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1、行政指導現狀行政指導是行政機關在其職責任務或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需求，基于國家的法律精神原則或政策，及時靈活地采取非國家強制性手段，取得相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的的主動行為。改革開放以來，行政指導作為政府實施行政管理的一個重要手段應運而生。由于我國經歷多年的計劃經濟，這使得轉型中的行政指導受到傳統計劃思維方式影響，甚至異化為行政命令。在農村，以行政指導形式出現的“必須執行”的現象比比皆是。目前為止，行政指導在救濟上仍未被納入行政訴訟范圍之中，法律的滯后性在此凸顯，將行政指導納入行政訴訟受案范圍成為法學界爭議較大的問題。

2、法律法規現狀目前，我國和國外對于行政指導是否應當納入行政訴訟范圍的立法現狀相似，對將行政指導行為納入行政訴訟范圍均持否定態度。我國《行政訴訟法》第2條規：“定公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”這里確定了受案范圍為具體行政行為。在最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《若干解釋》）中第1條第二款（四）規定：“不具有強制力的行政指導行為”不屬于行政訴訟的受案范圍的表述，將行政指導行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

3、法律法規中的不足

3.1《若干解釋》在語言文字的表述上存在問題，在是否有把行政指導分為“具有強制力的”和“不具有強制力的”兩種類型的意圖令人懷疑。雖然作為《若干解釋》主要起草人之一的甘文博士解釋說：“該項規定在行政指導行為增加不具有強制力的定語，只是為了進一步說明行政指導行為行為的性質”，“不具有強制性的定語，并非對行政指導行為作出分類，而是一種提示性的表述。”但是，語言解釋學指出了文本含義具有自律性。由于這種自律性，文本作者的原意對解釋者并不總是有效的。文本成了獨立的東西，其所表明的東西不再與作者原意相一致。僅就《若干解釋》中“不具有強制力的行政指導行為”而言，并非必然不能理解為行政指導行為可分為“具有強制力的”和“不具有強制力的”。

3.2《若干解釋》與《行政訴訟法》相抵觸，司法解釋不具有普遍約束力，《人民法院組織法》賦予了最高人民法院法律解釋權，但和《憲法》中全國人民代表大會常務委員會行使解釋憲法和解釋法律的權力完全不同，該解釋權限于解釋審判工作中具體應用法律、法令的問題，這意味著最高人民法院對法律的解釋只能就法律、法令在具體案件的應用進行解釋。《行政訴訟法》第十二條對受案范圍的規定沒有排除行政指導行為，在最高人民法院作出解釋后，行政指導行為卻被明確不能提起訴訟。這意味著，《若干解釋》實際上在行政訴訟法第十二條排除受案范圍的內容之外增加了一條排除規則，且不說這在內容上是對行政訴訟法的倒退，此規定本身的合法性也令人質疑。

3.3《行政訴訟法》并沒有就行政指導行為是否應當納入訴訟范圍進行明確的規定，在立法上并沒有為相對人指明救濟途徑，不得不說法律在這方面存在滯后性。

4、行政指導行為應當具有可訴性

4.1必要性。

4.1.1建設法治政府的需要。我國有著悠久的官本位歷史傳統，社會公眾對行政機關的依賴感、信任感非常強，以致行政機關一般被視為百姓的“父母官”。在現代社會中，這種文化傳統仍在發揮著作用，再加上行政機關在市場經濟中的優勢，故行政相對人愿意接受行政機關的指導。將行政指導行為納入行政訴訟受案范圍有利于規范行政指導活動，利于行政指導的作用的發揮，防止行政指導的濫用、誤用，切實做到依法行政，提升政府的公信力。

4.1.2保護行政相對人的合法權益的需要。“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對腐敗”也就是說權力應當受到限制。但是，根據《若干解釋》，“不具有強制力的行政指導行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，意味著將行政指導排除在人民法院的受案范圍之外，使相對人無法通過司法途徑救濟因行政指導而受到損害的合法權益。此外，存在個別行政機關規避法律責任的情況，通過以行政指導代替行政命令的方式，逃避司法審查，相對人的權益無法得到保護。使得關于行政指導的限制實際上處于真空狀態。因此，從司法功能即司法是社會正義的最后一道防線角度出發，應將行政指導納入人民法院的受案范圍。

4.2行政指導行為具有可訴性的依據。

4.2.1符合立法目的。將行政指導行為納入行政訴訟受案范圍，符合《行政訴訟法》的立法目的。《行政訴訟法》在第一條規定了其立法目的：“保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”司法的中立性，決定了只有通過司法救濟，因不當的行政指導受損害的行政相對人的合法權益才能得到有效保護。

4.2.2具有可訴性行政行為具有的要素。筆者認為行政指導行為符合根據《行政訴訟法》的規定可概括出可訴性行政行為應具有的要素。首先，可訴性行政行為必須是擁有行政管理職權的機關、組織和個人所實施的行為。由行政指導行為定義可知，行政指導行為實施主體是具有國家行政權的行政機關，其主體符合這一條件。其次，可訴性行政行為必須是與行使行政職權有關的行為。理論上我們認為行政指導行為是非強制性行為（也稱非職權行為）。“它雖不是一種行政職權性，但卻是基于行政職能作出的”，因此，行政指導行為具有職權的相關性。最后，可訴性行政行為必須對公民、法人、其他組織權利義務產生實際影響。大多數學者認為行政指導行為不是行政行為而是具有行政事實行為特征的行為，其不直接產生法律后果。筆者認為不然，行政指導雖不具直接強制性，但在現實中存在行政機關與行政相對人在資源、信息等方面不對等的情況，行政機關為實現行政目的利用其行政優益性的權力（如資源、信息的優勢）促使行政相對人同意或協助行政指導，從而產生實際影響。

綜上所述，筆者認為行政指導行為是可訴性行政行為，應當納入行政訴訟法的受案范圍。