論文關鍵詞：經濟法民法商法

論文摘要：現在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。

當前經濟法研究存在著幾個基本的理論誤區,它涉及到經濟法與經濟體制的關系,經濟法與民、商法的關系,這一直是法學界密切關注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經濟法概念的理解,經濟法基本原則的確立以及經濟法的本質、價值和功能等。

從本質屬性看經濟法與民法、商法的關系:第一,經濟法屬于社會領域;第二,社會整體經濟利益為基石范疇使經濟法兼具“社會性”和“經濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內容具有強烈的經濟性,其具體制度設計應以對經濟規律的充分認知為基礎;第五,它的調整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經濟性、私法性、公法性、彈性調整的并用。民法和商法是傳統私法的典型代表,高舉個人權利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規制市場經濟的基礎性法律。與經濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權益為其終極關懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調整對象包括平等主體的財產關系、人身關系和以商主體的“營利性”為核心的商事關系,而經濟法以國民經濟調控管理關系為主要調整對象,以整個社會經濟的整體協調運行為其關注的核心;第三,從內容體現的經濟性來看,民法和商法作為規制市場經濟運行的基礎性法律,應體現出較強的經濟性,相比之下,經濟法作為社會整體經濟運行的宏觀調整機制,它的經濟性應充分體現于整部法律之中,而且該法對經濟手段的運用要直接具體;第四,從調整手段上看,民法和商法單一的私法調整手段與經濟法的綜合調整手段形成了鮮明的對比。

從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看,作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性,主要表現在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內的一切制度的基本作用。第二,提高經濟效益。法律制度提高經濟效益的主要途徑是通過法律權利義務結構來影響經濟行為的動機和偏好,進而對經濟主體產生一種激勵機制。第三,促成合作。在經濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經濟法的社會經濟功能在這一方面體現為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。超級秘書網

筆者認為,經濟關系不可分割,而由經濟關系所產生的社會關系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調整社會關系而不是調整經濟關系的規范,在此意義上,調整對象說才不失為確立經濟法研究領域的基本理論問題。但是,對經濟法調整對象的基本屬性必須在現有研究成果的基礎上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經濟法與民法、商法的關系既然為互補的關系,在市場經濟條件下當然都有存在的必要,并且它們在發展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規,民法、商法、經濟法規范以及其他部門法規范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經濟法研究的重要任務就是從具體的法律規范中抽象出經濟法規范的基本運動規律和與其他部門法規范的普遍聯系,確立經濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經濟發展不充分,民、商法極不發達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經濟法并非是以運用國家權力調控和規制市場為己任的真正意義上的經濟法,我們所討論的民法、商法與經濟法的關系也只能是表象關系?，F在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。但在目前新舊體制轉軌的情況下,我國的經濟法所經歷的發展方向應是由高度集中到簡政放權,這與西方國家經濟法經歷的從自由放任到國家干預是完全不相同的。因而,在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。

論文關鍵詞:法學民法商法交易風險風險分配交易安全外觀主義

論文摘要:交易風險的分配研究與外觀主義法理一直處于割裂狀態,從理論上對二者進行關聯性研究顯得十分必要,運用經濟學、社會學、法學等綜合研究方法進行分析。分析結果表明:交易風險與交易活動相伴而生,是市場交易的副產品;商法作為市場經濟的基本法,要對市場交易的風險進行合理分配;理性分配的原則是保護相對人的利益與交易安全;外觀主義作為一種認定商事交易行為效力的方法,是交易風險理性分配的集中體現。

0引言

國內關于交易風險及其分配問題的研究主要是由經濟學學者進行的,很少有法學學者對此問題的涉入。這就使得交易風險及其分配問題不能落實到法律規制的層面上。外觀主義作為商法研究的一種方法,雖然得到了商法學者的關注,但在研究過程中學者卻忽視了外觀主義的應用價值,即在交易風險分配方面的獨特作用。可以這樣說,在交易風險與風險分配的制度設計問題上,經濟學與法學之間存在相互割裂的狀態。為了從理論上解決這一問題,需要將外觀主義法理放在交易風險及其分配的背景下,以經濟學、社會學等方法對二者之間的關系進行深入研究。

1交易風險是市場交易的必然存在

所謂風險,是指損失發生的可能性或者損失的不確定性。風險是與危險相對應的概念,如果說危險是由外在因素決定、先于人為決斷所給定的損害的話,風險則是指在一定程度上由人的認識和決斷所決定的損失。交易風險是指在平等互利并遵守法律和合同所規定的義務前提下,雙方當事人應承擔的經營風險。從某種角度而言,民商法,尤其是合同法律規范的存在就是要對交易風險作出規定,使得人們在交易時能夠預測和規避風險,同時運用法律手段對風險損失進行救濟。

論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強調平等、自愿,價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為價值取向。同一案例用民法和商法分析會有截然不同的結論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規則處理。

民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的基本法,而商法一般認為是民法的特別法,調整其具有營業性質關系的商事特別部分,兩者除了相同部分外,本論文由整理提供在基本原則及規則方面亦有明顯不同。我國《民法通則》第三條、第四條、第七條等規定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗等。(其實,“等價有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財產與人身方面,以及無償轉讓和服務合同等,并非等價有償的關系,故后來的《合同法》中即不再規定這一項為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個體現。)其中,平等是基礎和根本,自愿是核心,公平、誠實信用和公序良俗是體現、要求和界區。與商法強調的四項基本原則即“商事主體法定和強化、效益、安全、公正”比較,兩者側重點顯然是不一樣的:民法強調平等、自愿,宗旨和價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為宗旨和價值取向?！吧谭ǖ拇嬖诤桶l展有其歷史必然性?！盵1]“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財產得到保障,形成公平安寧的社會秩序,而前者要鼓勵私人對財富增值的追求,使整個社會充滿活力。”[2]兩者之間關系協調的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關系時,適用特別法即商法優于一般法即民法的規則,這比較好理解。二是在處理民事關系時,亦可比較、借鑒和結合適用商事法則的分析方法,對此,我們看下面一個看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。

一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見

一下崗女工李某為謀生,經街道辦事處許可,在一公共娛樂城前面場地看管車輛和收費,并向辦事處交一定的管理費。一天夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費。兩小時后,王某出來準備回家卻發現自己的車不見了。經查問得知并沒有發現異?，F象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動而去。王某責怪李某看車不嚴,向其索賠。李某卻稱自己一向很認真負責,車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經辦事處調解無果,王某便起訴到法院,請求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。

類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭論,看似簡單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。第一種意見包括法院和實務界部分人的看法是,李某應當賠償車輛丟失損失。理由是:

根據《合同法》第十九章保管合同第三百六十五條規定的保管合同含義和第三百七十四條關于責任承擔的規定,李某和王某之間屬保管合同關系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應承擔賠償責任;即便李某無過錯,但按照《合同法》第七章違約責任中第一百零七條的規定,違約責任屬嚴格責任,只要有違約事實的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯,均應承擔違約后的損失賠償責任。至于李某是否承擔得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學者的看法卻是,李某不應承擔責任。理由是:本案中沒有證據表明李某沒有盡到責任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費5元卻要承擔賠償20萬元的損失,在沒有過錯的情況下,權利義務太不對等,這不公平,而所謂的嚴格責任規則應讓位于民法的基本原則——公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費即可。這種觀點引起一片嘩然。有人質問:李某只收費不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場?看來意見還挺尖銳,爭論也很激烈且在繼續。到底該怎樣分析這類案件而正確適用法律呢?

論文關鍵詞：經濟法民法商法行政法

論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經濟法與民法、商法、行政法之間關系的認識不能絕對化。其間的聯系與區別按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關系的調整,分別有自身的任務和功能,并呈現出相繼聯結的內在聯系。

一、法律部門劃分的一般理論

經濟法與相關法律的關系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經濟法與其他相關法律部門的聯系和區別。

劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當地調整現實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的“諸法合體”狀態到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關系的客觀多元性，也反映了人對所生存環境的認識能力不斷強化。法律發展的歷史和現實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發展的規律;因而在尊重傳統部門法劃分時應當小局限于已有分類。

對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關系的性質和內容決定的，有什么樣的社會關系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統一論，認為法律的劃分是現實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統一的結果。在主客觀關系方面，主觀主導’一。法律劃分，應當屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調整對象。有特定調整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經濟法的調整對象表述不一，但是經濟法具有特定調整對象——以社會整體性和國家調控性為基木要索的經濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對于法律的分類上，經濟法都是一個獨立的法律部門。與經濟法有較為密切聯系的法律部門主要有民法、商法、行政法。

一、經濟法理念

(一)經濟法理念研究初始期

此階段的學術著論始見“理念”二字,但將經濟法理念作為經濟法律制度內在精神進行解讀的文章很少,李金澤、丁作提的《經濟法定位理念的批判與超越》是發表于期刊雜志上關于此主題較早期的文章之一,為經濟法的獨立性飽受疑義時的作品,該文所指的“定位理念”圍繞經濟法調整的社會關系之特點展開,文章指出:“經濟法定位的本體基礎”是“多元化、立體化和復雜化的社會經濟關系”[5]。這樣的理念研究模式在今天的學術界已不再使用,原因在于以社會關系為角度的探析并不是符合理念本義的研究路徑,但該探索方式在經濟法生死存亡的關鍵時期運用,具有特定歷史意義。何文龍的《經濟法理念簡論》明確解釋了經濟法理念的定義:“是關于經濟法存在和發展的各種內在規定性的歸納,是經濟法諸項制度的靈魂?！辈⒅赋鼋洕ǖ睦砟詈w“本體論”、“本位論”和“價值論”三方面[6]。本體論包括作為經濟基礎的經濟本體和作為國家經濟職能的政治本體;“本位論”兩分為主體本位和利益本位;價值論中兼納經濟安全、經濟秩序、社會正義、整體效益和經濟自由。該文展呈了一些很有價值的理念蘊義:“經濟法因立足于國家經濟生活而以整體為本位(或稱社會本位)”;“經濟法從社會整體利益出發,追求和促進公法上的社會正義,致力于促進整體效益”;經濟法“以犧牲少數人的自由去爭取大多數人乃至社會整體的自由”。但文章在經濟法理念的內容認識上糅入了經濟基礎、經濟職能、價值等并不類屬于理念內涵的概念,這樣混雜的表達讓人困惑;同時,該學者把經濟法作為“國家經濟生活為本體的公法”之觀點也不足取。

檢視此階段的經濟法著作,談及經濟法理念者亦寥寥。1999年出版的《經濟法原理》對經濟法理念進行了界定:“所謂經濟法理念,一般說來就是關于經濟現象產生、發展、變化規律和相關的各種觀點學說的理性認識?！痹摃鴮洕ɡ砟畹闹苯咏沂咀プ×死砟畹谋举|——一種主觀性的理性認識,但其“經濟法概念既是經濟法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看來卻是不恰當的,它打亂了理念與概念的序位層級。

(二)經濟法理念研究雛形期

《中華人民共和國民法通則》頒行前,經濟法和民法學界就經濟法的對象、體系、經濟法與民法的關系等問題展開過熱烈的討論,這些討論旨在確立經濟立法的發展方向,即是采用部門經濟法調整體制還是民法和行政法的綜合法律調整體制,“縱橫經濟法學說”、“縱向經濟法學說”、“綜合經濟法學說”和“經濟行政法學說”