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摘要學界關于我國引進獨立董事制度問題的研究頗多，本文從我國引進獨立董事制度的背景及實施過程遇到的問題出發，提出了完善我國獨立董事制度的具體對策。

獨立董事的概念和制度最早可以追溯到20年代30世紀的英美法系國家。按照美國證券交易委員會的界定，獨立董事是指與公司沒有重要關系的董事。重要關系的含義包括重要的個人關系和經濟關系。個人關系是指一定時期內（過去兩年內）曾任公司雇員，或者系一定時期內擔任公司CEO或高管人員的親屬等等；經濟關系是指在一定時期內與公司有過一定數額（20萬美元）的交易，或者其所在機構系公司重要關聯方且發生過一定數額的關聯交易，或者與公司存在咨詢等服務職業關系等等。隨后，獨立董事制度在其他市場經濟國家或地區也相繼得到確立，據經合組織1999年調查結果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34％，法國29％，香港于1993年引進了獨立董事制度。

1999年3月29日，國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會了《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，他要求境外上市公司都應逐步建立外部董事和獨立董事制度；中國證監會主席周小川2001年1月在全國證券期貨監管工作會議上明確表示要把“在A股公司中推行獨立董事制度，進一步完善法人治理結構”作為重點工作之一。[1]中國證監會在2001年8月21日頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這個指導性文件對獨立董事在中國的實施作了明確的規定。據統計，1999年報批露的設立獨立董事制度的上市公司為18家，聘請36名獨立董事。2000年報批露的設立獨立董事制度的上市公司為56家，聘請103名獨立董事。截止2001年，報批露的設立獨立董事制度的上市公司為204家，聘請314名獨立董事。[2]

一、獨立董事制度引入我國的實踐

（一）獨立董事制度引入我國的背景

1、我國公司治理結構存在的問題

公司治理結構是一個不斷完善,與時俱進的歷史產物,它應該適應社會的發展水平,公司的發展水平。我國目前公司治理結構主要存在的問題有：（1）股東會形同虛設。大股東包攬一切事務，獨斷專橫，使股東會成為“一言堂”。我國公司法規定的臨時股東會的召開事由:1)代表1/4以上表決權的股東提議時,2)1/3以上董事提議時,3)監事提議時。臨時股東會由董事會召集。也就是說，小股東基本上就失去了提議召開權。最重要的一點是,雖然公司法規定了股東會召開的前提,但董事會卻決定了股東會的召開與否,如果董事會不作為,公司法卻沒有規定相應責任，這是一種不對等的權責分布情況。（2）董事會監管不力。由于我國企業在現實操作過程中的種種原因，使得董事和經理高度重合,董事會既起不到監督管理經理層的作用，經理層也因戴上董事的帽子而顯得橫行無章。（3）監事會地位尷尬。形式上具有對董事的監督權,而實質上,這種權力是空置的,因為監事會與股東會在監督與被監督這一關系上沒有什么利害關系,所以董事會完全可以對監事會置之不理。監事會即使想通過股東大會來制約董事會,但最終的召集權卻在董事會手里,所以監事會流于形式也就成為必然。

2、引進獨立董事制度——改善公司治理結構的“有效”途徑。

獨立董事與公司沒有任何關系，既不受制于控制股東，也不受經營管理層的影響，他們能夠從全體股東的利益出發，作出獨立的，有價值的判斷。我國引入獨立董事的初衷就是認為他：（1）可以降低成本。成本是指由于委托人與受托人的偏好差異甚至不相容，以致受托人基于自己利益考慮，而損害委托人利益的成本費用。[3]現代公司制下所有權與經營權發生了分離，股東雖名為所有者，但由于公司的經營業務復雜多樣，股東的專業知識、精力和時間有限，在信息的獲取、理解與掌握方面處于劣勢，所以通常將公司業務委托專業人員來掌管。于是乎，股東與管理人員之間就構成了委托人與人的關系。各國公司法監控機制的建立，就是為了解決委托人如何促使人勤勉盡責，最大限度地增加委托人的利益。獨立董事制度本著降低成本的考慮，在這一方面有其獨到之處。獨立董事作為“局外人”不僅可以在復雜的利益紛爭前保持冷靜與客觀，而且可以突破內部人看問題的狹隘性，作到“當局者迷，旁觀者清”。（2）可以限制大股東，保護中小股東的利益。在市場機制尚不完善、競爭不很充分的情況下，大股東在追求利益最大化的同時往往會通過損害中小股東利益的辦法來獲利。多年來，我國上市公司股權結構高度集中，其中又以一股獨大為突出，中小股東利益屢屢受侵。究其原因，這與大股東在人員、財務、資產上與上市公司三不分緊密相關，時常是大股東與上市公司兩塊牌子一套人馬。在這樣的形勢下，加強對董事會，尤其是內部控制人的監督是十分必要的。在公司董事會中設立獨立董事這類外部人，可以對內部股東進行有效的監督。另外還有打破內部人控制的局面。通過對關聯交易的審查，使董事會的決定體現所有股東的利益。（3）可以跟上全球資本市場一體化的趨勢。經濟的全球化進程是不可逆轉的，隨著我國加入世界貿易組織，更應該在各項制度上力爭與國際接軌。如今的國際機構投資者很看重公司的董事會中是否包括一定數量的獨立董事以及獨立董事將如何在公司治理中發揮作用，而且對此提出了越來越高的要求。我國上市公司在與境外企業發生交易時，在公司治理結構方面要取得交易對方的理解和信任，也應該在董事會的構成和作用方面與國際潮流保持一致。而在上市公司中推行獨立董事制度現已風行于西方發達國家，所以在我國上市公司和擬上市公司中實行獨立董事制度已是大勢所趨。

（二）獨立董事制度在我國遇到的問題及原因分析

獨立董事制度引入我國后卻沒有解決以下問題：其一，股權結構過于集中。國有股權“一股獨大”。上市公司中第一大股東平均持股比例近45%，前三名大股東持股比例合計接近60%；其二，“內部人控制”現象仍然嚴重。獨立董事進入董事會行使董事職責后，很可能會面臨兩種可能：或者始終堅持立場而遭到排擠，最終退出董事會；或者基于對私利或董事會集體利益的追求，受到他人的牽制，最終與內部人發生妥協。這兩種情況都是我們所不想看到的，尤其是后者，獨立董事因與內部董事和經營管理層長期公事所建立的友誼會使他們不再獨立或不那么獨立。其三，“董事會不懂事”。董事會功能和程序不夠規范，董事缺乏誠信義務，未能勤勉盡責，監事會則沒有發揮應有的監督功能，對董事、監事缺乏相應的責任追究制度。目前，我國在境外交易所上市的公司，董事會中基本上都有若干名獨立董事。在有些A股上市公司中，像誠成文化、蘭州黃海、新黃浦等公司，早就聘請了社會知名專業人士擔任公司獨立董事。比較突出的是小天鵝公司，其董事會12名董事中有6名為獨立董事。但是，無論從我國在境外上市的公司還是從境內上市公司已有的獨立董事實踐情況來看，沒有證據表明獨立董事對改善公司的治理結構和提高公司的經營水平產生了明顯有益的影響。比如公司治理相當糟糕的PT鄭百文居然早在1995年即聘有獨立董事，但他們并沒有使中小股東聽到獨立的聲音。[4]同時，獨立董事造成了人為的虛置。《21世紀經濟報道》曾舉一例，某設置獨立董事的上市公司的董事會秘書工作中的一項大事就是飛來飛去找獨立董事在每一次公司董事會會議記錄上簽字。而吳敬璉先生也在《中國新聞60分》節目中承認，“當初在某些公司擔任獨立董事時對獨立董事的職責理解還不夠充分。”[5]說明“獨立董事”遭到了人為的虛置，這是與立法的初衷相違背的。

原因在于：其一，建立獨立董事制度前提基礎不相同。與普通法系國家不同，大陸法系國家（以德法為代表）在公司治理結構中設立監事會。類似于“三權分立”中的立法，行政和司法之間的關系，在股東大會，董事會和監事會之間有一種制衡關系。以德國為例，其股份公司治理結構的理論和實踐是比較特殊的：股東大會是最高權力機構，選舉監事會成員；監事會有權聘任和解聘董事。在這一特殊結構下，負責公司的日常經營董事置于監事的監督之下。監事會擁有這一特殊權力，可以很好的履行其職能。我國的公司所適用的也是“二元制”的治理模式。類似于日本，內部監控的職能交由監事會行使公司在股東大會下設董事會和監事會兩個平行的機構，其中對董事會的監督是通過監事會進行的。我國現行監事會職能沒有得到確實發揮也不可避免。因為獨立董事同樣無法克服。而且監事會和董事會監督職能的重疊，容易產生重復監督或者由于“搭便車”心理相互推委導致董事會無效率。其二，建立獨立董事制度的公司股權結構并不相同。美國獨立董事制度的設計是以公司股權高度分散為前提的，美國獨立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監督高層管理人員的行為最大限度地降低委托成本，以維護全體股東的利益。而中國上市公司的股權高度集中，且60%的股權并不流通。控股股東實際操縱和控制著董事會，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。中國引入獨立董事制度是為了防止管理層欺詐，維護中小股東而非全體股東的利益。這也就是說引入獨立董事制度的出發點，股權結構的不同，決定了所要達到的目的也不同，從而影響獨立董事應起的作用能否實現。

二、我國獨立董事制度的完善對策

實踐證明獨立董事制度在我國遭遇尷尬，但仍不失改善我國公司治理結構的一劑良藥，不過需要根據我國國情加以完善。

（一）明確獨立董事的任職資格。首先，獨立董事既應當具備普通董事的任職資格，也應當同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關系上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業務能力。立法上應當采取枚舉法與概括法相結合的原則，嚴格界定獨立董事的消極資格。我國法律法規較多地從消極方面限定了獨立董事的范圍，規定因具有某些情形不可以在一定期限內或禁止在某種任職期間擔任公司董事。但遺憾的是，我國法律法規很少從積極方面規定董事的條件。如在一定年限內受雇于公司或者其關聯公司（包括母公司、子公司）人員，為公司或者其關聯公司提供財務、法律、咨詢等服務的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬（不限于直系親屬）和其他利害關系人（如合伙人），均應被排斥于獨立董事范圍之外。其次，獨立董事還應當是具有一定程度經營管理、法律、財務工作經驗或者某技術領域的專業人士，獨立董事還應當具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業務能力，包括擔任獨立董事所必需的專業知識和工作經驗，囊括企業管理、法律、財務、工程技術和其他專業技術。并且能確保有足夠的時間和精力履行職責。從知識結構上看，獨立董事集體的專業知識應當搭配合理，不宜高度重疊。通過法律法規明確獨立董事的任職資格，將有助于逐步在我國建立起完善的經理市場，進而建立獨立董事市場。

（二）完善獨立董事的選任機制。目前我國上市公司的獨立董事絕大多數是由公司領導“拉來”或請來的“人情董事”，權利不清、職責不明，只要起到宣傳、廣告作用，或滿足海外上市的標準就行。其與管理層的關系一定非同尋常，獨立性就先打了折扣。[6]在美國，有一些市場中介組織專門負責為公司遴選獨立董事的候選人；英國設立了“促進非執行董事舉用委員會，從事獨立的董事的推薦工作”[7]。為了使獨立董事的選任不受公司控股股東的控制與擺布，可以召開股東大會來決定，使中小股東也有公平的決策機會。具體來說，可以召開股東大會，將候選人的資歷、背景與公司的利害關系等情況予以公布，由股東投票，而且應引入累積投票制，以最大限度地保證獨立董事在選任環節上的獨立性。

（三）完善獨立董事的任期機制。董事都有任期限制，法律或公司章程規定的期限屆滿，連任董事必須重新經提名等選舉程序產生，而不能直接續任，普通股東尚且如此，獨立董事的任期更應有具體嚴格的規定。如美國密歇根州公司法第450條規定，獨立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，該董事可繼續作為董事留任，但失去其獨立董事的資格。[8]這一點值得我們借鑒，因為這樣一方面防止獨立董事由于利益固化而產生“內部化”的傾向；另一方面增強公司領導層的開放性，新的信息、知識、技術通過獨立董事的更替而吸納入公司的決策領域。

（四）完善獨立董事的薪酬制度。獨立董事分文不取或酬勞微薄，既不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，更無法讓其承擔賠錢的民事責任。在美國，20世紀初獨立董事的報酬也很微薄。但隨著獨立董事群體的壯大，獨立董事的報酬已有明顯提高。在不少上市公司中，獨立董事的年均報酬為5萬美元。我國的法律法規對薪酬只籠統地規定為，獨立董事應獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬。這造成現實中獨立董事的薪酬任由各公司自行掌握，從長遠看，這將不利于獨立董事制度的建立和完善。我國既可以在立法上規定獨立董事的報酬組成結構，也可以授權各公司自由斟酌確定。至于獨立董事的具體數額究竟為多少，立法者和政府證券監管部門都無權干預，而應由獨立董事市場予以確定。所以，薪酬制度應把握總的原則，那就是既要起到激勵作用，又不能使獨立董事對公司產生依附感；薪酬不但可以用固定形式，還可以設立一些機動形式，如給予股票期權或到年終由董事會決定給予額外報酬等。

（五）完善獨立董事的責任機制。獨立董事既應考慮到股東利益，也應考慮到其他利害關系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負責的全面涵義。當然，股東利益是公司利益中的核心內容。獨立董事與其他董事一樣，既享有權利和權力，也承擔義務與責任。獨立董事對公司和全體股東負有忠實義務與注意義務。違反該義務的，獨立董事也要對公司、甚至公司股東承擔民事賠償責任。獨立董事既握有參與公司重大經營決策、對其他董事和經理層進行監督的權力，也肩負著沉重的法律義務。獨立董事具有的獨立性不是獨立董事逃避責任的護身符。在一定程度上，獨立性只會加重、而非減輕獨立董事所負的義務。對于忠實義務而言，尤為如此。對于注意義務而言，獨立董事也要嚴格履行。而判斷獨立董事是否履行注意義務的標準應當是，以普通謹慎的獨立董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準；但若有某一獨立董事的知識經驗和資格明顯高于此種客觀標準的證明時，應當以該董事是否誠實地貢獻出了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。

（六）界定獨立董事比例。美國的獨立董事之所以有效，主要原因之一在于獨立董事多于內部董事。可以設想，如果美國上市公司的獨立董事善于內部董事，便沒有今天的獨立董事制度的成功。因此，獨立董事在董事會構成結構中究竟應當占有多大比例，值得探討。《上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）》規定，公司應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20％。當公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總人數的比重應達到30％。中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（征求意見稿）》要求，上市公司董事會成員中應當有三分之一以上為獨立董事。無論是20％，30％，還是三分之一，都大大低于美國62％的比例。為使得獨立董事的聲音不被非獨立董事吞沒，建議將獨立董事的比例提升為51％。為確保獨立董事不淪為稻草人，獨立董事應當擁有自己控制下的專業委員會。具體說來，董事會應下設審計委員會、提名委員會、報酬委員會、投資決策委員會、訴訟委員會等專業委員會。此類委員會的多數委員應由獨立董事擔任，主席也應由獨立董事擔任。當然，這些委員會設在單層制中的董事會下面是妥當的；而在雙層制下，應當設在監事會下面。

（七）完善獨立董事與監事會關系。監事會與獨立董事都對公司利益負責，因此兩者在上市公司治理結構中不存在本質性利害沖突。但是，美國上市公司獨立董事的職權是在沒有監事會的制度環境下設計出來的，而我國上市公司已經存在著監事會，這就決定了我國上市公司獨立董事的出現，不能也不應取代監事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權限。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會等。因此，只要獨立董事在《公司法》規定的董事會權限范圍內運作，不侵占監事會的權限范圍，就不會存在獨立董事與監事會發生職權撞車的問題。我國《公司法》修改在即，那么究竟單層制與雙層制哪種模式好呢？在這兩套法律制度之下，都有必要嚴格區分負有上述職責之一的人員的責任。全面推廣這種嚴格區別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團設立公司，并進而推動歐共體范圍內公司之間的相互融合。筆者認為，我國在修改《公司法》時也應當仿效《歐盟第5號公司法指令草案》和法國的立法思路，授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，雙層制中的監事會也要予以完善。就監事會制度的完善而言，要轉變目前由公司章程確定職工監事比例的立法態度，由立法直接規定職工監事比例；要引進外部監事；要改進監事會的監督手段，擴充監督職權，規定董事會有義務定期向監事會報告工作；從長遠看，應參照德國公司法的雙層制模式，把監事會重新確定為董事會的上位機關，監事會有權任免董事會的成員。

（八）建立獨立董事行業協會。為規范獨立董事行為，可以象律師協會一樣，成立獨立董事行業協會，對獨立董事進行培訓、考核、監督和約束、培訓考核、即由獨立董事行業協會對在任的獨立董事進行培訓考核，加強獨立董事的職業道德修養，不斷更新和改善獨立董事的知識接，以增強其業務能力，提高綜合素質；監督約束，即由獨立董事行業協會對上市公司獨立董事的工作進行考察監督，建立日常職業操作檔案，并實行嚴格、明確的獎懲機制，建立獨立董事的的保護機制，即由獨立董事行業協會對獨立董事建立責任保險制度、處理、協調獨立董事與所聘公司之間的爭端與關系。[9]

注釋：

[1]殷少平.關于獨立董事制度的思考[N].中國證券報。2001-4-25。

[2]婁芳原紅旗.獨立董事制度：西方的演進和中國實踐中的問題[J].改革2002.（2）.51—57）

[3]閆海、陳亮.獨立董事制度研究[J].華東政法學院學報.2001，（4）

[4]陳俊.我國獨立董事的立法引進[J].經濟與法.2001，（8）.

[5]羅培新.冷眼看“獨立董事”[J].金融法苑.2000，（12）.

[6]顧功耘、羅培新.論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題[J].中國法學.2001（6）.

[7]Mark。Latharm.一種負責治理的“監督者”[J]孫經緯譯.外國經濟與管理.1988.（10）

[8]梅慎實.《現代公司機關權力構造論》[M].北京：中國政法大學出版社.2000年.448.

[9]鄧莉.我國獨立董事制度存在的問題與政策建議.財經科學[J].2002增287-289