對于與專利產品相近似的產品來說，判斷其是否侵權，目前唯一的理論標準是看其是否落入專利權的保護范圍。而是否落入專利權的保護范圍，最權威的做法就是：將兩個產品的技術特征進行比較，看近似產品的技術特征是否一一落入專利產品的技術特征范圍。完全對號入座的，則構成侵權；如果其中有一項特征不符合，則形成“缺項”，不構成侵權。這也是在目前專利審判工作中常用的判斷方法。

勿庸質疑，這種沿襲多年的判斷方法有著一定的合理性。但隨著市場仿冒產品的不斷涌現，正常的市場競爭秩序被打亂，競爭產生無序，專利權人的合法權益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實保護。筆者認為，產生這一切問題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增強，所帶來的專利侵權風險規避意識的不斷提高，以及規避專利侵權風險手段、技能的提高；而根本原因在于：認定專利侵權理論的簡單化、陳舊化，以及由此帶來的在實踐中判斷是否構成專利侵權方法的簡單化、平面化。由此給專利權保護留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產生了對專利技術和專利產品保護措施、手段的軟弱和滯后。

有一案例很能說明這個問題。

1998年，湖南常德市電氣控制設備廠(以下簡稱常德電控廠)，狀告淮陰xx申電器有限公司(以下簡稱xx公司)專利侵權。

原告常德電控廠訴稱：原告于1993年7月19日向中國專利局申請了名為“節能型脈沖繼電器”的93234366.X實用新型專利，中國專利局于1994年4月8日正式授予專利權。被告xx公司自l995年8月以來生產了JLMD—IIA—T“漏電可調脈沖繼電器”(第二代)和JLMD—IID(T)“節能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權產品，并在湖南省內大量銷售，侵犯了專利權人的合法權益，使專利權人近幾年蒙受權大的經濟損失。為維護專利權人合法權益，原告請求法院依法判令被告立即停止侵權產品的生產、銷售和宣傳及公開更正，消除影響，并賠償專利權人經濟損失人民幣371.5萬元。

被告xx公司則辯稱：根據中國專利局的文件記載，原告的節能型脈沖繼電器有四個必要的技術特征。而被告的產品的技術特征與原告上述權利要求書中的必要技術特征相對照有著明顯的實質區別，被告產品不具有原告權利要求書中“增設了二極管D09”這一必要技術特征。因此，被告生產的產品顯然沒有侵犯原告的專利權。請求法院依法維護被告的合法權益，駁回原告的訴訟請求。

第一章總則

第一條根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法），制定本細則。

第二條專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。

第三條專利法和本細則規定的各種手續，應當以書面形式或者國務院專利行政部門規定的其他形式辦理。

本文作者：李績顏叢郭曉迪

生物技術專利申請和保護中涉及遺傳資源的注意事項及處理辦法

1.微生物資源的保藏問題

專利法實施細則第二十四條規定：申請專利的發明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領域的技術人員實施其發明的，除應當符合專利法和本細則的有關規定外，申請人還應當辦理保藏手續；必須依照專利法實施細則第二十五條的規定到專利局指定的保藏單位保藏，并在說明書中寫明保藏單位和保藏號。這里所說的“公眾不能得到的”是指：個人或者單位持有的、在不是用于專利程序的保藏單位保藏并對公眾不公開發放的生物材料；或在申請日（優先權日）前公眾不能得到的，如通過隨機突變制備的微生物。如果所使用的生物材料是公眾可以得到的，這樣的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在國內外市場上買到；(2)可以按照說明書所述的方法重復得到；(3)已在其他用于專利程序的微生物菌種保藏單位保藏，并在申請日（優先權日）之前已經公告或授權。專利局指定的保藏單位是：北京，中國微生物保藏管理委員會普通微生物中心(CGMCC)；武漢，中國典型培養物保藏中心（CCTCC）。

2.遺傳資源來源信息的披露

為了有效制約生物海盜現象的出現和保護我國生物資源，專利法第二十六條第五款要求發明人在涉及依賴遺傳資源完成的發明創造時，必須提供遺傳資源的直接來源和原始來源；發明人以專利局規定表格的方式提交微生物資源的直接來源和原始來源信息，例如，發明人提交了一種酵母菌株及其用于生產赤蘚糖醇的方法，在此專利申請中發明人采用從CGMCC購買的菌種進行誘變選育獲得新菌種，發明人需要提供此購買菌株的編號和購買時間，同時，需要提供此菌株的原始來源信息；發明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，該專利申請將按照專利法實施細則第五十三條的規定被駁回，不能獲得授權。采用非法途徑獲取微生物遺傳資源并申請專利的，相關人可以依據專利法實施細則第六十五條規定宣告該專利權無效。

各鄉鎮人民政府，市屬、縣直各有關單位：

為充分發揮專利制度在技術創新中的作用，加強培育具有自主知識產權的產品和技術，促進全縣經濟發展，根據《中華人民共和國專利法》和《*省人民政府關于加強知識產權工作的意見》（湘政發[20*]24號），結合我縣實際，現就加強專利工作、促進技術創新提出如下意見：

一、提高全社會的專利意識。廣泛深入開展專利與知識產權的普法宣傳工作，提高知識產權保護意識和法制觀念，大力開展群眾性的發明創新活動，積極申請專利保護，維護專利權人和發明創新者的合法權益，打擊專利侵權行為，在全縣努力營造一個尊重知識、尊重人才、尊重創新的良好氛圍。

二、促進企業技術創新。加強對企業專利工作的指導和協調，引導和幫助企業建立健全專利管理制度。各企事業單位要明確一名專職或兼職人員負責專利工作，要將專利工作納入生產、科研、開發的全過程。項目開發成功后，要及時申請專利，努力形成具有自主知識產權的產品和技術，不斷提高企業創新能力和市場競爭能力。企業在申請、開發、引進專利產品技術時，要進行專利檢索，做好專利法律狀況調查，避免重復研究或造成不必要的損失。

三、鼓勵企業專利開發和利用。企業開發自主專利或引進的專利，自投產之日起可按規定免征兩年所得稅。企業進行專利開發與技術創新，構成無形資產的，其費用按規定期限分期攤入成本。對具有市場前景的專利技術和產品，特別是發明專利，優先推薦和申報國家、省、市、縣級新產品計劃和技術創新項目。對開發專利作出突出貢獻的人員，在專利有效期內，按專利項目實施后稅后利潤的3-5%提成。在評定技術職務資格時，若獲得一項實用新型專利，可作為評聘中級技術職務的條件；一項發明專利申請經審查后公開，視同在國家級刊物上發表一篇論文，可破格晉升中級技術職務。鼓勵技術人員利用非職務發明或專有技術等知識產權投資入股興辦各類民營科技企業。

四、設立專利專項獎勵基金。縣財政每年在科技事業費中增設4萬元專利專項獎勵基金，用于本縣單位和個人申請獲得專利的專項獎勵。獎勵標準為：發明專利每件1500元；實用新型每件800元；外觀設計每件600元。對單位或個人獲得的專利在有效期內實施，取得較大經濟和社會效益的，一次性給予500-5000元的獎勵，并可視同通過科技成果鑒定，直接申報縣級科技進步獎。

第一章總則

第一條為了獎勵對本區科學技術進步作出突出貢獻的公民和組織，調動科學技術工作者的積極性和創造性，推動科學技術進步，促進本區的經濟建設和社會發展，根據《國家科學技術獎勵條例》，結合我區實際，本著精神鼓勵為主、物質獎勵為輔的原則，制定本辦法。

第二條對在本區行政區域內進行科學技術的研究開發以及科學技術成果的應用推廣，為本區科學技術作出突出貢獻的公民及組織的獎勵，適用本辦法。

第三條本辦法由區科學技術局負責組織實施。

第二章獎項的設置

第四條區人民政府鼓勵企業建立創辦科學技術研究與開發機構。為加快我區科學技術研究與開發機構建設，經國家級、省級、市級認定的工程技術研究開發中心，區財政一次性分別資助30萬元、10萬元和5萬元。