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一、問題的提出

舉證在任何訴訟中都是一項最為核心的制度，只是在其責任的承擔上存在著當事人主義和職權主義之區別。稍微具體點講，在舉證問題上有完全當事人主義；當事人主義為主、職權主義為輔；職權主義等不同觀點之分。英美法系的訴訟程序中，強調法官的中立者地位，所有證據均由當事人提供，法官的作用僅限于發現所謂的“最佳證據”。在我國，行政訴訟與民事訴訟均以辯論主義為原則，即法院原則上以當事人提供的訴訟資料認定事實，并據以裁判，而不依職權主動收集訴訟資料。辯論主義意味著只有當事人在訴訟中所提出的事實，才能成為法院裁判的基礎，法院不能基于當事人未主張的事實作出裁判。一般情況下，當事人基于自身權益的衡量，總會為實現其主張的權益而積極提供舉證。但是，由于辯論主義或者說當事人主義的主要特點在于，法院依當事人提供的材料為基礎進行審查并作出裁判。所以這種訴訟模式效果的發揮特別有賴于當事人的訴訟意識和訴訟能力，也正是因為這一點，使得辯論主義存在先天不足。因為當事人為了自身的利益總會盡量提供對其有利的材料，而對其不利的材料則盡量不予提供。也就是說，訴訟中的當事人主義固然在其保證法官中立方面有其獨特價值，但是，有可能使這種形式公正掩蓋實體上的不公正。基于此，現代訴訟越來越以當事人主義為基礎而輔之以職權探知主義。為此，我國現行行政訴訟制度對法院依職權調取證據作了相應規定。

近年來，因行政管理和行政執法而引發的行政案件逐年攀升，涉及行政審判的申訴與上訪事件明顯增多，現行行政審判有效化解爭議的能力欠缺日益顯現。例如，2010年1月至10月申訴到最高人民法院行政庭的案件是上年同期的3倍多，受案數呈持續上升趨勢。據統計，近五年行政案件申訴率與一審收案總數相比平均為10.4%，而同期刑事和民事案件申訴率分別為1.8%和2.0%；與二審案件總數相比申訴率平均為34.5%，而刑事和民事分別為13.1%和22.1%。2009年新收行政案件雖不足全國法院全年新收案件總數的2%，但行政申訴上訪案件卻占了全部申訴上訪案件的18%左右，比平均值高出8倍，絕對數已經超過了刑事和執行。造成這種狀況的原因是多方面的，既有我國處于重要戰略機遇期與社會矛盾凸顯期的新舊矛盾，又有加入世貿組織后世貿規則的硬約束；既有經濟建設發展中的問題，又有社會建設相對滯后的問題；既有行政訴訟的功能定位和制度設計方面的因素，又有官本位傳統習慣的制約；既有發展階段性積存的問題，又有發展中的新問題；既有我國形式法治尚未健全，又有實質法治要求解決實質爭議的現實需要；既有行政審判司法環境的問題，又有行政審判自身的定位和職能問題等。［1］針對當前的訴訟現狀，有學者指出可以更多地依職權調取證據，充分包容現階段民眾證據意識的欠缺，深入民間，調查取證，查明事實真相，進一步完善證據規則。慎重對待當事人舉證不能等證據失權情形，加大法院依職權或依申請調取證據的權力。

關于在行政訴訟中法院是否有權調取證據，在理論界是有不同意見的。有學者認為在行政訴訟中法院作為居中裁判者，應當根據雙方當事人提供的證據來對案件事實作出判斷。因此，如果允許法院調查取證，顯然背離了中立的角色。有學者認為行政訴訟的宗旨之一是為公民、法人或者其他組織提供司法救濟。行政相對人在行政管理的過程中往往處于弱勢地位，并且可能由于各種原因而無法收集對自己有利的證據。因此，在特定情況下法院應當根據原告或者第三人的申請調取證據。［3］156有學者認為，法律在設定舉證規則的同時，賦予法院在行政訴訟中調取證據的權力，是基于以下理論：第一，行政訴訟中法院始終處于主導地位，在強調當事人舉證的同時，還必須注意發揮審判機關的職能作用；第二，案件的處理結果與當事人有直接的利害關系，由于受各種條件的限制，當事人提供的證據有可能掩蓋對自己不利的事實，難免帶有局限性和片面性。而且也可能某個具體行政行為本身就是在行政機關沒有查明事實、證據不足的情況下作出的。這些情況很容易成為當事人合法權益得不到充分保護的原因。法院在行政訴訟中調查收集證據，是客觀地、不偏不倚地針對需要證明的案件事實進行的，這就可以減少乃至避免上述問題的產生。

確實，一般情況下法院在行政訴訟中是無須調查取證的。但是，為了貫徹以事實為根據，以法律為準繩的原則，保證人民法院正確、及時地審理行政案件，《行政訴訟法》在規定被告對被訴的具體行政行為負舉證責任，原告和第三人對相關情形負舉證責任的同時，又規定了人民法院必要時有權調查收集證據。《行政訴訟法》第34條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。”由此可見，我國《行政訴訟法》的證據體制采用了當事人主義為基礎并同職權主義相結合的原則。首先，行政訴訟證據制度規定行政機關負舉證責任，其他訴訟當事人具有舉證權利和舉證義務，在當事人提供證據的基礎上，人民法院為了核實訴訟當事人所提供的證據的真實性、關聯性和合法性，為了確保審判的公正，有權在必要時調查、收集證據，這是人民法院行使審判權的組成部分，也是人民法院的職權行為。作為舉證制度的補充，在行政訴訟中法院依職權或者依申請調取證據，有利于全面客觀地了解案情，從而合法公正地作出裁判。但是，由于法院在行政訴訟中所處的中立裁判者的地位，所以，法院無論是依職權調取證據，還是依當事人的申請調取證據，都要受到一定的限制。這種限制除了必須符合“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據”外，還具體地體現在兩個方面：一是對法院主動調取證據的限制；二是對法院依當事人申請調取證據的限制。

根據《行政訴訟法》相關規定，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據，但最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》對法院調取證據的范圍又僅限于“涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定”以及“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項”等兩種情形。司法實踐中，個別案件的被訴行政機關出于自身利益的考慮，對部分對其不利的證據材料不會主動提供，此時能否擴大法院調取證據的范圍，另外，如被訴行政機關怠于舉證，法院對于原告或第三人提交的證據應如何采信，人民法院有權要求當事人提供證據與依職權調取證據之間的關系，法院依職權調取證據與證明被訴具體行政行為是否合法，法院依職權調取證據的運用等，在《行政訴訟法》的修改已經被提上議事日程的今天，作為其核心內容的證據制度，必須著力解決這些不僅在理論上，更重要的是在實踐中發揮著重要作用的問題。

二、行政訴訟中法院依職權調取證據的現行規定及其不足

現行行政訴訟制度涉及法院依職權調取證據的規定主要有：《行政訴訟法》第34條；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第29條；最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）第22條、第23條、26條、第38條等條款。根據《行政訴訟法》第34條第2款的規定，人民法院在行政訴訟中還有權向行政機關及其他組織和公民調取證據。即人民法院在行政訴訟中可以主動調取證據。根據《行政訴訟法》第34條的規定，法院不僅有權要求當事人提供或者補充證據，而且有權向當事人調取證據。這樣便設置了法院依職權調取證據的制度，從而與行政訴訟舉證責任的分配原則相輔相成，形成了行政訴訟的證據體系，但是《行政訴訟法》第34條的規定并未就法院依職權調查取證的具體條件、范圍以及程序作出規定。其結果造成實踐中要么法院過于主動乃至替代當事人調取證據，要么怠于職權而不調取證據。為了避免這種現象，《若干解釋》第29條規定：“有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：……（二）當事人應當提供原件或者原物的。”這里的當事人當然包括被告。根據《若干解釋》第29條的規定，不難看出實際上其仍然是對人民法院應當事人申請或者在當事人舉證不能的情況下調取證據的規定。雖然該條規定將《行政訴訟法》第34條第二款的規定細化，使其具有操作性。但是，對法院主動調取證據的性質、種類以及調取證據的界限等重要問題并沒有作出規定。為了進一步規范人民法院在行政訴訟中正確行使主動調取證據的權力，避免法院代替被告對被訴具體行政行為承擔舉證責任的現象，《證據規定》第22條則對法院主動調取證據的范圍和情形作出更加具體的規定。《證據規定》第22條規定：“根據行政訴訟法第34條第2款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。”可見，現行行政訴訟制度賦予了法院主動調取證據的權力。而從某種意義上講，《證據規定》第22條與其說是賦予法院主動調取的權力，不如說是對法院主動調取證據權力的限制。作為一種權力，任何人對法院的主動調取證據都不得無理阻撓；作為一種職責，法院又不能隨便不履行，但是，又不能超出限制的范圍，即法院依職權主動調取證據終究不能取代處于第一位之地位的當事人舉證。我們在理解《證據規定》第22條之規定時，首先應當搞清楚該條規定涉及以下幾個方面的理論問題。

第一，關于第22條規定的法律依據。顯然該條規定的法律依據是《行政訴訟法》第34條第2款的規定。但《行政訴訟法》第34條第2款的規定并沒有明確法院是依職權調取證據，還是依申請調取證據。而《民事訴訟法》第64條第2款則對法院在民事訴訟中調取證據的兩種情形作了比較明確的規定，即“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。顯然，該條規定的前半句可以理解為法院應當依申請調取證據，后半句可以理解為法院應當依職權調取證據。但《民事訴訟法》并沒有對關鍵的“人民法院認為審理案件需要的證據”作明確的規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第15條則對此作了解釋：“《民事訴訟法》第64條規定的‘人民法院認為審理案件需要的證據’是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。”很顯然，行政訴訟《證據規定》第22條的規定基本上是參照了《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第15條的規定。

第二，關于法院是否必須調取涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實的證據。《證據規定》第22條只是規定法院有權調取涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的證據，并沒有強調是必須調取。從這里的規定看，法院在該問題上是有很大的自由裁量權的。我們認為盡管《證據規定》沒有強調是必須，但是法院應當基于必要性和公平性，從維護國家利益、公共利益或者他人合法權益的角度出發來考慮是否要依職權調取證據。

第三，關于法院是否有必要為依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項而依職權調取證據。關于法院為依職權追加當事人而主動調取證據問題，有學者認為，法院是否追加當事人一般應當由與被訴的具體行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織提出。根據《若干解釋》第12條的規定，認為與具體行政行為有利害關系并對具體行政行為不服的公民、法人或者其他組織可以要求作為原告參加訴訟；不愿提起訴訟的，可以作為第三人申請參加訴訟。法院通過審查起訴材料或者在訴訟過程中發現有公民、法人或者其他組織與被訴具體行政行為有利害關系的，可以根據《行政訴訟法》第27條的規定通知參加訴訟。如果法院認為需要追加作為行政主體的行政機關為共同被告或者第三人的，可以根據《若干解釋》第23條的規定依法追加。有學者認為，盡管在一般情況下法院可以通過審查決定是否追加當事人，但是有時候當事人可能不了解正在進行的訴訟，沒有提出申請追加當事人，而法院通過審查既有的案卷材料發現有些證據顯示可能需要追加當事人，但無法確定是否應當追加。這時，法院如果不追加當事人，可能會遺漏必須參加訴訟的當事人；如果直接追加，又可能會追加錯誤。這樣法院就可能處于兩難境地。如果法院主動調取證據，就可以因此而直接作出判斷，決定是否追加。有學者認為，盡管法院可以依職權追加當事人，但是無論是追加原告、被告還是第三人一般都應當取得當事人的同意。因此，《若干解釋》的這一規定可能會遇到這樣一個尷尬情形：法院經主動調取證據后依職權追加當事人，該當事人卻拒絕參加訴訟。

因此，在行政訴訟中需要法院通過主動調取證據而追加當事人的案件是很少的。［3］158-159從維護公民、法人或者其他組織包括一定條件下行政主體的合法權益，減少訴訟成本，提高司法效益的角度講，法院有必要在一定條件下依職權為追加當事人而主動調取證據。關于法院為依職權中止訴訟、終結訴訟而主動調取證據問題。《若干解釋》第51條對中止訴訟的情形作了具體的規定。該條規定所涉及的各類情形的事實認定在一般情況下是無須法院調取證據的。只有在涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益等特殊情況下，才需要法院調取證據。《若干解釋》第52條對終結訴訟的情形作了具體的規定，法院對終結訴訟有關情形的主動調取證據，應當遵守與中止訴訟情形下法院主動調取證據相似的規則。關于法院是否有必要為回避問題而主動調取證據問題，一般情況下法院無須為回避問題而主動調取證據。但是在有些情況下，如在訴訟中當事人雖然沒有提出回避申請，而法院卻發現案件的其他訴訟參加人有可能與訴訟當事人存在利害關系，此時，為了確保訴訟的公正，法院就應當依職權主動調取證據。目前《行政訴訟法》、《若干解釋》、《證據規則》等構成我國行政訴訟法律制度的基本規范。

從這些基本規范中可見，在我國的行政訴訟中建立了以當事人舉證為主，人民法院調查取證為輔的訴訟證據制度。當然，由于行政訴訟的特殊性，這里的當事人主要是指被告。這種強化當事人舉證責任的制度，在很大程度上必然弱化人民法院調取證據的職權，因而從積極的方面來講，必然會對規范人民法院的調查取證，保障司法公正產生積極的影響。但是，就這個意義上來講，目前的規定仍然存在一定的不足之處，例如國家利益、公共利益等情形解釋上的隨意性；法院在履行職權取證職權時義務的缺失等。況且，在重新定位行政訴訟目的的當下，原有過于限制訴訟中法院調取證據的思路也有重新思考的必要。法院依職權調取證據不同于法院應當事人申請調取證據。《證據規定》第23條規定了依申請調取證據的情形。當事人由于訴訟能力的欠缺，可以申請法院調取證據，這種情形屬于當事人舉證，舉證責任仍由他們承擔，不屬于依職權取證。司法的中立性要求裁判者對訴訟材料的提供應盡可能保持消極地位。過度依職權取證違背訴訟雙方當事人地位平等和訴訟程序公正的原則。《證據規定》第22條規定了依職權取證的兩種情形，但司法實踐中對法院依職權調取證據與責令當事人提供證據、法院依職權調取證據與被訴具體行政行為的合法性證明關系的認識并不清晰，依職權取證的決定、調取及出示與說明程序也沒有具體的操作規則。

三、行政訴訟中法院依職權調取證據制度之完善

要完善行政訴訟中法院依職權調取證據制度，首先要弄清楚法院依職權調取證據行為的法律屬性以及該行為的功能。在民事訴訟法學研究中，學者們多傾向于從人民法院調查取證與當事人舉證關系角度探究人民法院調查取證的法律屬性。目前在理論上主要有三種觀點。即所謂的結合說、職責說、補充說。結合說認為，我國《民事訴訟法》第64條第1款規定的當事人的舉證責任與第2款規定的人民法院收集、調查證據的規定是一種結合關系，只有把當事人舉證同人民法院調查取證結合起來，才能調動起當事人和法院兩方面的積極性，以利于正確、合法、及時地解決民事案件。職責說認為，在民事訴訟中當事人負有舉證責任，而全面、客觀地收集、調查證據又是人民法院的職責，應當強調當事人的舉證責任，但又要防止以當事人的舉證代替人民法院對證據的收集、調查。補充說認為，當事人是舉證責任的主體，人民法院不負舉證責任，證據原則上由當事人提供，人民法院只進行補充性收集。該種觀點已為我國最高人民法院2001年12月通過的《關于民事訴訟證據的若干規定》所采用。上述三種觀點在證據法理論上都有一定的合理性。結合說看到了人民法院或當事人單獨收集證據均具有局限性，因而主張將兩者結合起來，但該說沒有解決如何結合和以誰為主的問題，造成司法實踐中人民法院事實上包攬訴訟，當事人舉證責任可有可無的狀況。職責說符合我國的訴訟傳統和訴訟制度，在相當長的時間內也符合國情。但該說過分強調人民法院的調查取證職權，當人民法院依職權無法查明案件事實或人民法院怠于行使職權致使錯判的情形出現時，讓當事人最終承擔訴訟風險從情理上很難講得通。人民法院的這種只有權力而沒有義務的職權在司法實踐中還極易演化為法官進行惡意裁判的工具，其結果必然會嚴重地影響司法公正。而相比之下，補充說則因其肯定了民事訴訟中舉證責任主體的唯一性和當事人在舉證中的主導地位與作用，因而在很大程度上限制了人民法院的職權擅斷行為，有力地維護了當事人的合法權益。但該說有其天然缺陷：首先，因為補充也是一種職責、責任，所以，其本身并不能免除人民法院的舉證責任；其次，以補充說為理論圭臬的立法實踐，必然賦予人民法院調取證據的職權，只不過在一定程度上對其權限范圍稍加限制而已。可見，目前學術界對人民法院調查取證法律性質的上述三種主要觀點，都不同程度地存在著一些缺陷，特別是他們都無法解釋人民法院如不依職權調取證據或調取證據不能而讓當事人承擔敗訴后果的合理性問題。該學者進一步認為，如將人民法院依職權調取證據的法律性質界定為司法救濟行為，不但保留了人民法院調取證據的職權，也能較好地解決上述理論中的不足。

有學者認為，根據《民事訴訟法》的相關規定，人民法院實際上承擔了一定的證明義務。而在行政訴訟中，無論是《行政訴訟法》，還是《證據規定》均沒有把調查收集證據作為法院應當履行的義務，而是規定人民法院有權向行政機關及其他組織和公民調取證據。這種調取證據的行為是人民法院審查具體行政行為合法性、行使職權的一種形式，從形式上看不同于民事訴訟中調查取證是一種義務。但是，鑒于我國行政訴訟法在證據調查上實行的是職權探知主義，應當認為人民法院在行政訴訟中是承擔了一定的證明義務的，在滿足《證據規定》第22條的情形中更是如此。［6］104無論是民事訴訟中誰主張誰舉證的舉證規則，還是行政訴訟中舉證責任倒置的舉證規則，都是司法裁判的本質要求。而法院作為司法裁判主體，之所以要進行一定的職權取證，其最主要的目的就是以此來彌補當事人的舉證不能。從這個角度講，法院的職權取證是對當事人舉證不能的司法救濟。行政訴訟與民事訴訟雖然存在較大差異，特別是在舉證責任上。但是，行政訴訟中法院依職權調取證據的行為在其法律屬性上仍然應當界定為司法救濟行為。該行為既不同于行政程序中行政主體的取證行為，也不同于訴訟中被告的補證行為，更不同于訴訟中原告或者第三人申請法院調取證據的行為。作為司法救濟行為的法院依職權調取證據行為，其目的在于實現行政訴訟功能的最大效益化。

有學者認為，在訴訟當事人提供的證據相互矛盾，法院無法認定的時候應當允許法院進一步調取證據。對此，有學者認為，行政訴訟的證據規則不同于民事訴訟的證據規則。在行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任。當雙方當事人提供的證據相互矛盾，而被告的證據不占有絕對優勢的情況下，應當認定被告作出的具體行政行為證據不足。在行政訴訟中，應當采用絕對優勢的證據規則。也就是說，只有被告提供的證據相對于原告提供的證據而言，具有絕對優勢的情況下，法院才可以認定被告的證據合法有效。因此，法院在無法判定何方提供的證據為真實證據的情況下，只能推定被告作出的具體行政行為證據不足，而不能代替行政機關調取更多的其他證據。所以，應當嚴格限制法院調取證據的權力，以避免法院在訴訟中替代行政機關對被訴具體行政行為承擔舉證責任。［7］96-97《證據規定》第23條第二款從條文上看，只是針對以當事人申請法院調取證據的情形。但是，涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的，法院在依職權調取證據時，也有可能包括證明被訴具體行政行為是否合法的證據。這時是否受《證據規定》第23條第二款的限制呢？由于這一規定上的不甚明確，極易造成實踐中的不同做法，從而造成不同的判決結果。

有學者根據《證據規定》第22條的規定，指出本條已經非常明確地規定了依職權主動取證的范圍，該規定以外的任何事項，人民法院均無權主動調取證據。而且該條規定并無抽象性和概括性的兜底條款，因此人民法院能夠主動調取證據的范圍是相當明確而有限的。如果人民法院無視本條對其主動取證范圍的約束，調取本條明示列舉的事項以外的證據，于該證據不利的一方有權向人民法院提出異議，并有權請求人民法院排除其證據資格。如果人民法院根據違法調取的證據作出裁判，任何一方當事人均可上訴。且人民檢察院有權依法抗訴。第二審人民法院應當依法撤銷一審人民法院違法取證而作出的裁判。［8］120-121如果說在民事訴訟中，法院依職權調取證據是以此來彌補原告對抗力的先天不足，以此來實現實體公正，那么在行政訴訟中法院的職權取證是否可以用來證明被訴具體行政行為的合法性呢？根據《證據規定》第23條第二款“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據”之規定，法院依職權所調取的證據，只能用來審查原有證據的合法性及其證明力，而不能用以證明被訴具體行政行為的合法性。①

也就是說，即使對當事人有條件取證而出于種種原因不主動取證的，法院也不可以職權取證。結合行政訴訟的實踐仔細研究，我們便會發現，行政訴訟中過分強調法院的職權取證，必然導致當事人特別是行政機關的消極舉證；而過分強調被告舉證容易導致法院簡單裁判，而使行政機關再次作出不利行政行為，甚至更為不利的行政行為，從而導致訟累，無益于糾紛的實質性解決。在弄清行政訴訟中法院依職權調取證據行為的性質和目的的基礎上，合理規范其條件、范圍、程序以及法院依職權所調取之證據的運用等實踐性問題，是該問題的核心所在。本著公正與效率的原則，特別是有利于行政糾紛的實質性解決，必須正確處理法院依職權調取證據與當事人舉證之間的關系。法院依職權調取證據并不意味著法院是舉證責任主體。被告舉證也并不意味著法院在證據問題上的完全消極被動。因此，既要發揮法院在證據問題上的主動性、積極性，同時又要防止法院既當運動員又當裁判員。為此，必須解決好以下幾個問題：

一是人民法院有權要求當事人提供證據與依職權調取證據之間的關系。應當承認，法院依職權調取證據肯定會對當事人的訴訟利益產生一定的影響。因此，無論是民事訴訟制度還是行政訴訟制度，對法院依職權調取證據的啟動程序及其范圍都作出相應的規定。法院在啟動職權調查之前都會也應當作出慎重的考慮，只有在確有必要時，法院才會進行職權調查。那么，在確認法院依職權調取證據的必要性時，如何處理法院可以責令當事人提供和補充證據與依職權調取證據之間的關系，就顯得非常重要。應當明確的是，行政訴訟中當事人舉證與法院調取證據的關系，不存在任何分工意義上的關系。相反，是一種主次關系。訴訟中應當以當事人舉證為主，法院只能在確有必要時并在法定的范圍內才主動取證。而且法院所調取的證據也應當接受質證。也就是說法院依職權調取證據要以當事人舉證為前提。《證據規定》第9條第二款規定：“對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。”這里的“涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實”，與《證據規定》第22條的規定應該是一致的。但是，第9條第二款規定的是“可以”，第22條規定的是“有權”。那是不是意味著法院對此可以自由裁量呢？筆者認為，從訴訟規則以及法院的地位來看，在這一問題上應當首先要求當事人提供證據。如果當事人不提供，則法院可以依職權提供。甚至第22條規定的“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的”，也應當先要求當事人提供。這樣可以有效避免法院在這一問題上或者濫用職權或者放棄職權。

二是法院依職權調取證據與證明被訴具體行政行為是否合法。行政訴訟實行舉證責任倒置，也即對被訴具體行政行為的合法性由作出者行政主體來舉證。而且《證據規定》第1條對被告舉證的時限作出非常嚴格的規定，該條規定被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴書副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。但是，如果被告未舉證或無正當理由逾期舉證，被訴具體行政行為被撤銷可能“涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益”的，法院能否根據《證據規定》第1條而依職權取證，并依據該證據來證明被訴具體行政行為的合法性呢？實踐中確實有這種做法，理論界也有相應的觀點。但是，如果允許法院在這種情形下依職權取證證明被訴行為的合法性，那么，行政訴訟被告舉證責任的制度將會在這個問題上遭受破壞。然而如果簡單地以該被訴具體行政行為沒有證據和依據而予以撤銷，則也不妥。正確的做法應當是，當被訴具體行政行為涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的，在依法完成前置后法院應當依職權調取證據，但不能以法院所調取的證據來證明被訴行為的合法性，而只能依據《若干解釋》第58條的規定作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施。①

三是法院依職權調取證據的運用。如前所述，法院有權依職權調取證據，但法院不是舉證的責任主體。然而有一個問題不容回避，即法院依職權所調取的證據如何運用。《證據規定》第21條規定：“對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。”該條明確規定了證據的出示和交換制度。②第38條規定：“當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。”該條則明確規定了行政訴訟中無論是法院依當事人申請調取的證據，還是依職權調取的證據，均應當在庭審中出示。所不同的是前者由當事人質證，后者可以就調取證據的情況進行說明，聽取當事人意見。但是，這里有一個共同的問題是，在庭審中才出示的證據，要求當事人質證或者陳述意見，當事人的有效訴爭能力值得懷疑。況且對于法院依職權所調取的證據，還是可以進行說明，聽取當事人意見，而不是應當進行說明并由當事人質證。這樣的規定對于法院濫用職權取證權不能予以有效防御。正確的做法應當是，不管是當事人提供的證據，還是法院依職權調取的證據，都應在法庭上出示（已經經過庭前證據交換沒有爭議并記錄在卷的除外），并進行質證。因為它們都是認定案件事實的基本依據，不存在效率高低，孰重孰輕的問題。因此，對于法院依職權調取的證據（也包括以當事人申請而調取的證據）應當規定提交的時間。同時，應當給予當事人質證的權利。因為《證據規定》第1條和第7條分別規定了被告和原告以及第三人的舉證期限。《證據規定》第35條更是規定了“證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。”當然，“當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據”。

此外，法院職權取證必須遵守程序法定原則、客觀全面原則和及時原則。依職權取證決定作出后，應由合議庭以外的其他司法工作人員調取。例如由本院的司法行政工作機構調取證據。這樣可以有效避免集調取證據與裁判于一體的情形。

四、余論

有學者認為，行政訴訟中法院依職權調取證據的行為是以復查證據為目的的。該行為的目的不是代替當事人收集證據，不是代替當事人向裁判者自己舉證，而是對當事人所舉證據進行審查的司法行為。因此，“在行政訴訟過程中，人民法院依職權調取證據必須以復查證據為目的，嚴格區分調取證據的司法行為與調查收集證據的行政行為和當事人個人訴訟行為之間的界限”。行政訴訟過程中，法院必須“在調取證據條件限定的范圍內，依照法律規定的要求和程序進行。如果人民法院以司法權為后盾，沒有限制的隨意調查取證，沒有原則地支持一方當事人，尤其是沒有原則地支持行政機關，必然會影響到司法公正。因此，在行政訴訟中，必須對人民法院依職權調取證據的行為進行必要的限制”［9］。如果該觀點成立的話，那么，又如何理解《若干解釋》第29條以及《證據規則》第22條、第23條的規定呢？

基于行政行為與司法行為各自的性質以及職能，在行政訴訟中絕對不能混淆法院依職權調取證據與被告依職權調查取證兩種行為。基于現行規定，法院絕不可以在被訴行政行為缺少甚至沒有相應證據的情形下，代替被告調查收集證據。也就是說，《行政訴訟法》第5條所規定的，人民法院審理行政案件，對被訴具體行政行為的合法性進行審查，其含義就是，行政訴訟中法院的職能主要就是查證認定行政機關所舉證據的效力，而不是證明被訴行政行為的效力。但是，從查明事實，有助于糾紛的實質性解決的角度講，如果行政行為的證據已經存在，只是由于某種現行制度規定以外的原因，使得行政行為呈現出證據不足。法院能否依職權調取證據呢？這是有待于進一步研究的問題。特別是當下十分強調要實質性地解決糾紛。有學者認為，如果說當下中國的行政審判應追求“實質性地化解行政爭議”，那么，中國的行政審判現階段并不是要追求司法權對行政權的監督，而是要追求化解行政爭議。因為，目前我們正處于“依法行政的初級階段”，初級階段應當有此階段的建設目標，不能盲目冒進，得一步一步地來建設。就行政審判來說，法治建設初級階段的行政審判就應當追求有效化解行政爭議，而不是監督行政權。這樣要求行政審判的話那將是行政審判不能承受之重。因此，下一步修改行政訴訟法時就應當按這個價值取向和目標來修改。在目前的制度框架下，法院能把行政糾紛實質性地化解一些就算很好了。基于此，該學者認為，應當將實質性化解行政糾紛作為我國行政訴訟制度完善的價值與目標。并建議在行政訴訟法修改時，將第1條修改為“:為保證人民法院正確、及時審理行政案件，實質性化解行政糾紛，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據憲法制定本法。”［10］

民事訴訟中法院依職權調查取證的目的在于，盡量避免當事人因法律意識低下、舉證能力不足，甚至因經濟條件不好而導致證據不足，進而承擔了本不該承擔的敗訴責任。但這些情形在行政訴訟中對被告來講并不存在，或者說不應當存在。從理論上來講，為了實現實質正義，法院應當適度擴大依職權調查取證的范圍。訴訟尤其是行政訴訟，其職權主義的色彩歷來十分濃厚，因此，淡化行政訴訟中的職權主義色彩也成為學界的共識。但是，同時我們也應當看到，在有些情況下由于當事人舉證能力的低下，而且由于證明妨礙情形的不可完全避免，如果法院不主動調取證據，反而會造成訟累，降低司法的公信力。因此，從實質正義以及實質性解決糾紛的角度講，擴大法院依職權調取證據的范圍，也是司法實踐所需。圍繞行政訴訟中法院依職權調取證據行為尚有太多的問題需要研究。民事訴訟制度關于法院依職權調取證據的規定，從《民事訴訟法》到《關于民事訴訟證據的若干規定》，明顯表現出范圍的縮小。行政訴訟制度也大致如此。不難看出，其主要出發點當然是基于從職權主義向當事人主義的轉變以及程序公正的考慮。這確實是值得研究的一個重要問題。例如，就一般意義上來講，法院依職權調查取證，不僅可以彌補當事人所提供的證據之不足，檢驗其真偽，而且由于法院的地位與性質，法院所取證據更加有利于案件的公正裁判。但是，由于行政訴訟客體——行政行為的特殊性，又使得在行政訴訟中法院依職權調查取證理應受到比民事訴訟更加嚴格的限制。然而，從糾紛的實質性解決考慮，這種限制似乎又不應該太嚴格。例如在調解程序中，如果過于限制法院的職權取證，可能就會使得案件因證據的瑕疵而無法達成調解。近年來，要力求行政爭議的實質性解決成為大多數人推崇的行政訴訟的目標，至少是目標之一。所謂的實質性解決，就是通過行政訴訟，“官”民矛盾要得到根本解決，群眾的情緒要得到理順，“官”民關系恢復到先前的和諧，甚至把先前不和諧的關系變得和諧，這才是實質性解決。化解行政爭議事關重大，我們要以探索化解行政爭議新機制為重點，以追求實質法治為取向，以行政爭議的實質性解決為目標，努力推進新時期行政審判工作的新發展。

而要真正做到實質性解決行政糾紛，除了大力改善行政訴訟的外部環境外，完善以行政訴訟法為基礎的行政訴訟制度，則是最為關鍵的因素。目前關于《行政訴訟法》的修改意見，可謂是觀點紛呈，其中也不乏高見。無疑，完善行政訴訟證據制度將是此次《行政訴訟法》修改的重點之一。2010年10月18日至20日，在四川成都召開的第17屆全國部分副省級城市、計劃單列市中級人民法院行政審判工作研討會，其主題就是“行政爭議實質性解決機制研討”。與解決實質爭議相關的證據問題，是本次研討會重點研究的問題之一。在這次研討會上有學者認為，行政審判實踐中，法院依職權調取證據適用萎縮，原因在于當事人主義的追崇、司法能動的缺失和立法規定的模糊等。無論是從正當性的二元結構出發，還是考慮推進行政糾紛的實質性解決的現實語境，行政訴訟中法院依職權調取證據的擴張適用均具有社會正當性。擴張適用依職權調取證據制度應當秉持實體上放寬、程序上控制的改革思路，遵循立法完善、制度配套的基本路徑。立法完善在定性上，依職權調取證據須以審查證據為目的；定位上，依職權調取證據是當事人舉證的有益補充。而制度配套具體包括構建依職權調取證據適用的辯論程序和弱化依職權調取證據的抑制機制。有學者針對當前土地強制類案件中存在的問題指出，土地強制類案件普遍存在適格被告難以認定的現實問題，土地強制執行行為的行政事實行為屬性、行政強制立法落后和現行證據制度立法有規則無原則的缺陷、違法征地導致的行政干擾等是主要原因。部分法院為回應制度隱形壓力和要求，通過采用不適當的證明標準、讓原告一證到底、嚴格審查原告提供的證據“三性”及消極行使釋明權等方式，最終適用裁定駁回來回避對糾紛的實質性解決。該學者建議，應從證明標準、證明過程、審查標準、能動查明案件事實、主動釋明、依職權調查取證等方面增強法院在審理該類案件中依職權分配舉證責任和調取證據的義務。還有學者認為，無論是從證據的適用規則看，還是從維護公平正義和司法公正的要求看，都應完善被告補充提交證據規則，即允許被告一定條件下補充提交補強性證據。

可見，證據問題已經成為《行政訴訟法》修改，從而成為有效化解行政糾紛的一個核心問題。其中，事涉法院職權取證則是無法回避的。因此，作為一種特殊的司法行為，行政訴訟中法院依職權調取證據的行為，應當在其范圍、啟動、決定、人員、方式以及運用等方面作出盡可能明確的規定，以確保該行為的合法有效，從而實現行政訴訟的功能。