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內(nèi)容提要:強制締約是指依照法律規(guī)范，對某些民事主體施加的與他人締結(jié)合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，該民事主體不得拒絕訂立該合同。依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對強制締約予以類型化，有助于深入認(rèn)識強制締約制度以及明確我國在強制締約立法上的不足。強制締約義務(wù)的性質(zhì)屬于民事義務(wù)，實質(zhì)上是先合同義務(wù)。強制締約義務(wù)人在違反該義務(wù)時應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

一、強制締約涵義的界定

依據(jù)傳統(tǒng)合同自由理論，任何人都不負(fù)有與他人訂立合同的義務(wù)，也不得強迫其他人與之訂立合同。但是，強制締約制度的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)的合同自由理論。強制締約是法律對民事主體施加的與他人訂立合同的義務(wù)，毫無疑問，這是可以想象得到的對合同自由的最大干預(yù)限度了[1]。因為“合同”本身就是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，與“強制”是背道而馳的。

通常認(rèn)為，強制締約是指依據(jù)法律規(guī)定，民事主體負(fù)有與他人締結(jié)契約的法定義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕締結(jié)契約。依據(jù)強制締約形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)必然是契約關(guān)系，規(guī)定強制締約的法律規(guī)范，性質(zhì)上屬于強制性規(guī)范，對此，理論上的認(rèn)識是一致的。

但是，對于強制締約的具體涵義，理論上仍然存在著認(rèn)識的分歧，有必要加以厘清。

（一）強制締約的方式

關(guān)于強制締約的方式，有學(xué)者認(rèn)為，強制締約是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾[2]。但是，與之相對的觀點認(rèn)為，除強制承諾的義務(wù)外，民事主體負(fù)有的強制要約義務(wù)也應(yīng)該屬于強制締約義務(wù)的范疇[3]。這兩個觀點的分歧即在于，強制要約是否屬于強制締約的方式。

筆者認(rèn)為，對強制締約而言，由于義務(wù)人負(fù)有的是與他人訂立契約的義務(wù)，契約仍然是義務(wù)人與相對人之間權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。因此，強制締約的方式仍然是指義務(wù)人與相對人達(dá)成合意的方式或方法。根據(jù)契約法的理論和實踐，當(dāng)事人之間的合意的達(dá)成主要是通過要約、承諾的方式。既然如此，強制締約的方式就不僅包括強制承諾，也包括強制要約。

所謂強制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應(yīng)該予以承諾的強制締約方式。依照契約自由的原則，一方對他方發(fā)出的要約，受要約人并無承諾的義務(wù)，除非通過預(yù)約的方式事先約定。但是，如果法律規(guī)定，受要約人負(fù)有對要約人向其發(fā)出的要約予以承諾的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕該要約，則在此種情形下，強制締約就表現(xiàn)為法律對民事主體施加的強制承諾的義務(wù)。

所謂強制要約，是指法律對民事主體施加的、應(yīng)該向他人發(fā)出要約的強制締約方式。強制要約屬于強制締約的方式，是由要約本身的法律效力所決定的。依據(jù)契約法理論，要約包含要約的形式拘束力和要約的實質(zhì)拘束力兩個方面，前者又稱要約對要約人的拘束力，是指要約已經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、撤銷及對要約加以限制、變更和擴(kuò)張；后者又稱要約對受要約人的拘束力，是指受要約人在要約發(fā)生效力時，取得依其承諾而成立契約的法律地位。因此，若法律規(guī)定民事主體負(fù)有強制要約的義務(wù)，在要約生效之后，要約人就受到要約的約束，而相對人就處于承諾的資格或地位。

（二）強制締約與命令契約或強制契約的關(guān)系

對于強制締約與命令契約之間的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，強制締約在概念上應(yīng)該與所謂的命令契約(DiktierterVertrag)或強制契約（Zwangsvertrag)嚴(yán)格區(qū)分。如果說強制締約是對締約當(dāng)事人的締約自由的最大限度的干預(yù)，命令契約則更進(jìn)一步，其不問當(dāng)事人雙方是否有締約的意思，而是由國家機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關(guān)系。命令契約是為維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)秩序而將交易進(jìn)行組織化之最高契約形態(tài)，可以說是干預(yù)契約自由的最高法律形式。在命令契約的情形，已經(jīng)沒有契約自由存在的空間，實際上已經(jīng)消滅了私法自治原則5。但是，與之相反的觀點認(rèn)為，德國法上的命令契約即是強制締約[6]。

筆者認(rèn)為，命令契約仍然屬于強制締約的范疇，主要理由如下。其一，命令契約通常是依據(jù)政府的行政命令而產(chǎn)生，在此情形，行政命令屬于公法上的行政行為。但是，義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)是行政行為，并不表示義務(wù)人之間成立的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。命令契約的實質(zhì)是以公法上的行政行為為依據(jù)而形成的私法上的契約關(guān)系[7]。其二，既然命令契約仍然是契約，而契約在本質(zhì)上是以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容而設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，那么，如果沒有意思表示，又何來契約？因此，在政府行為取代當(dāng)事人的意思表示的情況下，或者說當(dāng)事人之間的合意絕對消滅的情況下，不可能產(chǎn)生私法上的契約關(guān)系。實際上，在命令契約中負(fù)有締約義務(wù)的雙方，仍然可以對標(biāo)的的價格、履行地點、履行期限、履行方式等進(jìn)行磋商。其三，與一般的強制締約相比，命令契約的特點在于，法律對雙方都課以強制締約的義務(wù)。這與通常情況下強制締約僅僅是對某一個民事主體施加強制要約的義務(wù)或者強制承諾的義務(wù)顯然不同。正是在這個意義上講，命令契約是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的最高形式。但是，這并不能成為否認(rèn)命令契約屬于強制締約的理由。

總而言之，命令契約并未脫離強制締約的范疇，其不過是強制締約的一種特殊形式而已。例如，我國《合同法》第38條規(guī)定：“國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”依此規(guī)定，有關(guān)法人、其他組織之間訂立此類合同，既是雙方的權(quán)利，更是雙方的法定義務(wù)，而這一義務(wù)即是法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制締約義務(wù)，而合同的內(nèi)容取決于國家指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)的具體要求。值得注意的是，“即使被強制訂立合同的情況下，當(dāng)事人之間的關(guān)系仍然是合同而非法律調(diào)整的觀點，是顯而易見的”。[8]因此，若當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖有要約、承諾的方式，而其內(nèi)容完全系法律、行政法規(guī)或者行政命令予以確定，則當(dāng)事人之間并無強制締約的存在。例如，我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，該條規(guī)定的即“所有權(quán)讓與不破租賃原則”。就受讓人與承租人之間的關(guān)系而言，租賃合同對受讓人繼續(xù)存在，即受讓人取代了原出租人，而與原承租人繼續(xù)發(fā)生租賃關(guān)系，租賃關(guān)系轉(zhuǎn)而存在于受讓人與承租人之間。此為一種法定的債的移轉(zhuǎn)。關(guān)于租賃標(biāo)的物、租金數(shù)額、租期等基本事項均不變，受讓人與承租人自無須另訂租賃合同。又如，《物權(quán)法》第149條第1款規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！鄙鲜銮樾?，當(dāng)事人之間產(chǎn)生的是一種法定的債的關(guān)系，因而并無強制締約的適用。

（三）強制締約與締約內(nèi)容強制

為避免負(fù)有強制締約義務(wù)的一方任意提高締約條件，從而輕易逃避法律對其施加的強制締約義務(wù)，在一些情況下，強制締約義務(wù)人與相對人訂立的契約的內(nèi)容，是由法律規(guī)定的或者由中立方提供的?；诖?，有學(xué)者認(rèn)為，以合理的條件訂立契約，應(yīng)包括在強制締約制度之內(nèi)。倘若負(fù)擔(dān)締約義務(wù)者可以任意提出締約條件，致使相對人難以接受，則強制締約制度將盡失其意義[9]。這就是說，強制締約不僅包括對締約自由的強制，也包括對締約內(nèi)容的強制。筆者認(rèn)為，這一看法是值得商榷的。強制締約是對締約自由的強制，不包括對締約內(nèi)容的強制，理由在于：所謂締約內(nèi)容的強制，是指法律對當(dāng)事人所訂立的契約的內(nèi)容進(jìn)行的強制性干預(yù)，從而限制當(dāng)事人決定契約內(nèi)容的自由。自20世紀(jì)初以來，由于社會經(jīng)濟(jì)條件的變遷，尤其是格式條款的廣泛采用，當(dāng)事人對契約內(nèi)容的決定自由受到嚴(yán)重的威脅。在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的一方，尤其是消費者，在許多情況下，只能被動的接受大企業(yè)的訂約條款，其決定契約內(nèi)容的自由事實上成為幻影。然而，法律對締約內(nèi)容的強制，雖然也是對契約自由的限制，但是法律所強制的，是當(dāng)事人所訂立的契約條款。而且，無論是法律規(guī)定的還是由中立方提供的契約條款，只有在雙方均對其表示同意的基礎(chǔ)上，才可以成為契約的內(nèi)容。而強制締約是對當(dāng)事人是否締結(jié)契約的自由及其選擇締約相對人的自由的限制，兩者的差異是顯而易見的。當(dāng)然，若負(fù)有強制締約義務(wù)的人在締約過程中，以任意提高締約條件（如提出天文數(shù)字價格）從而使相對人難以接受的方法逃避強制締約義務(wù)，法律通常會同時對契約內(nèi)容進(jìn)行強制，使強制締約制度能夠真正發(fā)揮作用。但是，這并不意味著強制締約已經(jīng)包含締約內(nèi)容的強制。實際上，這只是法律將強制締約與締結(jié)內(nèi)容的強制兩類干預(yù)契約自由的方式結(jié)合起來，針對某一個法律關(guān)系同時采取強制締約和締約內(nèi)容強制兩種不同的強制方式而已。因此，強制締約并不包括對締約內(nèi)容的強制[10]。

然而，強制締約制度功能的發(fā)揮常常離不開締約內(nèi)容的強制。在法律對民事主體施加強制締約義務(wù)時，若締約義務(wù)人在締約過程中任意提高締約條件使相對人難以接受，以期逃避強制締約義務(wù)，則法律通常會同時對合同內(nèi)容進(jìn)行強制干預(yù)，規(guī)定依據(jù)強制締約方式所形成的合同內(nèi)容有國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，依該標(biāo)準(zhǔn)確定；無此標(biāo)準(zhǔn)的，則按合理的標(biāo)準(zhǔn)確定。例如，電價、水價、公共交通的票價、出租票價等都經(jīng)由物價部門確定或者核準(zhǔn)。經(jīng)過核準(zhǔn)或者確定的價格，有些是固定的價格，有些則是規(guī)定一個幅度，具體價格可以在該幅度內(nèi)浮動，從而使強制締約制度能夠真正發(fā)揮作用。但這并不意味著強制締約已經(jīng)包含締約內(nèi)容的強制。[11]實際上，這只是法律將強制締約與締結(jié)內(nèi)容的強制兩類干預(yù)合同自由的方式結(jié)合起來，針對某一個法律關(guān)系同時采取強制締約和締約內(nèi)容強制兩種不同的強制方式而已。

通過以上分析，可以給強制締約下一個定義：所謂強制締約，是指依照法律規(guī)范，法律對民事主體施加的與他人訂立契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，義務(wù)人不得拒絕訂立該契約。法律既有可能對一方施加強制締約義務(wù)，也有可能對雙方都施加強制締約義務(wù)。強制締約的方式主要包括強制要約和強制承諾。強制締約義務(wù)并不是絕對的，若義務(wù)人有正當(dāng)?shù)睦碛桑梢跃芙^他人的訂約請求或拒絕與他人訂立契約。何為“正當(dāng)理由”，應(yīng)該結(jié)合法律規(guī)范的目的與客觀情事等予以綜合考查。

二、強制締約的主要類型及其適用

對強制締約進(jìn)行劃分并予以類型化研究，離不開對強制締約制度的立法宗旨或目的的考量。就強制締約制度的立法目的而言，強制締約制度是法律為保障民事主體的締約自由的實現(xiàn)，通過立法對某些民事主體施加締約義務(wù)，從而對其締約自由予以限制的結(jié)果。

（一）基于維護(hù)社會公共利益的需要

在自來水、電力、煤氣、供暖、通訊、郵政、大眾交通運輸?shù)阮I(lǐng)域，存在著兩個明顯的特征。具體而言，其一，這些領(lǐng)域的生產(chǎn)者所提供的商品屬于生存和生活必需品，是消費者賴以生存和生活的基本條件。因而，消費者通常必須與提供這些生存和生活必需品的企業(yè)訂立合同，否則無法生存和生活；其二，這類領(lǐng)域的企業(yè)通常是壟斷企業(yè)，具有獨占性。這樣，當(dāng)消費者面對這些提供生存和生活必需品且具有市場壟斷地位的企業(yè)時，其完全沒有選擇的機會，除與這些企業(yè)訂立合同外別無選擇。如果被這些企業(yè)拒絕，消費者將會失去基本的生存和生活條件。不僅如此，這些壟斷企業(yè)還利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，預(yù)先擬定有利于自己的格式條款，作為合同的主要內(nèi)容，包括價金、履行方式、免責(zé)條件等。在這樣的情況下，消費者不僅事實上喪失了締約自由，甚至連決定合同內(nèi)容的自由也喪失了。

為了使消費者能夠與這些壟斷企業(yè)締結(jié)以生存和生活必需品為給付的合同，以保障消費者基本的生存和生活條件，基于社會公共利益的考量，對這些提供生存生活必需品的壟斷企業(yè)施加強制締約的義務(wù)，成為立法的必然選擇。依據(jù)德國《鐵路交通法》第3條、第6條和第53條的規(guī)定，公交鐵路必須承運按規(guī)定向自己提出的貨物。又如，依據(jù)法國的法律，從事城市電力、煤氣、自來水供應(yīng)等公共事業(yè)的企業(yè)，處于長期承諾的狀態(tài)。因此，這些企業(yè)不能拒絕為公眾務(wù)，因為公共服務(wù)設(shè)施和事業(yè)負(fù)有承諾的義務(wù)，它們不能拒絕社會公眾的承諾，社會公眾有獲得服務(wù)的權(quán)利[12]。

我國《合同法》289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的要求”。該條規(guī)定的就是法律對從事公共運輸?shù)某羞\人施加的締約義務(wù)（強制承諾義務(wù)）?！峨娏Ψā返?6條第1款規(guī)定：“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電?！薄峨娏?yīng)與使用條例》第32條規(guī)定：“供電企業(yè)和用戶應(yīng)當(dāng)在供電前根據(jù)用戶需要和供電企業(yè)的供電能力簽訂供電合同?！边@同樣是對供電營業(yè)機構(gòu)課以的強制承諾義務(wù)。《郵政法》第13條第1款規(guī)定：“郵政企業(yè)及其分支機構(gòu)不得擅自停辦國務(wù)院郵政主管部門和地區(qū)郵政管理機構(gòu)規(guī)定的必須辦理的郵政業(yè)務(wù)?！薄吨腥A人民共和國電信條例》第17條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)互通要求?！睆奈覈牧⒎▉砜?，與那些在法律上對供給生存和生活必需品的公共企業(yè)施加廣泛的強制締約義務(wù)的國家或地區(qū)相比，我國現(xiàn)行立法僅僅對從事公共運輸?shù)钠髽I(yè)和供電營業(yè)機構(gòu)規(guī)定了強制締約義務(wù)，顯然不足以保障廣大居民獲得生存和生活必需品的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)要么通過立法擴(kuò)大負(fù)有強制締約義務(wù)的供給生存和生活必需品的公共企業(yè)的范圍，要么在類型化的基礎(chǔ)上，依據(jù)現(xiàn)行立法對強制締約義務(wù)予以嚴(yán)格地類推適用，以彌補現(xiàn)行法律的漏洞。

（二）為保護(hù)在社會上居于弱勢地位的某些特殊群體的利益

自20世紀(jì)初以來，由于資本主義的基本矛盾日趨尖銳，主要資本主義國家的民事立法開始強調(diào)私法應(yīng)具有的社會任務(wù)。在此背景之下，為保護(hù)在社會上居于弱勢地位的某些特殊群體的利益，一些國家或地區(qū)通過立法，對某些民事主體施加強制締約的義務(wù)。

例如，為保護(hù)勞動者的利益，日本《勞動組織法》第7條第1款規(guī)定，勞動團(tuán)體代表特定工廠受雇的半數(shù)以上時，該工廠不得雇傭非工會會員[13]。依據(jù)德國《企業(yè)組織法》第78a條、《聯(lián)邦人事代表會法》第9條和《殘障人就業(yè)輔助法》第4條的規(guī)定，一名雇主有時必須與特定的人或者與一個特定組織中的一個人訂立勞動契約[14]。這是法律為幫助殘障人獲得依照自由勞動市場規(guī)劃將不會得到的工作崗位，通過對雇主施加強制締約義務(wù)的結(jié)果。又如，在20世紀(jì)50年代的英國，在某些情況下，法律賦予承租人一個法定的權(quán)利，即在舊的租賃契約期滿后有權(quán)與出租人訂立一個新的租賃契約[15]。換言之，出租人在一定條件下負(fù)有與承租人訂立新的租賃契約的義務(wù)。我國臺灣地區(qū)“耕地三七五減租條例”20條規(guī)定：“耕地租約于租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人愿繼續(xù)承租者，應(yīng)續(xù)訂租約。”在此情形，該“條例”規(guī)定耕地出租人負(fù)有強制締約的義務(wù)，實際上是為保護(hù)居于弱勢地位的承租人的利益。

我國《民法通則》第78條第3款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利?！送?，《合同法》第230條以及《物權(quán)法》第101條分別規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權(quán)與按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)的存在，并不限制出租人或共有人是否訂立買賣合同的自由，但是，一旦出租人或共有人決定訂立買賣合同，則其選擇合同當(dāng)事人的自由就受到了限制。優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的方式包括兩種：一是在出賣人與第三人的買賣合同生效之后，出賣人負(fù)有強制要約的義務(wù)；二是在出賣人與第三人的買賣合同生效之后，出租人或共有人并未依法對優(yōu)先購買權(quán)人履行告知義務(wù)或履行告知義務(wù)不適當(dāng)，其可以向出租人或共有人作出意思表示（要約），出租人或共有．人負(fù)有強制承諾的義務(wù)。

（三）為維護(hù)或恢復(fù)以競爭為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)的正常運作

在市場經(jīng)濟(jì)下，一些大企業(yè)、大公司為了追逐超額利潤，往往采取企業(yè)聯(lián)合的形式以占據(jù)更多的市場份額。在企業(yè)聯(lián)合組織取得了某種支配市場甚至是壟斷的地位時，它們就可以采取諸如暫時的低價傾銷等行為，將競爭者完全排擠出市場。然后，這些支配市場的企業(yè)或者是壟斷集團(tuán)就能夠單方面規(guī)定有利于自身的交易條件。在此情形，作為購買人的中小企業(yè)進(jìn)行交易活動的自由，就附屬于這些支配市場的企業(yè)或者壟斷組織的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。如果具有市場支配或者壟斷地位的大企業(yè)、大公司“有選擇”地與其中的一些企業(yè)進(jìn)行交易，而將另一些企業(yè)排除在交易活動之外，則另一些企業(yè)事實上就沒有締結(jié)契約的可能，其締約自由權(quán)事實上被取消了。自20世紀(jì)以來，這一現(xiàn)象在能源經(jīng)濟(jì)、批發(fā)商業(yè)等領(lǐng)域尤其常見。盡管一個占據(jù)市場支配地位或者壟斷地位的企業(yè)有權(quán)謀求和維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益，但是，除了為合法目的之外，它們在任何情況下都不得繼續(xù)限制競爭[16]。因為一旦企業(yè)走上了越來越集中的道路，平等的自由競爭條件就不復(fù)存在了，在不平等的條件下開展的競爭最終將毀滅競爭本身。

為消除具有市場支配或者壟斷地位的企業(yè)對中小企業(yè)的歧視待遇，以維護(hù)或恢復(fù)以競爭為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)的正常運作，一些國家開始對具有市場支配地位的企業(yè)或壟斷集團(tuán)施加強制締約義務(wù)，以限制其締約自由權(quán)，從而反對不公平的競爭行為。例如，德國《反對限制競爭法》第20條和第33條中，對強制締約作了非常寬泛的規(guī)定[17]。該法第20條規(guī)定“禁止在通常交易中以不公平的方式妨礙其他企業(yè)，或者在沒有正當(dāng)理由的情況下對同類的企業(yè)給予差別待遇”。該法第33條規(guī)定‘違背禁止歧視規(guī)定可能引起損害賠償或者不作為請求權(quán)”。這就表明，在這一框架范圍內(nèi)，具有市場支配或者壟斷地位的企業(yè)負(fù)有強制性的締約義務(wù)，其面對中小企業(yè)提出的、不含有歧視條件的訂約請求時，不得予以拒絕[18]。在英美法系，也有類似的規(guī)定。如在美國，為反對壟斷、保護(hù)正當(dāng)?shù)母偁帲梢惨?guī)定了強制締約義務(wù)[19]。

我國《反壟斷法》第3條用概括加例舉的方式對壟斷行為作了規(guī)定。為消除市場支配地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位所引起的法律后果，《反壟斷法》第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！蔽覈斗磯艛喾ā分袑ζ髽I(yè)市場支配地位的認(rèn)定，完全借鑒發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的經(jīng)驗，以市場份額為主要標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合其他相關(guān)因素綜合予以評價，同時規(guī)定了拒絕交易和價格歧視這兩種市場支配地位企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位，限制其他經(jīng)營者的選擇自由的行為。但是，該法對經(jīng)營者濫用市場支配地位所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任僅僅規(guī)定停止侵害，并未規(guī)定經(jīng)營者的強制締約義務(wù)。為保障中小企業(yè)的締約自由的實現(xiàn)，應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家的立法，將該條所規(guī)定的‘停止違法行為”解釋為包含有法律對具有市場支配地位的經(jīng)營者施加的強制締約義務(wù)。

（四）國家為達(dá)到一定的政治上和經(jīng)濟(jì)上的目的20世紀(jì)以來，隨著國家對經(jīng)濟(jì)活動干預(yù)的加強，為穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序以及促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健全運行，資本主義國家開始以契約作為達(dá)到一定經(jīng)濟(jì)目的的工具，對國民的契約自由予以限制。在此情形下，國家出于政治上和經(jīng)濟(jì)上的需要，往往以強制締約為法律手段，通過立法對某些民事主體課以強制締約的義務(wù)。這樣，強制締約就成為國家對生產(chǎn)、交易、分配、消費等領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)的手段。如在戰(zhàn)爭時期，交戰(zhàn)國為加強國防，以應(yīng)付非常事變，必須集中全國人力、物力。在此情形下，有關(guān)強制締約的法律法規(guī)十分常見，幾乎遍及所有生活部門。德國、日本等國在二戰(zhàn)時期，即頒行許多強制締約的法律法規(guī)以達(dá)到統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的目的。在和平時期，為謀求國計民生，促進(jìn)社會安全，亦不乏強制當(dāng)事人締結(jié)契約的情形。如依據(jù)我國臺灣地區(qū)“非常時期農(nóng)礦工商管理條例”第17條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)部”為適應(yīng)非常時期之需要，對于指定之農(nóng)礦工商物品，可依公平價格，分別收購其全部或一部。

我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)免除發(fā)出要約的除外?！痹摋l規(guī)定來看，在投資達(dá)到法定條件時，投資者即負(fù)有強制締約的義務(wù)（強制要約義務(wù)）。該法第87條規(guī)定：“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購”。換言之，在法定的條件之下，當(dāng)持有被收購公司股票的股東向收購人發(fā)出要約時，收購人負(fù)有強制締約的義務(wù)（強制承諾義務(wù)）。《證券法》規(guī)定收購人負(fù)有強制締約義務(wù)，主要就是基于經(jīng)濟(jì)上的考量。

（五）出于保障生命、身體和健康權(quán)益的需要

一些國家出于保障生命、身體和健康利益的目的，通過立法規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有與危急患者訂立醫(yī)療契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕。依據(jù)傳統(tǒng)的契約自由原則，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)生對患者并無救助的義務(wù)。盡管救死扶傷是醫(yī)生的天職，不容許醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生漠視患者的身體健康而不予救治，然而，在法律未明文規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有與患者訂立醫(yī)療契約的義務(wù)的情況下，救死扶傷始終對醫(yī)療機構(gòu)而言僅僅是一個道德義務(wù)而非法律義務(wù)。但是，在人身權(quán)受到廣泛保護(hù)的背景之下，為使患者得到及時的醫(yī)治，從維護(hù)患者的生命健康權(quán)益考量，許多國家或地區(qū)的法律都規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有強制締約義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕患者的請求。如我國臺灣地區(qū)“醫(yī)師法，第21條規(guī)定：“醫(yī)師對于危急之病癥不得無故不應(yīng)招請或無故延遲”?！八巹煼?，第21條規(guī)定：“藥劑師無論如何，不得無故拒絕藥方之調(diào)劑”?！爸a(chǎn)士法”第15條規(guī)定：“助產(chǎn)士不得無故拒絕或遲延助產(chǎn)”。日本《醫(yī)師法》第19條第1項規(guī)定：“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當(dāng)事由，不得拒絕該請求”。我國立法上也有相關(guān)規(guī)定，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對危急患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置”；《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救，對限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)診”。但是，在司法實踐中，醫(yī)療機構(gòu)并未嚴(yán)格履行其強制締約義務(wù)，這顯然是對生命健康權(quán)的漠視。

（六）基于平等權(quán)，反對締約歧視

平等權(quán)、自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，并列為現(xiàn)代法治國家所保障的公民三大基本權(quán)利。立法權(quán)受到平等權(quán)的限制，使立法者必須對相同的事件予以相同的規(guī)范，對不同的事件予以不同的規(guī)范。這實際上即可以推導(dǎo)出，公民享有在相同情況下要求平等對待以及在不同情況下要求差別對待的權(quán)利。二戰(zhàn)以后，隨著女權(quán)運動的高漲，以及反對種族歧視運動的風(fēng)起云涌，一些國家開始頒布法律，反對交易歧視，即禁止交易的一方在訂立契約時以對方的性別、種族、膚色等為理由拒絕與對方締結(jié)契約。例如，英國1975年《特別歧視法》規(guī)定，交易的一方不得以性別為理由，拒絕與相對人締結(jié)契約，各種歧視婦女（或男人）的服務(wù)是非法的；1976年《種族關(guān)系法》規(guī)定，雇主和店主不得以種族、膚色等為理由，拒絕與相對人訂立契約[20]。這實際上即是從平等原則出發(fā)，對交易的一方當(dāng)事人課以的強制締約義務(wù)（強制承諾）。

在這方面，我國立法上并無規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，基于性別、身高、乙肝等的歧視現(xiàn)象普遍存在，被歧視者在同樣的條件下難以與相對人締結(jié)合同，嚴(yán)重危害了我國憲法與法律確立的平等原則。我國應(yīng)該借鑒先進(jìn)國家的立法例，從憲法和法律確立的平等原則出發(fā)，對交易的一方當(dāng)事人課以強制締約義務(wù)（強制承諾）。

三、違反強制締約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

既然強制締約義務(wù)是民事義務(wù)，而且是法定的民事義務(wù)，義務(wù)人在違反強制締約義務(wù)且給他人造成損害時，就應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。理論上，對于義務(wù)人違反強制締約義務(wù)時可能承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)，認(rèn)識并不一致，主要有以下幾種學(xué)說。

第一，侵權(quán)責(zé)任說。我國臺灣地區(qū)學(xué)者大多認(rèn)為，負(fù)有強制締約義務(wù)者，非有正當(dāng)理由，致相對人遭受損害，當(dāng)事人之間雖不因之而當(dāng)然成立合同關(guān)系，但義務(wù)人應(yīng)該向相對人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。學(xué)者間所爭論者，在于強制締約義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，是由于違反保護(hù)他人的法律，還是因為故意違背公序良俗原則[21]。

第二，締約過失責(zé)任說。我國有學(xué)者認(rèn)為，負(fù)有強制締約義務(wù)的人，在違背強制締約義務(wù)時，可能構(gòu)成締約過失責(zé)任，其原因在于：一方面，違反強制締約義務(wù)發(fā)生在締約階段；另一方面，違反強制締約義務(wù)也會造成信賴?yán)娴膿p失。因為一方有理由信賴另一方會遵守法律規(guī)定的訂約義務(wù)而與之訂立合同，因此信賴訂約是正當(dāng)?shù)腫22]。

第三，獨立責(zé)任說。該說認(rèn)為，違反該義務(wù)所產(chǎn)生的是一個獨立的責(zé)任類型，理由在于：其一，由于強制締約在相當(dāng)程度上體現(xiàn)著對社會弱者的救濟(jì)，因而在責(zé)任構(gòu)成要件上不必強調(diào)負(fù)有強制締約義務(wù)的一方的過錯。這與一般侵權(quán)責(zé)任以過錯為要件顯然不同。其二，強制締約義務(wù)的設(shè)立，是為使公共服務(wù)部門履行其應(yīng)盡的社會職能，以滿足人民基本的生活需要，因而違反強制締約義務(wù)的承擔(dān)方式主要是強制合同的訂立。這與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要是賠償損害完全不同。并且，違反強制締約義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成要件，也不以損害為前提條件[23]。

就上述觀點而言，所謂獨立責(zé)任說明顯缺乏足夠的理由。對弱者予以保護(hù)是強制締約的立法宗旨之一，但并不能成為使強制締約義務(wù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任的理由。況且，即使強制締約義務(wù)人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，也不能得出這一責(zé)任已經(jīng)成為一個獨立責(zé)任類型的結(jié)論；以強制締約義務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任形式的特殊性，來說明該責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在質(zhì)的差異的認(rèn)識，顯然是荒謬的。實際上，由于被侵害的客體的不同，各種具體的侵權(quán)責(zé)任形式存在差異是很常見的。例如，侵害財產(chǎn)權(quán)與侵害人格權(quán)所引起的侵權(quán)責(zé)任形式就不完全一樣。對于侵權(quán)責(zé)任說，在法國、德國以及我國臺灣地區(qū)的理論和實踐中，強制締約義務(wù)人在違反強制締約義務(wù)時應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其原因在于強制締約義務(wù)是法律明文規(guī)定的，且是以保護(hù)他人為目的的法定義務(wù)，這與上述國家或地區(qū)的侵權(quán)行為立法模式密切相關(guān)。

筆者認(rèn)為，強制締約義務(wù)是先合同義務(wù)，強制締約義務(wù)人在違反這一義務(wù)且給相對人造成損害時，所承擔(dān)的應(yīng)是締約上的過失責(zé)任，理由如下：其一，先合同義務(wù)是以誠實信用原則為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，當(dāng)事人為締結(jié)合同而接觸、準(zhǔn)備或磋商之時，所產(chǎn)生的各種說明、告知、保密等義務(wù)[24]。在當(dāng)事人為締結(jié)合同而接觸與協(xié)商之際，已由原來的普通關(guān)系進(jìn)入一個比較緊密的關(guān)系，并由此在締約參與人之間產(chǎn)生特別的信賴關(guān)系和忠誠關(guān)系，雙方均應(yīng)依誠實信用原則負(fù)互相協(xié)助、照顧、保護(hù)等義務(wù)。其二，強制締約義務(wù)是法律對某些民事主體施加的與他人締結(jié)合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕與相對人締結(jié)合同。在相對人與強制締約義務(wù)人因為締結(jié)合同而進(jìn)行的接觸中，義務(wù)人負(fù)有強制締約的法定義務(wù)，具體而言，該義務(wù)既可能是強制要約義務(wù)也可能是強制承諾義務(wù)，因此，相對人完全可以基于對法律規(guī)范的信賴，而與之形成特別的信賴關(guān)系和忠誠關(guān)系。甚至可以認(rèn)為，與基于誠實信用原則產(chǎn)生的一般的先合同義務(wù)相比，基于法律明文規(guī)定的強制締約義務(wù)使義務(wù)人與相對人之間形成了更緊密的忠誠關(guān)系和信賴關(guān)系。既然如此強制締約義務(wù)人在與相對人進(jìn)行締約磋商的過程中，更應(yīng)該負(fù)有照顧、保護(hù)、通知、說明等義務(wù)。

我國有關(guān)強制締約的立法以及司法解釋并未明文規(guī)定，負(fù)有締約義務(wù)的義務(wù)人在違反強制締約時，應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)上述分析，由于強制締約義務(wù)屬于先合同義務(wù)，在強制締約義務(wù)人違反該義務(wù)時，應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，相對人可以適用我國《合同法》第42條關(guān)于締約上過失責(zé)任的規(guī)定，以維護(hù)其權(quán)益。由于《合同法》第42條只規(guī)定了“損害賠償責(zé)任”，在負(fù)有強制締約義務(wù)的一方，非有正當(dāng)理由拒絕與相對人訂立合同，給相對人造成損害的，須賠償相對人的損害時，相對人能否強制性的要求義務(wù)人與之締結(jié)合同就值得探討了。超級秘書網(wǎng)

從法國的司法實踐來看，在通常情況下，對于違反法律規(guī)定的強制締約義務(wù)而拒絕與他人訂立合同的義務(wù)人，應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形式為單純的損害賠償。至于當(dāng)事人是否能夠請求法院強制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規(guī)定，應(yīng)由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定[25]。在德國，針對“羅西諾案”和“諾德門德案”，德國聯(lián)邦最高法院依《反對限制競爭法》第20條第2款的規(guī)定，強制性的要求分別占據(jù)8%和11%的市場份額的羅西諾滑雪器材商和諾德門德彩電制造商，向提起訴訟的商行提供貨物[26]?！洞罄穹ǖ洹返?932條規(guī)定：“如果有締結(jié)合同義務(wù)的人未履行義務(wù)，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)的合同產(chǎn)生效力的判決。如果涉及以特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓或其它權(quán)利的設(shè)定或轉(zhuǎn)讓為標(biāo)的的合同，在提議的一方當(dāng)事人未履行其給付義務(wù)或未以法定的形式給付時，則訴訟請求不得被接受，除非給付尚未屆滿履行期。”

從上述立法及司法判例來看，在強制締約義務(wù)人沒有正當(dāng)理由拒絕相對人的訂約請求時，所承擔(dān)的責(zé)任除損害賠償外，還包括強制性的要求義務(wù)人訂立合同這一形式。那么，在何種情況下，當(dāng)強制締約義務(wù)人拒絕締結(jié)合同時，相對人可以強制性的要求其締結(jié)合同呢？從實際情況來看，在義務(wù)人拒絕與相對人訂立的合同的性質(zhì)屬于一時性合同時，再強制其與相對人訂立合同，對相對人而言可能已經(jīng)沒有必要。但是，若義務(wù)人拒絕與相對人訂立的合同的性質(zhì)屬于繼續(xù)性合同，尤其締約內(nèi)容涉及的是生存和生活必需品時，為保障相對人能夠獲得基本的生存和生活條件，以充分貫徹強制締約的立法意旨，法院應(yīng)該強制義務(wù)人與相對人訂立合同。此外，依據(jù)法律規(guī)范的目的，強制義務(wù)人與相對人締結(jié)合同對相對人而言具有更為積極的意義時，在相對人提出請求時，應(yīng)該由法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)強制義務(wù)人與相對人締結(jié)合同。

注釋:

[1]、[8]、[9]、[14]、[19]、[26][德]迪特爾．梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2004年版，第70頁，第75頁，第142頁，第71頁，第72頁，第72-73頁。

[2]、[4]、[24]王澤鑒：《債法原理Ⅰ基本理論債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁，第45頁。

[3]、[21]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第33-34頁，第33頁。

[5]鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第137頁。

[6]楊崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第141頁。

[7][日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第169頁。

[10]、[11]WolfgangFikentscher,Schuldrecht,DeGruyterLehrbuch§21,70.

[12]王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第285頁。

[13]孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1997年版，第23頁。

[15][英]P.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》.趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第22頁。

[16]《法國民法典》（下）：羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第215-216頁。