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摘要：非法證據排除規則是刑事證據制度中的重要內容，現在我國刑事訴訟學界對這個問題展開了廣泛的討論，產生了許多不同的觀點，主要有肯定說，否定說，折衷說幾種。本文先在界定了非法證據的定義的基礎上分析了各國對非法證據排除規則的研究，最后聯系我國實際情況提出了構建我國刑事非法證據排除規劃的設想。

關鍵詞：非法證據；排除；規則

1非法證據排除規則的定義和價值

1.1非法證據排除規則的定義

“非法證據”最早產生于美國，其最初的含義是指:執法人員違反聯邦憲法第4條修正案的規定進行搜杳、扣押、逮捕所得的實物證據。（TheExclusionaryRuleprovidesthatevidenceobtainedbythegovernmentinviolationoftheInAmendmentguaranteeagainstunreasonablesearchorseizureisnotadimissibleincriminalprosecutionsagainstthevictimthereofasproofofguilt.)非法證據的原木意圖是限制國家公共權力。而事實上，非法證據排除規則在美國的最初產生，正是為限制警察權而設立的。因此，判斷非法證據的標準是:該證據的取得是否超越公權力或有一公權力的濫用。

證據法學是刑事訴訟制度的基礎與核心，而非法證據排除規則又是證據法學的重要組成部分，世界上許多國家或多或少的存在非法證據排除規則。現今我國法學界也對這一問題展開了異常激烈的討論。如何界定“非法證據”？這個問題已在我國訴訟法學界爭論了很久，目前尚有多種不同的觀點，沒有明確統一的概念。有學者認為，非法證據是辦案人員違反法律規定的權限、程度或用其他不正當的方法獲取的證據［①］；也有學者認為，非法證據是指不符合法律規定的證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法的證據材料［②］；還有學者認為，非法證據是指經法定程序查證具有客觀性和關聯性的非法定主體提供的用于證明案情的事實材料，或法定主體違反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或認定的證明案情的事實材料［③］；也有學者認為，非法證據指偵查人員違反法律規定的程序或方法而獲得的證據［④］；還有學者認為，非法證據是指在刑事訴訟中，法律規定的享有調查取證權的主體違反法律規定的權限和程序，采用違法的方法獲取的證據材料［⑤］等等。

眾說紛紜，但歸結起來不外乎是狹義說與廣義說兩種觀點。廣義說認為，非法證據之所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據不合法；狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致使證據不合法。

《牛津法律詞典》有“非法獲得的證據”詞目，釋義為“通過某些非法手段而獲得的證據”。按照《牛津法律大辭典》的解釋，非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統概念。它可能指確實違反法律或是指被禁止的、應受懲罰的或犯罪的行為。或者也可能僅僅指違反法律義務，或與公眾政策相悖且無法強制執行的行為。”[1]當然，對于法律的理解不能僅限于國內法，也應當包括該國批準參加的國際條約或者國際公約在內。對于非法證據排除規則的定義，由于各國法律體系的差異、法治觀念的不同以及適用范圍與具體條件和要求不同，目前也未能形成一個較為統一的概念。有人認為，“非法證據排除規則通常指執法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中采納的規則。”[2]我認為這一概念能夠基本上反映出非法證據排除規則的主要內涵與特點，在本文中我也將使用這一概念。

1.2非法證據排除規則的價值

指這一排除規則在具體運轉過程中所要實現的價值目標，又是指人們據以評價和判斷這一規則是否正當、合理的價值標準。康德指出：“除非一個人已犯有當罰之罪，否則就不應當對其定罪處罰”[9]。非法證據的取得往往都是假定當事人有罪，實行有罪推定，以犧牲當事人的合法權利為代價的，往往會造成大量的冤假錯案，佘詳林殺妻案就是非法取證的嚴重后果的典型表現。這種違法行為不僅嚴重侵犯了人權，還浪費了大量的司法資源，無助于實體公正的真正實現。美國學者泰勒認為：“在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產生更加公正的結果。”[10]非法證據排除規則是程序公正的重要體現，在堅持程序公正的前提下，它有助于規制司法機關的調查取證行為，最大限度的實現實體公正，保障人權，實現司法公正。在我國司法實踐中，法官在庭審過程中發現部分事實不清，則單獨從事庭外調查，并收集到對被告人不利的新證據，并且在裁判時，將這些證據直接作為對被告人定罪的主要依據。這樣，法官能夠發現許多偵查部門未取得的證據，并使有罪的人受到追究，實現了實體正義。但是，法官沒有給予訴訟各方對其收集的證據進行質證和辯論的機會，剝奪了那些與案件結果有利害關系的人有效參與裁判制作過程的機會將這種未經質證的證據視為合法證據予以采信的程序卻是不符合現代法的精神的[11]。這種不受任何制約的程序，嚴重損害了當事人雙方的合法權益，尤其是被追訴的人的權利。

2國外對非法證據排除規則的研究

2.1德國

與美國非法證據排除規則的依據主要來自美國憲法修正案及美國最高法院依據這些修正案所作出的具有約束力的判例不同，在德國的刑事訴訟中，主要是依據德國刑事訴訟法典的規定來確定該證據是否可以采用，而且把證據的排除區分為違反了收集證據的禁止性規定與使用證據的禁止性規定兩種情形來處理[9].例如依據德國刑事訴訟法典第一百三十六a條的規定，禁止使用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法訊問被指控人，也不能使用有損于被指控人記憶力、理解力的措施訊問，即使被指控人同意這樣做，所得到的陳述也不能作為證據使用。[10]但德國刑事訴訟法典并未對以其他非法方式取得的證據是否可以認定作出規定，所以學者們的意見并不一致。但是法院和大多數學者都反對“自動”適用排除規則，而是采取個案處理的態度，不能認為只要證據取得的方式非法就必須予以排除。同時德國一些學者也對適用非法證據排除規則可以有效阻止執法人員使用非法方式取得證據的觀點不予認同。[11]并且總結出只有滿足一定條件的非法證據才可以排除，這些條件是：“1、違法取證行為必須損害了能從排除證據中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護的利益；2、該證據除了使用違法手段外不能取得；3、證據的排除必須是為曾經被破壞的程序性規則服務的；4、證據的排除不能與‘真實’事實處理案件這一最高利益相沖突。”[12]而對于美國刑事訴訟中的“毒樹之果”，德國法學界及法院多傾向于該派生證據具有可采性，并不像美國那樣予以較多的排除。[13]

2.2日本

在日本，一般認為非法證據排除規則并不是法律條文規定的規則而是判例所形成的規則，而且一般也認為以1978年審理大阪冰毒案開始采用非法證據排除規則。[14]關于適用非法證據排除規則的實質根據也有學者認為主要有三種，分別為規范說、司法廉潔說（或稱司法無瑕說）及抑制效果說。在日本學者田口守一先生看來，應當以抑制效果說為主，同時考慮另外二種觀點，在進行綜合分析后再確定非法證據排除規則的適用。對于非法證據排除的標準，也有二種觀點，一種為絕對排除說，一種為相對排除說，在相對排除說中又依據一些條件或情形來確定該證據是否予以排除。對于“毒樹之果”的問題，并不認為這些派生證據必須全部予以排除，而是要依據違法的嚴重程度以及兩個證據的關聯性來判決該派生證據是否予以排除。此外，非法證據排除規則也有一些例外，例如必然發現的例外、善意的例外，等等。[15]雖然日本并沒有像美國那樣普遍采用非法證據排除規則來排除一些證據的適用，但卻給了我們有益的啟示，

例如在判斷“毒樹之果”是否予以排除時所采用一定的標準衡量后再決定，我認為值得深入的研究與借鑒。

2.3英國

英國與美國雖然同屬普通法系，但對于非法證據排除規則的態度與實踐都存在著較大的差異。首先，從非法證據排除規則的主要目的來看，英國的學者認為可以通過其他方式來規范警察的違法取證行為以及保護公民的基本權利，因此他們與美國通過非法證據排除規則來遏制警察的非法取證行為的觀點顯然不同。其次，盡管英國也通過一些案例的審判來形成一些關于非法證據排除的內容，但也制訂了一些法律來進行具體規定，其中具有典型意義的《1984年警察與刑事證據法》就對非法證據的處理作出了相應的規定。例如該法第七十六條第（二）項中規定，如果被告人聲稱其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定環境下影響到可靠性時，此供述將被法庭排除使用，除非公訴方能夠證明此供述不是在上述情況下取得的。該法第七十八條第（一）、（二）項也規定，在任何訴訟中如果法庭采納公訴方的證據將對該訴訟的公正性造成不利影響時，法庭可以拒絕采納該證據，而且這一規定不妨礙其他任何法律規則要求法庭排除證據。[17]從該法律條文來看，在排除不正當證據的使用方面，法官似乎被授予了更廣泛的自由裁量權，而且在司法實踐中他們更加傾向地認為不能僅僅因為證據是非法或不當取得就應當予以排除[17]，這與美國對非法證據大多數予以排除的作法也有很大差異。對于“毒樹之果”的問題，英國人認為即使被告人的供述因取證行為違法而被排除，但從供述中取得的任何其他證據都可以采納，也就是說從被排除的非法證據而取得的其他證據并不予以排除，英國《1984年警察與刑事證據法》第七十六條第（四）項也作了相應的規定。

2.4美國

美國是非法證據排除規則的始作俑者，所以，在談及非法證據排除規則的國際形態時，就小得小對美國的非法證據排除規則有濃厚一筆的描述。美國是聯邦體制的國家，有聯邦和州兩套司法體系，又是判例法國家，通過一系列的判例確定非法證據排除規則，因此，木來就頭緒繁多的非法證據排除規則就更加體系龐雜。所以在此，只能對非法證據排除規則在美國的運行現狀及基木特征，作力所能及的分析:

美國依據其《憲法修正案》第4條關于“人民保護自己的人身、住宅、文件及則一產小受任何無理搜杳和扣押的權利小受侵犯”的規定，于1914年，聯邦最高法院通過威克斯訴美國一案，正式通過判例確定了嚴格的非法證據排除規則。

美國聯邦最高法院規定，執法官員違反聯邦憲法進行搜杳、扣押取得的證據，在審判時必須排除。逮捕、搜杳、扣押是公權力對私權利的干涉，必須有合理的根據，因此逮捕、搜杳、扣押極易產生非法實物證據。逮捕是指司法當局拘留或羈押某人使其回答法律上的指控或接受訊問，分為有證逮捕和無證逮捕兩種。有證逮捕是指山治安法官根據控告或者偵杳人員提交的經宣誓的“提請簽發令狀申請書”，經審查確認存在合理根據而簽發逮捕令，警察或其他執法人員執行的逮捕:無證逮捕是指山于情況緊急，事先未取得治安法官簽發的逮捕令而進行的逮捕。

聯邦法院的通常做法是:雖然當事人主義的訴訟傳統，要求當事人雙方有責任證明己方提供的證據具有可采性，但山于非法證據事實上是國家強制力機關的取證行為，因而，美國對證據可采性的證明責任是交給控方承擔的。各個州法院依據自己小同的情況，作出了小同的規定，有的州規定山控訴方承擔非法證據的證明責任，有的州規定辯護方也要負有一定的證明責任。

1914年，在威克斯訴美國案中，在沒有逮捕證的情況下警察在工作地點逮捕了被告人，后來警察又在沒有搜查證的情況下，對被告人家中進行搜查，并獲得了被告人犯罪的相關證據材料。美國聯邦最高法院認為，警察無證搜查和扣押被告人的信件與財產，違反了密蘇里州的憲法以及美國聯邦憲法第四、第五修正案，聯邦最高法院從對憲法的維護和對公民憲法權利保護的角度來考慮，認為必須排除使用非法方式取得的證據。不過美國最初適用非法證據排除規則僅僅是針對非法搜查及非法扣押行為，而且也并非每個州的法院都愿意接受這一規則，直到經過法律正當程序革命，尤其是在經過美國最高法院在1961年對馬普訴俄亥俄州的審理后規定，美國各州必須遵守這一規則。不過這些都還僅僅只是針對非法搜查得到的實物證據而言的，使非法獲得的一切證據都予以排除，則是通過一個非常著名的案例，即米蘭達訴亞利桑那州案而得以確立的，美國聯邦最高法院確立了米蘭達警告規則（或被稱為米蘭達規則）。由于米蘭達規則已不再是僅僅針對警察機關的搜查行為而且還針對警察機關訊問行為，故可以說伴隨著美國聯邦最高法院判例的不斷豐富，不斷增多，非法證據排除規則的適用范圍逐漸得以擴大，雖然這期間也產生一些爭議，但是經過不斷的發展與完善，使得該規則逐漸更加變得更加合理與完善，也變得更加具有可操作性。自美國以后，許多國家都在憲法或法律中加以規定這一規則。

美國的非法證據排除規則，在保護人權方而過分的考慮了被告人的人權，對被害人的人權過于漠視。保護人權應是全方位的，在保護被告人合法權利，保障犯罪的杳處，處罰的正確、合法的同時，還要保障被害人的訴訟權利，使被害人受侵害的權益得到應有的補償。通過懲罰犯罪的訴訟活動，維護國家安全和社會秩序，保護國家、集體和公民的人身權利、民主權利和其他權利，是對社會人權的最大保障。刑事司法小能僅僅片而局限于對被告人的權利保護，而置更多其他人的權益于小顧。所以，美國對非法證據嚴格排除的理念值得借鑒。

總而言之，美國堅持嚴格排除原則，遵從的是絕對排除的理念，對非法證據持堅決否定的態度。美國的非法證據排除規則存在的理論基礎是:維護公民憲法權利。排除非法搜杳和扣押所取得的物證，小過是保障憲法賦子公民小受非法逮捕、搜杳、扣押的必然結果。抑制違法偵杳，維護司法的純潔性。非法證據排除規則維護了法律的尊嚴，增進了公民對司法運作的信心，避免了司法程序受到非法證據的污染。

2.5國際條約

聯合國1979年通過的《執法人員行為守則》規定：“執法人員在執行職務時，應尊重并保護人的尊嚴，并且維護每個人的人權。”聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》："本公約締約各國，考慮到根據聯合國憲章宣布的原則，承認人類大家庭一切成員具有平等與不可剝奪的權利是世界自由、公正與和平的基礎;認識到上述權利源于人的固有尊嚴;考慮到憲章尤其是第五十五條中規定：各國有義務促進對人權和基本自由的普遍尊重和遵守;注意到世界人權宣言第5條和公民權利和政治權利國際公約第7條都規定不允許對任何人施行酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰;并注意到大會于1975年12月9日通過的保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言，希望在全世界更有效地開展反對酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的斗爭"；“就本公約而言，“酷刑”系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身分行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內”。世界刑法學協會第15屆代表大會通過的《關于刑事訴訟中人權問題的決議》第10條明確規定：“任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括由此派生出來的間接證據，均屬無效。”聯合國以上公約表明，尊重和保障人權，禁止刑訊逼供，確立非法證據排除規則，成為當前各國刑事制度所面臨的重大課題和世界潮流。

3國內對非法證據排除規則研究的現狀

從目前來看，我國尚不具備大范圍排除非法證據的條件，理由如下：

3.1從我國法律文化傳統來看

由于受幾千年封建專制統治和儒家文化思想的熏陶，人們已經形成了“溫、良、恭、儉、讓”的民族性格，普通接受了“個人服從集體、集體服從國家”、“為了國家、集體利益而犧牲個人利益”的觀念和思想，而且這些思想和觀念已隨著歷史的積淀深深扎根于中華民族的國民精神之中。在這種觀念的支配下，人們對待犯罪分子及其犯罪行為表現出較為一致的憎恨和恐懼，對受害者抱以極大的同情，并希望有關機關有效地打擊犯罪以維護社會秩序、保障人們的合法權益不受非法侵害。他們對于在懲罰犯罪過程中出現的一些輕微違法行為能夠容忍，但卻無法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在這種背景下，如果過于強調程序的正當、過于強調保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，顯然無法與大多數公民的思維定勢相適應而不能為其所理解和接受。

3.2我國有限的司法資源和司法隊伍難以支撐大范圍的非法證據排除規則的實施

我國目前正處于社會主義初給階段，經濟實力較弱，國家財政對司法業務的支持極其有限，司法資源缺乏、技術裝備落后，在這種條件下，如果大面積地排除非法證據，眾多真實但卻非法的證據將被放棄，一方面造成對獲取該證據資源的浪費；另一方面為了獲得案件的最終處理，將不得不進行重復或另行的調查取證，增大人力、物力、財力的投入，加劇司法資源的無謂消耗。這種做法顯然與我國有限的司法資源極不相稱。另外，素質的提高和觀念的轉變非一朝一夕之事，我國司法人員的文憑雖然有了很大提高，但法律素質和法律意識還遠遠落后于司法法制化的要求，司法實踐中違法取證和非法證據采用的現象大量存在。在這種情況下，建立完整意義上的非法證據排除規則，力圖一步達到程序正當的證據標準，實踐中難以行得通。

3.3在司法方面

首先，規范訊問行為。在訊問前，訊問人員應告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關規定，使其在自己的權利受到侵害的情況下知道通過非法證據排除規則進行補救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免明知故犯。

其次，嚴格規定訊問的時間和地點。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過8個小時，除了偵查與犯罪有關的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應讓律師充分參與進來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權利；另一方面，也可使得由在場的律師當場就取證的合法性進行鑒定。

最后，審判前的程序應合理配置。在案件移送到法院后，審判人員在實質性審理進行之前，即應詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現象。并且，只有當事人提出非法證據排除的要求后，法院才審查取證的合法性。

3.4在司法人員素質方面

我國是一個發展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術不足以支撐非法證據的排除，因此要真正確立和完善非法證據排除規則需努力提高司法人員的法律素質，提高司法機關的司法水平。偵查機關和偵查人員應充分了解非法取證的危害性，規范偵查和取證行為，嚴格按照法律規定收集證據，正確對待排除非法證據的做法，積極配合有關各方面排除非法證據。檢察機關和檢察人員，應了解每個證據的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監督的職責。而審判人員必須熟悉有關非法證據排除規則的知識，具備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非法證據。

3.5在法律傳統和公民的法律意識方面

首先，應消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確立非法證據排除規則，推進法治建設。

其次，對公民進行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公民法律意識的提高。

3.6從我國社會治安狀況來看

處于社會轉型時期，利益沖突加劇、社會秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以來，我國刑事案件發案件率一直很高，每年刑事案件都在幾十萬件以上，而且近年來更是呈現出居高不下的態勢。雖然我國不是世界上犯罪率最高的國家，但是由于我國人口多，基數大，刑事案件和涉案人員總量大。如果不顧這一事實，過分追求程序正當而大范圍排除非法證據，勢必有悖于刑事訴訟的目的，同時也不利于改革開放的良好局面。

3.7從刑事訴訟的目的來看

包括兩個方面即處罰和保障人權，各國刑事訴訟均兼具二者，但側重點有所不同。長期以來，我國過分注重懲罰犯罪、偏重打擊，而對涉訴公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利較為輕視，表現在權利規定較少或根本就沒有規定。在缺乏這一基礎的情況下，去奢談“凡違反法定程序的證據則一概予以排除”，既無實質意義也缺乏可行性。

4我國對非法證據排除規則建議構想

4.1我國構建非法證據排除規則的環境

非法證據排除規則強調較為完整和徹底的程序主義精神，對于抑制司法人員的訴訟違法行為和侵權行為，確保訴訟公正，弘揚司法民主、法治精神，無疑是有一益。但是，這樣一種理想化的非法證據處理模式，必須有一與之相適應的理想化的法治環境和條件為依托。渡、小得小承認的現實，我國目前的法治環境是:

1）司法資源較為有一限。我國目前仍處于經濟發展的初級階段，這就決定了

司法領域中人力、物力、則一力等司法資源的有一限性。怎樣有一效利用有一限的司法資

源發揮最大的司法效益，是司法界首先必須解決的問題。搜、我國現有一的司法資源

小足以支撐完全絕對化的非法證據排除規則的實施。

2）我國民族心理特征和法律文化仍較保守和傳統。傳統的職權主義訴訟模式的影響依然存在。打擊犯罪的訴訟功能依然深存在政府、百姓中。法文化是具有定勢化的有關法和法律生活的群體性認識、心理狀態、價值觀念和行為模式。它是一個國家文化的有機組成部分。’已與宗教文化、道德文化、政治文化等相互依存、相互影響。一個國家民族的法律價值標準決定著其刑事訴訟的法律價值的取向，在刑事訴訟立法和司法中發揮著作用。法文化傳統牽動上千年的民族傳統和民族情結，法文化傳統的小同導致刑事訴訟價值觀的差異，進而影響非法證據排除規則在內的具體制度的小同。i

3）司法隊伍業務素質和法律意識落后，司法法制化程度底。我國公民受幾千年封建專制統治和儒家文化思想的熏陶，形成“溫、良、恭、讓”的民族性格特征。百姓對政府權力具有較高的依賴性和信任感，對犯罪分子則表現出較深的憎惡和恐懼，因此對非法證據排除規則存有抵觸心理。通過上面對非法證據排除規則的簡要介紹我們可以看出，如果要建立這一規則并在司法實踐得到較好的執行并不是一件簡單的事。

4.2在刑事訴訟法中正式確立言詞證據排除規則

刑事司法中確立的言詞證據排除規則已為刑事立法做了試驗，實踐證明，言詞證據的非法獲取的排除已為司法公正贏得了信譽，盡可能地避免了司法官員的公權濫用，使公民權利得到了實質性的救濟，立法上應給予肯定評價，并通過刑訴法反映這一評價。現行刑訴法緘默無聲的做法應當通過修訂而讓非法言詞證據排除規則的確立構想得以實現。當今我國刑事司法證明標準的劃定，使得言詞證據在辦案中顯得十分重要。司法官員對犯罪嫌疑人、被告人的供述的依賴性已到了根深蒂固的地步。長期以來的證據收集習慣以口供為主，每一個具體案件取證都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成為不可或缺的證據，似乎沒有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是證據不充分。這種對口供的依賴性，往往被犯罪嫌疑人、被告人的拒絕供述或者翻供、狡辯而搞得十分尷尬。當然，形成司法官員對言詞證據過分依賴的原因固然是多方面的，但與刑訴法規定，犯罪嫌疑人、被告人對訊問有如實回答的義務是不無關系的。

縱觀當今世界各國，在不得自證其罪或強迫自證其罪的證據規則的指導下，證據收集活動對言詞證據是不存在依賴性的。特別是刑事法律賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權的國家里，這種辦案過程的依賴是根本不存在的。因此，修改這類法條勢在必行。而與之相適應的訊問時的如實回答義務就要為不得自證其罪或沉默權的賦予所取代。故筆者以為，刑訴法應明確確立非法言詞證據排除規則，同時有限制地賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權。

另外，非法言詞證據排除規則應當周延，盡量把非法定言詞證據種類與來源不合法的證據列入排除之列。公安機關要在辦案程序規定中明確非法言詞證據排除規則，保持刑事司法證據排除規則的統一。

4.3確立非法搜查、扣押物證書證的排除規則，

非法搜查、扣押物證的排除，必然對揭露犯罪，揭示案件真實帶來不利影響，有時甚至導致放縱犯罪，但是相對于人權保障的趨勢來說，其順應潮流是題中之義。因此，盡管我國刑事訴訟的實質是實體正義，而非程序合法，但面對世界潮流，不能逆勢而行，無動于衷，必須建立起非法搜查、扣押實物證據的排除規則，同時，為了控制犯罪，實現社會安定的需要，還須設立必要的例外情形，盡量使排除規則的設立能夠把公共安全與個人權利保障統一起來，符合社會正義之訴訟要旨。基于此，應把非法證據排除規則作為搜查、扣押之實物證據普遍適用的原則，對于無證搜查、扣押之物證書證，實行排除，但附帶的例外條件是緊急情況，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕證的情況下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而進行的人身與室內的搜查。

同時強化監督制約機制，不僅要對逮捕實行批準制，而且要對搜查、扣押和秘密監聽偵查活動實行檢察批準制。

4.4如何在司法實踐得到較好的執行

1）非法證據排除規則在美國建立的目的就是防止警察非法取證行為對公民權利的侵害，而且認定某一證據是否為非法的權利在于法院，那么就必須使法院能夠獨立行使憲法所賦予的各項權利并不會受到干擾，但這在我國目前的法制環境中是不現實的。而且如果建立起非法證據排除制度，可能會對憲法及有關法律進行修改，重新分配與明確法院、檢察院及公安機關的職權范圍，目前難度也是很大的。

2）建立非法證據排除制度也要從憲法和法律規定上增加公民的一些基本權利，這樣才能使得非法證據排除規則在適用時具有明確的法律依據，但難度也相當大。

3）盡管我國的刑事訴訟中確立了無罪推定的原則，但在人們的觀念中只要是被指控犯罪的人都通常會被當作罪犯看待，適用非法證據排除規則可能出現的后果就是放縱部分犯罪，會使得有些即使有犯罪事實的人卻因為證據取得的不合法而無法指控并受到刑事處罰，這種情形可能使公民在心理上難于接受。

4）由于我國歷來首先注重的是國家利益和集體利益，最后才是公民個人利益，再加上我國公民的法治觀念淡薄，對于人權觀念更是漠不關心，適用非法證據排除規則也必須考慮我國公民的普遍法治觀念和人權意識。第五，采用非法證據排除規則必將對警察取證行為提出更高的要求，這對于習慣于通過舊有取證方式的來調查收集證據的警察來說可能也會存在較大的阻力，甚至可能會出現一些意想不到的負面影響。當然，還會有其他很多原因都可能會影響到非法證據排除規則在我國的建立與施行。

5）不管面臨的困難有多大，我認為我國必須建立起非法證據排除規則，因為這是保障人權的一個不可缺少的法律保障和制度保障，我們不能因為某項制度的建立可能會放縱一個（或一些）犯罪就拋棄這項制度對我們每個公民所提供的基本權利保障，我們也不能因為存在一些其他客觀原因就放棄我國的法制建設。我們應當學習和借鑒其他國家對非法證據排除規則的有益經驗并結合我國的實際情況，逐步建立與完善我國的非法證據排除制度，在打擊犯罪的同時也切實保障公民的基本權利。

4.5建立必要的程序性制裁機制

辯護方一旦提出排除“非法證據”的申請，法庭必須就此舉行專門的司法審核程序，對非法證據的存在與否，排除與否作出裁決。這些，都要有法律明文的期限、程序的規定。明確規定山控方承擔舉證責任，明確證明標準是證據非法所得的可能性大于合法所得的可能性即可，就算是達到法定舉證責任的標準了，小需要達到“客觀真實”。另外，還要建立非法證據排除規則的司法救濟機制，是否可以將非法證據排除的申請延伸到上訴程序甚至再審程序中等等。當然這些問題是否具有可行性，尚需要理論的論證和實踐的檢驗。

4.6立法要注重部門法的配套與街接，注重法律的連續與穩定。

我國的證據立法無論采用《刑事訴訟證據法》這一法典的形式，還是采用《刑事訴訟證據規則》的形式，刑事非法證據排除規則應與我國的《刑事訴訟法》沖突，要注意部門法之間的配套與銜接。同時，山于高法、高檢的司法解釋已經明確規定了排除非法獲得的言詞證據，在實踐中也已實施了一段時間，取得了一定的成效。對非法言詞證據的排除，既有理論依據又有實踐經驗，在即將進行的刑事訴訟法修改中，可以將這一成熟的規則山司法解釋上升到《刑事訴訟法》中。對我國《刑事訴訟法》第四十三條的規定，使之更加明確、具體和具有可操作性，規定對非法獲得的言詞證據，嚴格子以排除。

4.7建立切實可行的懲治與激勵相結合的機制

排除非法證據的一個重要目的，就是要防止執法人員濫用權力。對于非法證據，除了從事后子以排除加以遏制外，還應當從強化取證人員取證制度的法治化、完善國家賠償制度等方而進行防范。

我國刑法明確規定了刑訊逼供罪、暴力取證罪，在相關規定中還設立了有關責任人員的行政責任和民事責任，規定了執法過錯責任追究制度。多年的實踐證明，僅僅這些懲治機制，成效;}小顯著，小能有效遏止非法取證行為的發生。我們應當認識到良法、良規;}小必然具有良效，沒有相應的激勵機制，單方而的懲治機制極易形成良法的惡性循環。因此，我們在建構非法證據排除等一系列規則時，在強調懲治的同時，應當建立相應的激勵機制。

5我國非法證據排除規則的完善相關配套制度。

非法證據排除規則并非一個自足的規則體，其有效運作有賴于健全的相關配套制度。

5.1完善訊問犯罪嫌疑人制度。

1）建立偵查機關與羈押機關分離制度，在刑事訴訟法中明確羈押人員的職責之一在于監督偵查人員的審訊活動，制約偵查人員的違法審訊行為，保障被羈押人免受偵查人員非法訊問和人身安全等合法權利；同時，明確規定羈押人員不得從事積極的偵查活動；等等。

2）通過立法明確規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人的地點和時間。訊問地點應限于看守所的審訊室內，不得在偵查機關及其他場所內進行訊問。訊問時間應限于8時至20時期間，夜間不得訊問；每次訊問的持續時間不得超過5個小時；兩次訊問之間至少應間隔2個小時；等等。

3）取消現行《刑事訴訟法》第九十三條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，同時賦予其以沉默權。

4）以立法的形式盡可能細化地規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時禁止使用的方法。

5）以立法的形式確認被訊問人在接受偵查人員的訊問時享有要求律師在場的權利，偵查人員在剝奪被訊問人該項權利的情況下收集的被訊問人“口供”不得作為定案的證據.

5.2建立訊問時全程錄音或錄像制度。

通過立法明確規定犯罪嫌疑人首次被押解進入看守所進行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人后由羈押人員及時對被訊問人的身體實行檢查的制度。這些措施不僅能夠有效地防止和減少刑訊逼供，而且可以為“非法證據”的證明提供便利，從而為“非法言詞證據”排除規則的適用創造有利條件。

5.3完善律師辯護制度，保障被追訴人充分地行使辯護權。

1）將律師介入和提供法律幫助的時間前移至刑事立案后首次訊問犯罪嫌疑人之前。

2）賦予律師于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權。

3）保障律師會見權，并且明確規定“會面可以由執法官員監視，但不得監聽”

4）保障律師的閱卷權以及調查取證權。

5.4規范強制性偵查措施適用制度

由于強制性偵查措施特別是剝奪人身自由的強制性措施的適用直接涉及公民的基本權利，同時因現行刑事訴訟法對強制性措施適用的相關規定過于粗疏，導致實踐中執法的隨意性，并由此給部分偵查人員為片面追求破案率而違法取證留下了制度性空間。因此，必須通過立法對此進行嚴格規范

1）通過立法分別明確地規定偵查機關適用拘留、逮捕、搜查、扣押等各類強制性偵查措施的條件，防止實踐中偵查人員為便于辦案而濫用剝奪涉案公民人身自由的強制性偵查措施的自由裁量權。

2）通過立法嚴格限定偵查人員適用剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制性偵查措施的地點（應限定于看守所內部，不得羈押于審訊機關內部。同時實行偵羈分離。）和時間，以減少涉案公民的基本權利可能遭受刑訊等非法取證行為侵害的機率。

5.5建立令狀制度

將強制性偵查措施的適用納入司法審查的軌道，可同時規定若干無證拘留、逮捕的例外情況，但偵查機關在實施剝奪被追訴人人身自由的強制措施后應及時移送司法人員審查，以保證強制性措施（特別是剝奪被追訴人人身自由的強制性措施）適用的適當性[25].明確規定公安、司法機關特別是公訴機關和審判機關要針對偵查機關對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪其人身自由的強制性措施的適當性和必要性進行審查，以及時發現并糾正不適當的未決羈押，并提供切實可行的救濟渠道。[26]

5.6建立和完善技術偵查制度，切實提高偵查水平

1）監聽通訊、秘密拍照、秘密錄音或錄像等技術偵查手段是應對犯罪的有力武器，但因其適用涉及公民的基本權利，故此，應當適應刑事程序法治化的要求，在刑事訴訟法中對各種技術偵查手段適用的條件和程序作出明確的規定，以在授權偵查機關以依法抗制犯罪所必要的偵查手段和確認由此收集的相關證據在刑事訴訟中的許容性的同時，切實保證這些技術偵查手段適用的正當性。

2）立法應將可適用技術偵查手段進行偵查的案件的范圍嚴格限定于涉嫌危害國家、社會及公民重大利益的犯罪以及采取常規偵查手段難以收集充分的其他證據的普通刑事案件，并將這些罪名或對應的刑法條文一一列明。

（1）應明確規定將適用技術偵查手段進行偵查的對象嚴格限定于犯罪嫌疑人本人。

（2）應明確規定技術偵查手段的適用必須事先取得司法人員簽發的許可令狀。

（3）由司法人員簽發的許可令狀應載明具體適用技術偵查手段的種類、對象、場所、方式和有效期限等。

（4）應明確規定對運用技術偵查手段收集的證據材料的處理。

5.7賦予技術偵查手段適用對象提出異議的權利

在規范偵查機關取證程序合法化的同時，應當賦予偵查人員必要的取證權限，使其能夠通過法定的程序較好地履行控制犯罪的職責。如在法定的緊急情況下允許實行無證拘留、無證逮捕以及無證搜查、扣押，等等。

6我國確立非法證據排除規則的必要性

6.1刑訊逼供等非法取證現象嚴重

在我國，眾所周知的現實狀況是:非法證據除極個別情況外，在司法實踐中是被作為適格證據子以廣泛運用的，這就導致非法獲取供證的行為有擴大的趨勢。2000年《全國人大常委會執法檢杳報告》指出:刑訊逼供已成為一個“小可忽視”問題。2003年的刑事司法界，沸沸揚揚的“劉涌案”已經告一段落，而它卻給我們留卜了很多的思考，特別是對有關刑訊逼供的關注。劉涌二審被改判死緩的一個重要理山是“小能從根木上排除公安機關在偵杳過程中存在刑訊逼供情況”，在劉涌案件的偵訊過程中是否存在刑訊逼供?

刑事訴訟法專家陳光中教授在接受記者采訪時認為:就有沒有刑訊逼供的問題，二審法院做出了一個;}小是非常確定的、但是又有傾向性的意見:“小能排除有刑訊逼供的可能性”。說明中國在排除非法證據方而邁出了“一點點兒”步伐，這是法治精神的表現。在我國偵察部門確實存在著刑訊逼供的現象，特別是變相的刑訊逼供，非法證據排除盡管最高法院和最高檢杳院都有解釋:如果是刑訊逼供取得的言辭證據，如果杳證屬實，就應該排除。但是實踐中，在刑訊逼供這些問題上，杳證屬實難度極大，排除的難度可想而知。

在具體的一個案件中，辯護方說有刑訊逼供，公安機關說沒有，法院說小排除，到底誰負有舉證的責任?我國法律對非法證據排除的舉證責任規定小明確。在實踐中，若干被告人在法庭上說被刑訊逼供了，檢察院同公安機關有責任舉證說自己沒有刑訊逼供。但是在實踐中這個問題很復雜，也很微妙，公安機關同檢察院舉證證明他自己沒有刑訊逼供很容易，他可以讓每個偵察人員簽名，甚至可以搞錄音錄像來證明，因為他可以在案犯已經承認的時候錄音錄像，這小能說明問題，他說沒有逼供就是沒有逼供，真實的情況如何很復雜。

我國法律雖然規定司法人員必須依照法律程序，收集和審杳能夠證明案件事實的材料，但是對非法的證據卻沒有建立相應的法律后果機制，只是在刑事司法中有一定的解釋，又缺乏可操作性。所以在司法實踐中，對偵杳人員采用刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙、非法搜杳、扣押、竊聽等手段獲得的證據，法院往往只是對這種非法行為進行譴責，但對非法行為取得的證據很少排除。這與我國傳統的懲罰犯罪維護社會穩定，重實體輕程序的訴訟觀念，職權主義的訴訟模式都有著千絲萬縷的聯系。也是非法證據排除規則難以建立的理論障礙。

6.2非法證據排除規則符合“憲法至上”的法治要求，這是依法治國的基本要求。

我國憲法明文規定，公民享有人身自山、住宅、通信自山和秘密小受侵犯的權利。其他任何組織和個人，包括國家機關及其土作人員均有“小得侵犯”的義務。對刑事訴訟中的非法取證行為子以排除的規定，維護了憲法的尊嚴和威信，促進依法治國方針的實現，也有利于與國際社會的接軌。

6.3是實現司法公正，消除司法腐敗的要求

從我國的司法實踐來看，將非法證據歸于無效，是保障人權的需要，是制止國家機關的違法行為，防止國家機關對個人權利的任意侵犯的需要，是排除可能小真實的證據，防止或減少冤假錯案的需要，是促進司法機關及其土作人員提高執法水平的需要。②是制約公權力特別是偵杳權的要求。

6.4是實現人權保障與懲罰犯罪統一的要求

我國幾千年的封建社會訴訟證據制度，刑訊逼供是合法化的，但是在社會主義的新的社會環境卜，這種以懲罰犯罪為目的的傳統的理念已違背人類發展的方向。非法證據排除規則有利于“重實體、輕程序”的錯誤理念在我國的轉變。長期以來，程序法被認為是實體法得以實現的輔助土具，只要實體處理正確，程序的正誤無人關注。但是，近年來隨著程序法價值的重新認識，“程序法與實體法”的呼聲日益增強，非法證據排除規則存在的必要性已日益明顯。