前言：本站為你精心整理了行政訴訟建立補正判決的假想范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

研究緣起:從違法行政行為的治愈理論談起

我國行政訴訟法是在行政法治剛剛起步的背景下的產物，當時我國行政法治理念是嚴格的形式法治主義，體現在行政訴訟法中，除了情況判決外，對違法行政行為的效力都是持否定的態度。但是，隨著實質法治理念的樹立，違法性與有效性并不一致的觀念，被越來越多的學者所接受。①因此，我國行政訴訟法有必要對違法性與有效性并不一致的情形下，人民法院如何裁判作出制度安排是一個值得研究的問題。盡管我國目前沒有制定行政程序法，未構建違法行政行為的治愈制度，該問題并不是一個現實問題，但從我國行政法制的發展趨勢，以及世界許多國家的行政程序法都構建了比較成熟的違法行政行為治愈制度看，我國制定行政程序法并構建違法行政行為的治愈制度是一個必然選擇。因此，對此有必要進行理論探討。在此種情形下，盡管行政行為違法，但并不無效，呈現出違法性與有效性并不一致的情形。如果原告提起撤銷之訴，那么，人民法院如何作出判決?我國行政訴訟法應當作出怎樣的制度安排?從理論上說，行政訴訟法可以有兩種可能的制度設計:一是行政訴訟法規定，在此種情形下，人民法院作出駁回訴訟請求的判決。二是人民法院確認行政行為違法但有效，同時，責令行政機關追認、轉換、補正違法行政行為。從訴訟法原理看，在違法行政行為可以治愈的情形下，如果人民法院一味地作出駁回訴訟請求判決，盡管符合訴判一致的訴訟法原理，但其忽視了法律效果與社會效果的統一。一方面，忽視了原告的主觀感受和期望，對于一個違法行政行為，人民法院卻采用駁回訴訟請求判決終結訴訟程序，是任何一個人主觀上都難以接受的方式。另一方面，正因為以原告難以接受的方式結案，也不利于社會的穩定以及司法的社會效用。這是因為，法律效果與社會效果的統一是法治社會的基本價值追求。在一個實質意義上的法治社會，整個司法活動應當關注社會現象，確保社會的和諧與穩定。公正與效用是引領司法的兩個基本價值，在適應社會現實中，社會價值、社會利益或社會效果是司法的重要尺度，既不能無視法的基本要義，也不能把法看成一成不變的教條。因此，司法活動要更多地關注社會需求、社會意義和社會后果的權衡，這是源于這樣一個美好愿望:司法的實際效果遠比抽象的法理更為重要，司法必須適應社會的需求，并根據滿足這些需求的程度來判斷好壞。有必要把司法看成這樣一種社會制度，它能以付出最小代價卻盡可能地滿足文明社會各種主體需求和期望的社會制度，是根據一定的社會目的而不是根據抽象的法源來解讀司法制度。更直白地說，正如法律的生命是經驗而不是邏輯一樣，如果一味地強調司法的邏輯而不考慮司法的社會效果，司法就失去了意義。所以，在這種情形下，為了體現法律效果與社會效果的統一，人民法院不宜簡單地作出駁回訴訟請求判決。基于法律效果與社會效果的統一，我們贊同，對于可以治愈的違法行政行為，行政訴訟法應當作出“人民法院確認行政行為違法但有效，同時，責令行政機關追認、轉換、補正違法行政行為”的制度安排。這種制度安排與情況判決相類似，與情況判決兼顧公正與效率、公共利益與個人利益的精神實質是同一個法理。盡管這樣的制度安排違背了訴判一致的原理，但卻是最佳選擇。我國目前違法行政行為治愈理論中關于追認、轉換的研究還不太成熟，而違法行政行為的補正理論卻相對成熟，具備了設立補正判決的理論研究基礎。因此，筆者認為，我國行政訴訟法已經具備可以先設立補正判決的理論條件，不妨可以先設立補正判決，待條件成熟時，再增設追認、轉換判決。基于上述考慮，本文試圖對我國行政訴訟設立補正判決的必要性以及立法構想做一初步探討。

我國行政訴訟設立補正判決的必要性

所謂補正判決就是人民法院對于行政程序違法行為，在一定的條件下，不予以撤銷，而是采取責令行政主體對程序瑕疵予以補正的判決形式。由于行政程序違法未必一定撤銷，為了改變我國行政訴訟法對行政程序違法“矯枉過正”的做法，我們認為，我國行政訴訟法有必要構建補正判決。“補正判決的實質是對被訴行政行為效力附條件的肯定，即盡管被訴行政行為存在程序上的輕微瑕疵，但法院在責令被告進行補正的前提下仍然認定其為有效”。②設立補正判決必要性在于:

一是設立補正判決順應了現代行政法治發展趨勢。從行政法治的發展趨勢看，行政法治從理論上拋棄了形式主義法治，開始從形式法治轉向實質法治，在注重防止行政權的變異和保護個人利益的同時，也注重行政效率和公共利益的保護。正是在這種背景下，催發了行政行為的瑕疵補正理論的發展。正如有學者認為，“補正觀念是基于整個行政行為瑕疵理論的演變而產生的。根據現代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。”③因此，行政程序違法不適宜撤銷時，不拘泥于形式法治觀點，以補正的方式予以補救，變有瑕疵為無瑕疵，有利于行政法律關系以及社會生活的穩定。

二是設立補正判決體現了公共利益與個人利益的統一。行政法的精神內在包含著公共利益與個人利益的統一。當行政主體在實質上給相對人提供了服務，只是服務的程序和形式有欠缺時，只要行政行為真正體現了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使程序存在一定程度的違法，也不宜適用撤銷、宣告無效的補救方式，而應受到相應的保護，以補正方式予以補救。主要理由在于:第一，相對人對行政主體的服務應給予配合與合作。相對人只有予以配合與合作，才能使服務滿足自己的需要。這種配合與合作不僅基于相對人的自愿，而且具有強制性，因為個人利益必須服從公共利益。當然，這里的配合與合作，并不是說應容忍違法性的繼續存在，而是說應允許行政主體予以補正。第二，社會需要有序而穩定的發展。行政行為使行政主體與相對人之間形成了服務與合作關系即行政法上的權利義務關系。實質上合法、公正而程序上有欠缺的行政行為，并沒有增加或減少服務的質量，并沒有影響這種關系的內容及其合法存在，只是影響了這種關系的外觀形式。對這種關系予以維持并補正其外觀形式，有利于社會發展的穩定和有序。第三，公共利益要求行政主體的服務具有效率性。個人利益與公共利益之間的關系，實質上是特定相對人與不特定多數人之間的關系。承認實質上合法、公正而形式上有欠缺行政行為的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主體為更多的相對人提供更多、更好的服務。④盡管上述論述，是對行政程序中設立補正制度的論述，但本文認為，這一機理也同樣適用于行政訴訟程序，人民法院可以責令行政機關補正程序。⑤此外，行政判決補正制度符合行政法上的信賴保護原則。通過行政主體對程序欠缺要件的補充，使原行政行為效力得以維持，避免了由于行政行為的變更、撤銷或者宣告無效而對第三人的實體權益和公共利益造成影響，從而也提高了行政行為的公信力，維護了社會成員的信賴利益。

三是設立補正判決制度體現了公正與效率價值的統一。設立行政行為的補正制度，符合行政程序法公正與效率的價值追求。一方面，設立行政行為的補正制度，節約了行政資源，避免了訴累。這是因為，“行政行為有瑕疵，與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當初的行政行為的效力，從法的穩定性的觀點來看也是理想的，并且在防止行政浪費的意義上，也有助于行政經濟。”⑥同時，避免了行政機關重新作出一樣的行政行為，導致原告再次就重新作出的行政行為提起訴訟，加重行政相對人的訴累，也無端浪費司法資源。另一方面，設立行政行為的補正制度，對具有程序瑕疵的行政行為進行糾正和補充，也體現了對行政程序公正價值的認同，行政行為的補正是行政主體因其行政違法所應承擔的法律責任。通過行政判決補正制度的運行，使行政主體認識到行政程序具有獨立的內在自身價值，行政程序即使僅具有輕微瑕疵，違法行政主體也應承擔相應的不利法律后果，體現出立法者對行政程序內在價值的認同。

行政程序違法責任的具體構想

所謂程序違法是指行政主體未遵循法定方式或步驟而作成行政決定，在程序上有所欠缺或具有瑕疵。根據《行政訴訟法》和2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》之規定，違反法定程序的具體行政行為，人民法院一般作出撤銷或部分撤銷判決，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在筆者看來，我國行政訴訟法對違反法定程序的具體行政行為的效力采取“一刀切”的做法，有點矯枉過正。事實上，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定否定行政行為效力，而是要根據某種程序違法行為是否影響到相對方的權益、行政決定的實體內容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以具體分析。在法國，行政程序違法大致可以分為形式違法和程序濫用兩種類型。行政程序形式違法一般是違反了管轄、手續和形式的規定，但形式違法并不一定導致實體違法。問題是否應當同等對待程序違法的行政行為和內容違法的行政行為，即使遵守了被違反的程序規定但作出的決定內容卻相同呢?法國行政法中，行政程序分為主要程序和次要程序，主要程序體現為影響行政決定基本內容、關系到當事人利益保護等方面的行政程序。

一般而言，只有違反主要程序的程序違法行為才會被法院撤銷。而對于羈束性行政行為，只要內容符合法律規定，形式違法不產生撤銷的法律后果。此外，在某些條件下，可以通過補正消除程序上的瑕疵。⑦對此，法國聯邦行政程序法第45條、第46條規定了程序違法。第45條規定了程序違法的補正和治愈，被置于首要地位;第46條只表明了程序違法的重要性。除非行政行為根據第44條規定無效，應當同時適用第45條和第46條。也就是說，形式違法并不一定否定程序違法行政行為的效力。而程序濫用是指行政機關利用此程序達到彼程序所要達到的目的。但是無論是形式違法還是程序濫用，一般可以成為行政法院撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況。其理由在于，法律規定行政行為的程序是出于不同的目的，而基于不同目的，行政行為的效力與違法后果并不一一對應，也就是說，程序違法并不等于無效。此外，法國還根據是否影響行政決定內容、程序目的能否補正等，將法定程序區分為是否是主要程序，是不是保護了相對人合法權益，是否在緊急情況下實施的，事后是否可以補正等具體情況，考慮程序違法的行政行為效力。同樣，英國作為一個特別強調程序觀念的國家，行政行為必須遵守程序公正的原則，尤其是當相對人合法權益受到行政侵害或對其產生不利后果時，要給予相對人提出意見的機會，行政機關及有關行政官員必須充分考慮當事人所提意見。違反公正原則的法律后果也不是一概而論的，法院一般根據具體情況而論，如果違反了公正原則對當事人影響不大，法院可不作撤銷決定。⑧

近年來，我國行政法學者對程序違法行政行為的效力也進行了大量的研究。一般來說，行政程序違法的形態歸納為方式違法、步驟違法、期限違法等幾種主要形態。⑨關于行政行為程序違法的法律責任，學者們的觀點不一致。有學者認為，可將大部分違反程序的行政行為區別為授益行政行為和不利行政行為。對前者以不撤銷為原則，以撤銷為例外;對后者，則以撤銷為原則，以不撤銷為例外。⑩有學者認為:“法律、法規規定的即為法定程序，行政機關必須遵循，違反了導致執法機關行為無效。法律、法規不規定即意味著立法機關(包括行政立法機關)賦予了行政執法機關的自由裁量權，只要沒有違反一般常理，即使構成濫用自由裁量權，也不會影響該行為的法律效力”。瑏瑡另有學者認為“如果違反法定程序的行政行為損害行政相對人的合法權益，應當認定無效，并依法予以撤銷。如行政主體行政行為違反法定程序，但并沒有損害行政相對人的合法權益，或者影響微小的，則不認定該行政行為無效，從這種法律精神來對待違反法定程序的行政行為，是符合中國目前行政權運作的實際情況的。對某些違反法定程序的行政行為不認定為無效，實質上是我們要推行行政法治所必須支付的代價。”瑏瑢還有學者認為“為了保證程序規則得到切實遵守，可以把行政程序分為強制性程序和指導性程序，違反前者的決定自然無效，違反后者，決定有可能無效。無效并不意味著行政機關不能再作出新的決定，而是要求行政機關從程序上再次考慮對方的意見而已。”瑏瑣上述關于違反程序法的法律責任從不同角度論述了學者們的觀點，為我們研究這一問題提供了參考價值。我們認為，違反程序法的法律責任不宜片面化、簡單化，而應當根據具體情況，分門別類地加以考慮:

(1)行政程序違法，侵害了相對人的權益，如果撤銷行政行為，沒有給公共利益造成嚴重損害，就應當撤銷行政行為。相反，如果撤銷行政行為，對公共利益造成嚴重損害，就應當不撤銷行政行為，可以確認行政行為違法，并給相對人予以補償。在此種情形下，現行行政訴訟法已經做了制度安排，人民法院可以作出撤銷判決或者情況判決。

(2)行政程序違法，但行政相對人已從該行政行為受益，出于信賴保護原則的考慮，就不得撤銷行政行為。但相對人的信賴利益已經考慮，其信賴利益遠小于依法行政的利益，就應當撤銷行政行為，并給相對人補償。

(3)行政程序違法，違反強制性程序規范，一般應撤銷行政行為。相反，如果是違反指導性程序(非法定程序)，就不應當撤銷行政行為。此種情況人民法院可以分別作出撤銷判決和駁回訴訟請求判決。

(4)行政程序違法，盡管給相對人權益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，但應當責令行政主體補正程序的缺陷。或者行政行為程序違法輕微，對行政決定的實體內容不產生實際影響，也沒有嚴重影響該行政行為的公正性時，法院可在判決時責令行政機關可以采取相應措施補正程序違法。此種情況目前行政訴訟法還沒有制度安排。那么，在上述第四種情況，行政程序違法，人民法院如何判決呢?我們認為，行政訴訟法可以設立補正判決制度，責令行政機關可以采取相應措施補正程序違法。

我國行政訴訟設立補正判決的初步構想

(1)補正判決的性質

補正判決與重作判決一樣，不是一種獨立的判決形式，是依附于主判決的從判決形式。把握補正判決要認識其三個特點:一是補正判決屬于輔助判決。補正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認違法判決的一個輔助判決。確認違法判決與補正判決之間存在主從關系，沒有確認違法判決就不可能存在補正判決。補正判決必須依附于確認違法判決，輔助其功能的實現。二是補正判決是與原告訴訟請求不相對應的判決形式。判決應當是對原告訴訟請求的回應，但補正判決與重作判決一樣，是行政訴訟中法官依職權作出的，它并不以訴訟當事人的訴訟請求為基礎，也屬于“訴外裁判”的情形。這是因為，行政訴訟中，原告一般不會提出補正的訴訟請求，因而，人民法院作出補正判決時并不存在相應的訴訟請求，原告往往是向人民法院提出撤銷或部分撤銷被告行政機關的具體行政行為的訴訟請求或者確認行政行為違法的訴訟請求，因此，補正判決與原告的訴訟請求之間并非對應的關系，補正判決超出了原告的訴訟請求。三是補正判決是利益衡量的結果。通過前面的分析，對行政程序違法之所以不否定其效力，其邏輯機理是公共利益與個人利益以及公正與效率的權衡。因此，人民法院作出補正判決的目的有二:一是效率的追求。例如:行政行為程序違法，撤銷行政行為造成行政資源無謂的浪費，則人民法院作出確認違法判決的同時，責令行政機關補正。二是公民合法權益的保護。例如:第三人已經從行政程序違法的行為中受益，出于信賴保護而不撤銷行政行為，確認行政行為違法，如果行政程序有補正的必要，人民法院可以作出補正判決。

(2)補正判決的適用條件

規范適用補正判決的條件，對于維護公共利益、公民、法人和其他組織的合法權益保護，以及規范行政主體程序違反行為具有積極意義。研究補正判決的適用條件首先要明確補正判決的范圍。補正判決究竟在多大范圍適用?我們認為，這取決于可補正違法行政行為的范圍。盡管大陸法系一些國家和地區的行政法律制度設立了行政行為的補正制度，但毫無例外都對可補正行為的范圍進行了嚴格的限定，各國大多將其限定于程序輕微瑕疵的行政行為，具有嚴重程序瑕疵的行政行為或者實體存在瑕疵的行政行為，一概不允許補正。這主要是因為，“瑕疵的治愈和轉換，本來是為了避免行政上毫無意義的程序上的反復，從行政經濟的觀點出發所確立的一種理論。但是，若將此理論無限制地予以承認，將難免導致偏護行政便宜的結果。特別是在重視國民的權利、重視行政程序的公正的現行法制之下，不應該輕易地承認治愈和轉換。”瑏瑥本文對大陸法系國家和地區對補正制度做出限制的做法表示贊同，但是，是否就把補正的范圍僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為有必要討論。我們認為，補正的范圍未必僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為，依據前面對行政程序違法的法律責任做了分門別類的討論，我們認為，包括程序輕微瑕疵的行政行為，以下幾種情況可以補正:一是行政程序違法，如果撤銷行政行為，對公共利益造成嚴重損害，就應當不撤銷行政行為，可以確認行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補正判決;二是行政程序違法，但行政相對人已從該行政行為受益，出于信賴保護原則的考慮，就不得撤銷行政行為，可以確認行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補正判決;三是行政程序違法，盡管給相對人權益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，如果履行程序還有意義，應當責令行政主體補正程序的缺陷;四是行政行為程序違法輕微，對行政決定的實體內容不產生實際影響，也沒有嚴重影響該行政行為的公正性時，如果履行程序還有意義，法院可在判決時責令行政機關可以采取相應措施補正程序違法。

總體說來，行政程序違法行為是否可以補正應當以利益衡量為基本出發點。利益衡量作為一種司法方法，總是被法官自覺或不自覺地運用著。當被訴行政行為程序上存在一定瑕疵時，法官就必須在撤銷與不撤銷之間進行各種相關利益的權衡與取舍。瑏瑦而不應當以瑕疵輕重為標準。事實上，瑕疵輕重是一個相對標準，難以操作認定瑕疵輕重。除非具有重大明顯瑕疵，嚴重侵害到相對人的利益或者公共利益，影響到社會秩序的穩定性時，才不可以補正外，基于利益衡量，行政程序違法行為都有可以補正的可能。通過上面的分析，我們認為，補正判決作為一種特殊的判決形式，其適用可以在滿足下列條件時作出:

(1)被訴行政程序違法行為沒有撤銷的必要。盡管行政程序違法，但基于公共利益、效率的追求或者原告合法權益的保護，對行政程序違法行為不予以撤銷。也就是說行政程序違法屬于可以補正行為的范圍。

(2)被訴行政程序違法行為被確認違法。正如前述，從判決的分類看，判決有主體判決與輔助判決的分類方法。補正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認違法判決的一個輔助判決。因此，確認違法判決是補正判決的前提，沒有確認違法判決，也就沒有補正判決。

(3)行政主體履行程序還有必要。所謂行政主體履行程序還有必要是指履行程序還有意義。如果行政行為效力已經實現或者已經履行完畢，那么，人民法院責令行政主體補正程序就變得毫無意義。例如:公安機關程序違法拘留行政相對人，行政拘留行為已經實現，盡管人民法院作出確認違法判決，也沒有必要責令補正判決。總之，人民法院只有在行政程序違法行為符合上述三個條件時，才可以也應當作出補正判決。

(3)設立補正判決的立法構想

盡管我國還沒有制定《行政程序法》，還沒有完整的行政行為治愈制度，但從我國現行的有關立法規定中，我們仍然可以找到有關補正制度的相關規定。比如，1990年國務院的《行政復議條例》第四十二條第二款關于“具體行政行為有程序不足的，決定被申請人補正”的規定。但1999年全國人大常委會通過的行政復議法卻取消了這一合理規定。此外，在《國家公務員暫行條例》中也有行政行為補正的規定。該條例第86條第3項規定:“對不按程序錄用、任免、考核、獎懲及辭退國家公務員的，責令其按照規定程序重新辦理或者補辦有關手續。”該條款中“補辦有關手續”就是針對程序違法情形進行的補正。新制定的《公務員法》第101條規定:“對于不按規定程序進行公務員錄用、調任、轉任、聘任、晉升、競爭上崗、公開選拔以及考核、獎懲的可以由縣級以上領導機關或者公務員主管部門按照管理權限，區別不同情況，分別予以責令糾正或者宣布無效;”這里的“糾正”同樣是對程序違法行為的補正。此外，我國《行政許可法》第72條規定行政機關違反公示義務、告知義務、說明義務、舉行聽證等程序性義務的，由其上級行政機關或者監察機關責令改正。第74條規定:“行政機關在實施行政許可行為時，如果未遵守法定期限或者應采用招標、拍賣或考試形式而未采用的，其上級行政機關或者監察機關有權責令其改正。”這兩條法律規定均使用了“改正”也可視為補正。

基于補正制度已經開始被我國立法所接受的現狀，以及行政行為補正理論研究的相對成熟，筆者主張應在行政訴訟中增加補正判決。這不僅會使行政案件的判決種類更加完備，而且也使得法院對行政行為效力的司法評判更加科學。就具體的條文設計來說，可以考慮在行政訴訟法增設一條規定:“人民法院認為行政行為程序違法，出于公共利益、個人利益保護或者行政效率考慮，可以不撤銷行政行為，作出確認違法判決，并責令行政機關予以補正。”并在撤銷判決條款中規定“行政行為違反法定程序的，但行政程序違法不必消滅行政行為效力的除外。