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姓名權是自然人依法決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利。在社會經濟活動中，姓名是個人用以確定和代表其區別于其他自然人的文字符號和標記；同時，姓名權作為人格權，具有專屬性，而在法律上判斷這種專屬性的唯一標準，只能是履行了法定登記手續而載于戶籍表冊中的正式姓名。［1］基于公序良俗原則與社會管理的需要，我國現行戶籍法規除對公民姓名設定權規定了一定的標準外，還對公民姓名變更權規定了諸多限制條件。實踐中，公民欲變更姓名須依法向行政機關提出申請并經其審查符合條件后才能被準予，因此有人認為公民申請變更姓名屬于行政許可行為，并繼而對某些地方戶籍規定是否符合《行政許可法》的規定提出質疑。

一、現實中易被誤解為行政許可行為的“姓名變更申請”

“姓名變更申請”是指有關戶籍法規對姓名變更做出限制性規定的前提下，公民向行政機關申請變更其姓名，經戶籍行政機關依法審查做出是否準予其變更的行為。以發生在上海地區的某戶籍類行政案件為例，原告李某某的母親到其轄區派出所申請將“李某某”姓名變更為“周某”，該派出所經審查后認為，原告法定人提出的變更姓名申請不符合上海市相關戶籍政策，進而做出不予變更的行政決定。原告訴至法院，要求法院判決撤銷被告行政機關做出的不予準許的決定。案件審理過程中，被告認為，根據《上海市常住戶口管理規定》第26條規定，本市居民符合下列情形之一的，才可以變更“姓名”：

（1）父母離婚、再婚的；

（2）依法被收養或者收養關系變更的；

（3）在同一學校或工作單位內姓名完全相同的；

（4）名字的諧音易造成本人受歧視或傷及本人感情的；

（5）名字中含有冷僻字的；

（6）有其他特殊原因的。

但是原告李某某提出的變更姓名的申請并不符合上述特殊原因，因而其做出的決定符合相關戶籍法規政策的規定。原告律師則認為，《上海市常住戶口管理規定》是市公安局制定的規范性法律文件，該規定第26條對公民變更姓名所規定的諸多限制性條件內容不符合其上位法《行政許可法》第17條關于行政許可設定權的有關規定。《行政許可法》第14條、第15條規定了有權設定行政許可的法律規范包括法律、行政法規、國務院決定、地方性法規、地方規章等，第17條則明確規定，除本法第14條、第15條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。因而要求法院對該規定不予參照適用。從該案的審理可以看出，當前我國對戶籍登記事項采取了較為嚴格的行政管理方式，由于缺乏全國統一性的法律法規，各個地區公安機關通過制定規范性文件的方式對包括公民姓名等事項的變更規定了一定的限制申請條件，同時，行政許可制度在我國建立不久，某些方面的研究還比較模糊，導致如案件中出現將申請變更姓名誤以為是行政許可行為的情況時有發生。

二、“變更姓名申請”與行政許可行為的相似性

公民申請變更姓名的行政行為易被誤認為行政許可行為，主要原因表現為變更姓名申請形式上具有行政許可依申請性、須經依法審查性、變更條件限制性、行為的授益性等假象特征。

（一）行政許可的含義、性質與特征

《行政許可法》第2條規定，本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。該含義可進一步引申為，行政許可主體針對行政相對人的申請，依法審查、判定并確認行政相對人是否已經具備從事某種特定活動或實施某種特定行為的條件或資格。［2］行政許可的基本性質體現為對特定活動進行事前控制的一種管理手段。目前，理論界對行政許可性質的觀點大致有四種：

（1）“解禁說”，即認為許可是對普遍禁止的解除，是對自由的恢復，并非權利的賦予。

（2）“賦權說”，即認為行政許可是賦權行為，相對人本沒有此項權利，只是因為行政機關的允諾和賦予，才使其獲得了一般人不能享有的特權。

（3）“折中說”，認為行政許可是解禁與賦權的統一，從表面上看，許可表現為政府賦予相對人某種權利；從根本上講，許可是對原屬于公民法人的某種權利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為。

（4）“賦權—限權”說，即認為行政許可對受益相對人來講，行政許可是一種賦權行為，但對于未經許可或不予許可的相對人來講則是一種限制和排斥權利的行為。

從《行政許可法》對行政許可的概念界定和性質來看，行政許可主要有以下三個基本特征：

1、行政許可是一種依申請行政行為。行政機關不會為行政相對從事某項活動而主動頒發執照或許可證，其只能在相對人做出申請的前提下依法做出，申請也不必然意味著必定能得到行政機關的認可，行政相對人提出申請，是其欲通過獲得許可從事某種法律行為之前必須履行的法定義務。

2、行政許可是一種經依法審查而做出的行為。行政許可并非已經申請即可取得，必須經行政機關的依法審查，行政機關根據法定的條件和標準，按照法定程序，進行審查，決定是否準予當事人的申請而賦予其從事某種特定活動的資格。

3、行政許可是一種授益性行政行為。與行政處罰或行政征收等行為不同，前者是對行政相對人某種權利和資格的剝奪或限制，而行政許可是賦予行政相對人某種權利和資格，是一種準予當事人從事某種活動的行為，因此，是一種授益性行政行為。［3］

（二）申請變更姓名符合行政許可行為的形式特征

實踐中，造成許多人誤把申請變更姓名的行為視為行政許可性質的主要原因是認為申請變更姓名符合行政許可的形式特征。首先，申請變更姓名符合行政許可的依申請性。如上所述，行政許可是對行政相對人所從事的必須由法律加以控制和限制的特定活動和行為，由行政機關對其從事該活動和實施該行為的條件和資格依法予以判定和確認的行為過程，所以依申請性是許可行為的成立要件之一。［4］對變更姓名而言，公民欲更改姓名必須要向公安機關提出申請，提出申請是變更姓名的前置條件，戶籍主管行政機關不會主動為公民變更姓名。其次，申請變更姓名符合行政許可的條件限制性和經依法審查性。行政許可是一種對普遍禁止的解除，在現代社會，行政機關對有關國計民生、人身健康、公共安全、產品質量等社會事務進行宏觀控制，通過設定一定的條件限制公民、法人等未經許可任意從事這些行為。同理，有人認為戶籍法規基于公共利益的維護對申請變更姓名設置了一定的限制條件與標準，公民申請變更姓名并非一經申請即被準予，只有經審查后符合變更條件才能被準許。最后，申請變更姓名符合行政許可的授益性特征。行政許可作為一種有限設禁和解禁的行政行為，許可相對人通過許可后通常意味著可以從事某種特定活動、取得某種權利或資格。現實中姓名變更作為戶籍管理的一種有限制條件的申請變更事項之一，經審查被準許的姓名變更通常被認為是一種額外獲得的權利。

三、申請變更姓名為何不是行政許可行為

雖然申請變更姓名具備行政許可行為的若干形式特征，但姓名權本身不屬于可設定許可的事項范圍，且申請變更姓名并不具有從事特定活動的目的性特征，因此，姓名變更申請行為在本質上并不屬于行政許可行為。

（一）姓名權本身不屬于可設置行政許可的設定范圍

行政許可的設定范圍解決的是哪些事項可以設定行政許可，哪些事項不能設定行政許可而由公民自主決定或者由市場調節。行政許可的范圍不僅關系到行政機關如何協調、分配社會資源，使其得到最大限度的有效利用，而且關系到公民、法人的權利自由如何得到有效的保障。［5］從行政許可的產生歷史來看，19世紀中后期，隨著自由資本主義弊端的顯現，行政許可制度逐漸成為政府進行宏觀調控的重要手段，但受傳統觀念的影響，法律對有限范圍內的行政許可仍然進行了嚴格的控制。在美國，行政許可的設定范圍被嚴格控制在公眾健康、公共利益或公共安全領域，且對哪些行業或領域設定許可主要由州立法控制。在英國，行政許可最早用于售酒類營業領域，隨著政府經濟管理職能的加強，英國行政許可的領域越來越廣泛，逐步由酒類經營擴展到公共劇院、馬車出租、特殊行業營業以及土地利用等。總之，西方國家行政許可制度的適用范圍較為嚴格，一般僅限于嚴重影響公民人身財產權利和社會公共利益、社會風氣的行業或活動。在我國，早些年代設定的行政許可，往往單純是基于公共利益的需要，很少考慮對私權益的保護，造成在很多情況下是以犧牲私益來保證公共利益的實現，且忽視了經濟運行規律。如有些地方的城市房屋拆遷很少考慮被拆遷人的利益，以剝奪個人財產權的方式來滿足城市的發展。又如改革開放初期政府對企業產品的定價進行了嚴格的管制，對產品實行國家定價，一定程度上限制了市場經濟的發展。2003年頒布施行的《行政許可法》第12條明確規定了可以設定行政許可的范圍事項，包括涉及國家安全、公共安全、有限自然資源的開發、特殊行業準入等。第13條則明確規定了4類不能設定行政許可的事項，包括公民、法人等能自主調節的或市場競爭機制可以有效調節的事項等。而姓名權作為人格權體系的重要組成部分，是自然人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別，自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在符合公序良俗的基礎上自由行使，直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。［6］在我國，姓名權是受我國憲法和民事基本法保護的一項基本權利。《民法通則》第99條明確規定：公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。姓名權作為一種基本的人格權，不僅受民法的保護，而且受憲法保障。在現實中，姓名不僅是充當社會交往的工具，取一個好的姓名通常也是長輩對晚輩表達祈愿、祝福的方式。姓名的變遷也折射出一個時代的變幻，反映一定時期人們的情感、心理和文化素養的變化和歷程。［7］總之，行政許可的功能在于抑制公益上的危險或影響社會秩序的因素，其設定范圍屬于公共事項范疇，而姓名權在本質上屬于私權利范疇，公民有權在自己的意志范圍內在符合有關規定的前提下自主進行變更。

（二）申請變更姓名不符合行政許可的目的性特征

從行政相對人的角度考慮，行政許可的目的是指公民、法人或其它組織欲通過申請行政許可所要達到的目的，在行政許可法的概念上主要表現為為了“能夠從事特定的活動”，在廣義上還包括認可其資質資格或者確立其特定主體資格、特定身份的行為等。從現行的《行政許可法》所設定范圍與類別設置上看，公民申請行政許可的目的具體表現在以下幾個方面：

1、通過申請獲得許可從而能夠從事某種特定活動。

這一目的下的事項范圍比較廣，包括關系到國家安全、經濟安全、公共安全、生態環境保護以及涉及到人身健康、生命財產安全等方面的活動，這一事項的設定許可的主要目的是防止危險和保障安全。

2、通過申請許可為了能夠獲得某種特定權利。

這類目的下的事項范圍一般與民事權利有關，許可的結果是向相對人授予某種民事權利，功能是分配有限的自然資源和公共資源。如水、電、煤氣等與人民生活密切相關的特定行業的市場準入許可等。

3、通過許可獲得從事某些特殊行業的資質、資格。

在一些與公共利益密切相關的職業行業，國家要求從事這些行業或職業需要具備特殊的資質與資格，以保證與提高行業水平與職業信譽，更好的服務于公共利益，如律師資格制度、醫師資格考試制度等。

4、為生產與安全等需要對特定物的檢疫檢測。

此種許可的前提通常是存有既定的技術規范與技術標準，沒有數量限制，相對人通過為特定物申請相關許可，通過檢驗檢疫才能被允許進行生產銷售。如國家行政機關對電梯進行檢驗，頒發合格證；衛生防疫機構依申請對生豬等進行檢測，獲得許可后才能被準予銷售。

5、通過申請許可獲得相關的主體資格。

此種目的下的表現形式主要是登記，其目的是為了取得行為能力與資格，繼而從事相關活動。登記許可主要包括兩類，一類是企業法人登記，一類是社會組織的登記。行政許可的目的性特征通常又被表述為：行政許可是一種過程性、連續性行政行為。作為行政控制和行政管理的一種重要手段，行政許可行為并不會在取得許可證后自行終止，行政許可行為的外延邊際內容貫穿于被許可事項的全過程。行政許可的過程性特征在以往的行政許可制度研究中幾乎被忽略，這也是造成長期以來重許可、輕監管甚至不監管現象頻發的癥結所在。行政許可行為不應只是簡單的許可證核準與頒發行為，對相對人來說，取得行政許可意味著是特定活動開展的前提，特定活動也是許可行為的一部分。對行政機關來說，行政許可還包括對許可事項的監督、檢查和管理。就申請變更姓名行為而言，公民被準予變更姓名僅意味著其姓名登記事項在行政機關的戶籍記載中得以變更和確認，該變更行為經公安機關更改后即宣告完成。申請人經法定變更后的姓名可以在其后的經濟往來、升學就業等日常活動中用以作為自己標示符號來使用，但該姓名變更并不意味著當事人即取得了從事某種特定活動的資格。

四、申請變更姓名屬于行政確認范疇下的行政變更登記行為申請變更姓名雖然符合行政許可行為的部分特征，但其在本質上應當屬于以登記方式作出的行政確認行為。

（一）行政確認與申請變更姓名的性質歸屬

行政確認，是指行政機關就行政相對人的申請事項，在法定職權范圍內，依法定程序，對既存事實或關系的確定、認可和證明。與行政許可相反，行政確認行為具有溯及既往的效力，并對今后具有預決的作用。這種預決作用在實踐中體現為行政確認行為往往是作出其它行政行為的前提條件和基礎。行政確認的內容包括法律事實和法律關系兩個方面。公民出生年齡和學歷等的證明、婚姻狀況和死亡等的登記、以及醫療事故和產品質量等的鑒定，均屬于法律事實的內容；而對法律關系的確認是指對與行政相對人法律地位和利益密切相關的權利義務關系的認可，就我國而言，涉及法律關系的行政確認包括選民登記確認、不動產權屬確認、責任確認等。行政確認的主要形式主要有六種：

（1）確定，行政主體對行政相對人特定財產權利依法加以確認，如頒發房屋所有權證。

（2）認定，指行政主體依法對相對人的權利義務、特定行為或特定事項等審查后，根據事實和法律對效力、責任、性質等的認定。

（3）證明，指行政主體向行政相對人提供的能夠表明行政相對人身份狀況和財產來源等的有法律約束力的證明文件。

（4）登記，指行政主體應相對人的申請，依法將相對人的特定情況或特定事項記錄于專門的登記簿冊，從而使其具有正式確認效力的行為。

（5）鑒證，指行政主體對某種法律關系或某種商品審查后，確認其效力和合法性的行政行為。

（6）鑒定，指行政主體運用專門知識和技能對案件專門問題進行鑒別和判斷的行政行為。可以看出，公民申請變更姓名的行為應當屬于行政確認行為。在內容上，行政確認表現為對公民姓名變更事實在戶籍登記薄中予以更改和認可；在形式上，申請變更姓名是以登記的方式作出的，具體表現為一種變更登記行為。行政確認與行政許可具有若干顯著的差別：行政許可屬自由裁量行為，而行政確認是羈束行為；行政許可以全面禁止為前提，個別解除為內容，而行政確認不一定以禁止為前提，也不一定是個別解禁的結果；行政許可是一種賦予權利和資格的行為，而行政確認則是對既有權利的確認和記載，并沒有賦予新的權利。［8］因此，公民申請變更姓名更符合行政確認行為的特征，是行政確認范疇下的行政變更登記行為。

（二）姓名變更設置限制條件的合理性

對公民申請變更姓名性質產生爭議的主要原因是有關戶籍法規中的限制性規定內容。即使將姓名變更申請歸于行政登記范疇，同樣需要對設置條件的合理性作出解釋。本文認為，姓名是公民個體社會經濟交往過程中最直接的識別符號與行政管理客體，對其設置一定的限制變更條件是必要的，具體原因如下：

1、節約行政管理成本。姓名登記事項是公安戶籍管理事項的重要內容之一，公安行政機關在行政管理過程中，多會通過記載公民姓名的方式進行相關行政活動，此外，如全國性的人口普查、社會保障等事項也與居民戶口記載薄中的姓名直接相關。本著“牽一發而動全身”的考慮，有關戶籍政策規定非特殊原因不予變更姓名具有一定的合理性。

2、保護交易安全。在社會經濟活動中，姓名作為他人據以辨識其人的主要方式，如果任由當事人隨意更改姓名，勢必影響交易安全。在我國司法實踐中，有法院提出：“在實際生活中，一個人的姓名與其所進行的經濟或其他社會活動是聯系在一起的，隨意改變姓名，就有可能引起社會秩序的混亂，并造成民事、商事等活動無序的局面。”［9］

3、防止侵權、欺詐或者預防犯罪的需要。在實踐中，曾發生過河北王某在得知湖南王某成為知名作家后，將自己的姓名改為湖南王某的名字，借湖南王某在文化市場上的知名度來誤導消費者，從而達到推銷自己作品目的的違法事件。此外，公安機關在刑事偵查過程中也很大程度上需借助查找犯罪嫌疑人姓名信息偵破案件，若任由公民變更姓名，不利于維護社會公共安全。

五、小結

司法實踐中，對某種行為性質的認定直接關系到行政行為做出依據的合法性等核心問題，也關系到審判機關對行政行為的合法性審查等問題，同時，也與相對人如何通過訴訟途徑維護自己的合法權益密切相關。與申請變更姓名行為性質界定難題一樣，實踐中諸如對婚姻登記、企業設立登記、戶口遷移與落戶登記、駕駛執照申請等行為性質的界定同樣存有爭議。性質爭議的出現，一方面是由于我國某些法律制度設置上的不合理，如飽受詬病的戶籍登記制度，另一方面則反映了理論研究的滯后及與實踐的脫節。這些問題的解決離不開我們在法學研究上的進一步探索。