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摘要：信息化的快速發展，要求我們必須加快信息化的立法工作。信息化立法趨勢主要是政府行政信息資源的管理而帶來的立法問題與建設電子政務所帶來的管理規制問題。信息化立法有廣義與狹義之分。其范圍主要為：信息化權利立法、信息產權立法、信息技術立法、信息安全立法、信息貿易立法。信息化立法存在的問題主要有：缺乏統一的體系；立法地位普遍不高且調整乏力；追求小而全造成立法資源的浪費和發展不平衡；總體質量欠佳，內容寬泛粗糙，條文不精細，可操作性較差。就一般對策而言，要加快信息化立法步伐、加強立法的理論研究工作、建立健全信息法制建設的反饋機制、規范信息化法律體系。就專門對策而言，就是要盡快制定《中國信息化基本法》。

關鍵詞：信息化立法范圍原則依據問題對策

一、引言

信息化立法研究是近年來才興起的一個研究課題。信息化立法研

究范圍較廣，主要包括與其有關的涵義與特征、背景、條件、基本內容、組織機構、基本原則、成效、問題、經驗與對策等方面。信息化立法一般分為廣義信息化立法與狹義信息化立法兩種，也可劃分為宏觀信息化立法與微觀信息化立法。本文重點研究宏觀信息化立法及其有關問題。

二、信息化立法的必要性、現實性與可行性

1、信息化立法研究：必要性

第一、信息化的地位與作用，要求必須加強信息化立法的研究。

信息化是當今世界發展的大趨勢，是推動經濟社會變革的重要力量。

大力推進信息化，是覆蓋中國現代化建設全局的戰略舉措，是貫徹落實科學發展觀、全面建設小康社會、構建社會主義和諧社會和建設創新型國家的迫切需要和必然選擇。

第二、信息化發展面臨的種種問題，要求必須加強信息化立法的

研究。一是信息技術自主創新能力不足。核心技術和關鍵裝備主要依賴進口。以企業為主體的創新體系亟待完善，資助裝備能力急需增強。二是信息技術應用水平不高。在整體上，應用水平落后于實際需求，信息技術的潛能尚未得到充分挖掘；在部分領域和地區應用效果不夠明顯。三是信息安全問題仍比較突出。在全球范圍內，計算機病毒、網絡攻擊、垃圾郵件、系統漏洞、網絡盜秘、虛假有害信息和網絡違法犯罪等問題日漸突出，如應對不當，可能會給中國經濟社會發展和國家安全帶來不利影響。四是數字鴻溝有所擴大。信息技術應用水平與先進國家相比存在較大差距。國內不同地區、不同領域、不同群體的信息技術應用水平和網絡普及程度很不平衡，城鄉、區域和行業的差距又擴大趨勢，成為影響協調發展的新因素。五是體制機制改革相對滯后。受各種因素制約，信息化管理體制尚不完善，電信監管體制改革有待深化，信息化法制建設需要進一步加快。

2、信息化立法研究：現實性與可行性

第一、規劃建議與規劃綱要提出：要構建中國特色社會主義法律

體系。十一五規劃綱要也強調：貫徹依法治國基本方略，推進科學立法、民主立法、形成中國特色社會主義法律體系。完善市場主體、市場交易、市場監管、社會管理、可持續發展等方面的法律法規。

第二、國家信息化發展戰略提出：要推進信息化法制建設。

《2006～2020年國家信息化發展戰略》提出：推進信息化法制建設。具體措施為：加快推進信息化法制建設，妥善處理相關法律法規制定、修改、廢止之間的關系，制定和完善信息基礎設施、電子商務、電子政務、信息安全、政府信息公開、個人信息保護等方面的法律法規，創造信息化發展的良好法制環境。根據信息技術應用的需要，適時修訂和完善知識產權、未成年人保護、電子證據等方面的法律法規。加強信息化法制建設中的國際交流與合作，積極參與相關國際規則的研究和制定。

第三、國家信息化立法已有一定基礎：形成初步框架。（1）信息

化法律有：《關于維護互聯網安全的決定》、《電子簽名法》；（2）信息化法規有：《無線電管理條例》、《計算機信息系統安全保護條例》、《電信條例》、《計算機軟件條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》等；（3）信息化部門規章有：《互聯網電子公告服務管理規定》、《軟件產品管理辦法》、《電信服務質量監督管理暫行辦法》、《公用電信網間互聯管理規定》、《電信設備進網管理辦法》、《電信網碼號資源管理辦法》、《中國互聯網絡域名管理辦法》、《電子認證服務管理辦法》等。

第四、地方信息化立法：已有典型代表。地方信息化法規主要有：

《深圳經濟特區信息化建設條例》；《湖南省信息化條例》；《杭州市信息化條例》、《大同市政務信息公開條例》、《重慶市計算機信息系統安全保護條例》、《遼寧省計算機信息系統安全管理條例》、《廣東省電子交易條例》等。

第五、地方信息化發展綱要：具有一定的約束力和引導力。《廣

東省（2005—2020年）信息化發展綱要》指出：加快信息化領域立法進程。依照國家有關信息化建設的法律法規，結合實際，制定和完善我省信息網絡管理、信息資源開發利用、信息安全保密管理、電子商務安全交易、網上知識產權保護、信息公開等方面的地方性法規，建立比較完善的執法監管體系。規范信息市場秩序，預防和嚴厲打擊計算機違法行為和網絡違法行為。

3、國外信息化立法概況：趨勢、特點與主要法規

20世紀60年代以來，國外政府信息化立法趨勢主要有兩個方面：

一方面是政府信息資源的管理而帶來的立法問題：另一方面是建設電子政務所帶來的管理和規制問題〖1〗。

國外信息化立法特點體現在：一是政府信息化的立法推定了政府信息化的發展，推進了行政改革；二是在立法范圍上，涉及到政府信息資源、政府信息內容、電子政務建設、技術標準和安全方面的政府信息法律制度；三是在立法方式上，體現了靈活多樣的特點【2】。

國外信息化立法法規主要有：（1）美國：1983年通過的《可信計算機評價標準》；1987年頒布的《可信網絡說明》；1987年的《計算機安全法》；1991年9月通過了《高性能計算機法規網絡案》；1997年頒布了《全球電子商務綱要》；1999年通過了《全球及全國商務電子簽字法案》；另外還有：《電子信息自由法案》、《個人隱私保護法》、《公共信息準則》、《削減文書法》、《消費者與投資者獲取信息法》、《兒童網絡隱私保護法》、《電子隱私條例法案》、《1996年電信法》、《計算機保護法》、《網上電子安全法案》、《反電子盜竊法》、《計算機欺詐及濫用法案》、《網上禁賭法案》、《統一計算機信息交易法》、《網上貿易免稅協議》、《千禧年數字版權法》、《反域名搶注消費者保護法》、《國家信息基礎設施行為議程》與《全球電子商務政策框架》等。（2）英國：《信息公開法》、《數據保護法案》、《個人資料獲得法案》、《環境和安全信息法案》、《健康數據獲得法案》、《環境信息規章》、《電子通信法》、《著作權與資料庫法》。（3）日本：2000年日本制定了《電子簽名與認證法案》；2000年11月通過了《高速信息網絡通訊社會形成基本法》；（4）俄羅斯：俄羅斯先后通過的《俄羅斯聯邦保密法》、《俄羅斯聯邦檔案立法原則》、《信息、信息化和信息保護法》、《國際信息交流法》、《俄羅斯聯邦信息安全學說》；（5）國際組織：1996年聯合國國際貿易法委員會公布了《電子商務范本》；1996年歐共體公布了《歐洲議會理事會關于資料庫保護準則》；1997年歐歐洲聯盟委員會公布了《歐洲電子商務；提案本》；1999年歐盟委員會擬訂了《情報自由法草案》；2000年八國首腦會議通過了《全球信息社會沖繩憲章》等。

三、信息化立法：涵義、范圍、原則與依據

1、信息化立法的涵義

信息化立法是指為了保障信息化的實現和可持續發展所進行的

所有立法的總稱。信息化立法有廣義信息化立法與狹義信息化立法。

從目前各國信息化立法的實踐來看，沒有一個國家制定的是廣義上的信息化法：相反，一般則是狹義上的信息化法——信息化促進與保障法。我們所應該制定的是一步屬于公法性質的信息化促進和保障法，而不應該是既包括公法又包括私法、公法和私法不分的大雜燴——法律全書或法律匯編。

2、信息化立法的范圍與領域

信息化立法的范圍主要為：（1）信息化權利立法。主要包括保障

人們獲取和使用信息的權利的法律：保護個人信息秘密和隱私權的法律等。（2）信息產權立法。信息產權的核心是知識產權，即工業產權和著作權。因此這方面的立法主要體現在專利法、商標法、著作權法、計算機軟件保護和集成電路知識產權保護等法律上。（3）信息技術立法。包括促進計算機、電子、通信等信息技術發展的法規；控制信息設備設置與使用的法規等。（4）信息安全立法。信息安全及包括信息內容的安全也包括信息設備的安全。此類法規主要由計算機、信息系統及信息網絡的安全保護法規；懲治計算機犯罪的法規；信息保密法規等【3】。

信息化立法的領域主要為：電子交易、信息安全、電子政務、政府信息資源使用和共享、公共信息系統管理、信息基礎設施、社區信息化、網絡游戲、防范商業垃圾郵件、政府采購軟件產品管理、企業信息化、電子信息產品廢棄物管理、硅知識產權交易等方面。

3、信息化立法：基本原則

（1）鼓勵信息技術的創新發展原則。作為現代科技技術發展的

趨勢性技術，信息技術的創新對于促進經濟和社會的全面發展，提高綜合國力有著舉足輕重的作用。因而信息立法要有利于信息技術創新發展的保證、促進和推動。同時，要對信息技術周向有所預見，適度超前進行立法，使得法律法規具有適度的前瞻性【4】。

（2）合理分配信息資源和保護公民、法人和社團的合法權利的

原則。隨著社會信息化的發展，信息資源正成為經濟和社會發展的一項重要資源，對于經濟發展和社會穩定都有著重要影響，因此，要按照社會主義市場經濟規律的方式方法，在國家、公民、法人和社團之間合理分配信息資源，從公平競爭的要求出發，反對壟斷，增大競爭，優勝劣汰【5】。

（3）宏觀把握原則。由于信息化進程幾乎涉及人們社會生活的

所有領域，因而，信息化的立法不僅僅是單個法規的制定，而是一個法規體系的建設。建議中國的信息化立法采取先著手綜合立法的思路，即首先從總體上對可能形成的各類信息法規的便捷、范疇及相互間的關系統籌考慮，構筑一個初始的立法框架，以立足于全局，指導各項信息法規的形成和完善。另一方面，要找一些相對成熟的領域立法，在實踐中針對不斷暴露和解決問題的過程中對這些法規進行修正【6】。

（4）促進、保障原則。所謂促進、保障原則，是指信息化立法

應該本著有利于信息化建設和可持續的根本目標，對有利于信息化的各種行為給與支持，并為之提供政策和制度上的保障。由于實現新在硬件上需要信息基礎設施和信息技術的支撐；而信息化基礎設施的建設和信息技術的開發往往需要很大的投資，也有很大的風險，因此，必須通過立法鼓勵投資，并為各種市場投資提供制度上的保障。同時，信息化在軟件上還需要社會公眾的理解、支持和參與，而要想獲得社會公眾的理解、支持和參與，就必須保證其星系權利并為其信息交流提供一個安全的環境條件。只有這樣，才能快書實現信息化，并為信息化的可持續發展提供保證【7】。

（5）堅持技術中方原則，在立法上為技術發展留有空間。在目

前電子商務、電子政務、信息化的發展狀況下，這一類的問題具體表象為二個方面：第一，在信息網絡技術領域，由于網絡的虛擬性、復雜性、多樣性和靈活性，直接對一些法律術語的明確性、固定性穩定性造成了沖擊，產生了如何使一些法律術語適應一種動態性、法律性更強的范疇的問題，我們把它稱為技術中立原則第一層面的含義。第二，技術中立原則中第二個層面的含義是在一些法律系統中要包容技術規范，法律體統在對這些技術規范的選擇上要做到不偏不倚，要為技術的發展預留空間【8】。

4、信息化立法：主要依據

信息化立法的主要依據有：一是憲法和立法法依據。根據《立法法》第56條規定：“國務院根據憲法和法律，。制定行政法規”。《憲法》主要是第89條，該條規定：國務院行根據憲法和法律，制定行政法規，決定和命令。

二是法律法規依據。法律法規主要有：《全國人民代表大會常務

委員會關于維護互聯網安全的決定》、《電子簽名法》、《無線電管理條例》、《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《電信條例》、《計算機軟件保護條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》等。

三是政策依據。主要有：《國務院關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》、《國家信息化領導小組關于中國電子政務建設指導意見》、《振興軟件產業行動綱要（2002年至2005年）》、《國務院辦公廳關于加強集成電路卡管理有關問題的通知》、《國務院辦公廳轉發《國家版權局關于不得使用非法復制的計算機軟件通知》的通知》、《國務院辦公廳關于進一步加強互聯網上網服務營業場所管理的通知》、《國務院辦公廳關于利用計算機信息系統開展審計工作有關問題的通知》、《國務院辦公廳轉發信息產業部等部門關于進一步加強電信市城監管工作意見的通知》、《國務院辦公廳關于加快電子商務發展的若干意見》等。

四是實踐依據。實踐中，地方行之有效的信息化管理的具體實踐經驗也是信息化立法的重要依據。

五是國際“法規”依據。主要有：1996年聯合國國際貿易法委員會公布了《電子商務范本》；1996年歐共體公布了《歐洲議會理事會關于資料庫保護準則》；1997年歐歐洲聯盟委員會公布了《歐洲電子商務提案本》；1999年歐盟委員會擬訂了《情報自由法草案》；2000年八國首腦會議通過了《全球信息社會沖繩憲章》等。

四、信息化立法的現狀評估：績效與問題

1、信息化立法的現狀評估：主要績效

中國信息化立法始于1991年，即《計算機軟件保護條例》，到2005

年12月21日，共頒布各類廣義信息化法規108部，各類廣義信息化文件423部，初步構建了信息化法律法規體系。2005年4月1日，《中華人民共和國電子簽名法》正式實施。根據法律授權，有關部門制定的《電子認證服務管理辦法》和《電子認證服務密碼管理辦法》也同步實施。截至2006年1月底，全國已有17家電子認證服務機構獲得信息產業部的《電子認證服務許可證》。

根據“中國信息法規數據庫”數據分析，中國信息化立法現狀與特點主要有3個方面：（1）中國信息法規建設起步晚、發展快、從數量上看已形成一定規模。（2）從調整領域看，中國現行信息法規涉及范圍廣泛，已突破了以往只重視科技信息的局限，近年來，信息立法側重點表現出多樣性。（3）中國知識產權法律規范已初成體系，發展較完善。

2、信息化立法的現狀評估：當前存在的問題

一是信息化立法缺乏統一的體系。中國有關信息化問題的立法缺

乏一個地位較高、具有統帥性的基本法。各種部門規章由于利益的驅動、視野的局限性等原因，不大可能考慮本部門以外的問題，結果是有關信息化問題的部門、地方規章數目多，內容重復、沖突、空白的現象比較嚴重，不能形成一個有機的體系【9】。

二是有關信息化建設的立法地位普遍不高且調整乏力。迄今為止，中國的立法機關還未為信息化建設制定一部專門的法律，現有的立法多為部門、地方規章，在整個法律體系中處于最低的層次，且一般只能解決某個領域、行業或地區的一些具體問題，甚至是一般的技術性問題，缺乏對信息化體系整體的把握。

三是信息化立法追求小而全造成立法資源的浪費和發展不平衡。雖然中國的信息化問題直接或間接相關的法律、法規和規章又不少，但是，規章占了相當大的比例，而且在規章這個層次上，許多內容是重復的。因此調整的效果沒有明顯的提高，制定和實施起來的成本卻大大增加，造成立法資源的巨大浪費【10】。

四是信息化法規建設滯后，信息化法規還存在不少空白領域。在中國現行的信息法規中普遍存在內容交叉重復的現象，但同時信息法規也有不少尚未涉及的空白領域，例如“隱私”、“政府信息公開”、“電子交易”等。無論是從中國走出去參與國際競爭的角度，還是從完善外商投資環境，將外資企業請進來的角度，中國都急需加強對“隱私權”等問題的保護，在信息立法上與國際接軌。

五、完善信息化立法的對策與建議

1、及時更新信息立法觀念，加快信息化立法步伐

目前，許多發達國家和一些發展中國家正積極參與信息化國際規

則的制訂，在電子商務立法方面最為活躍，美國、日本和歐盟正謀求以自己的草案作為全球性立法的范本，其他國家則積極爭取發言權，統一國際電子商務規則的出臺是指日可待的事。考慮到上述緊迫的國際形勢，中國的信息化立法必須適當超前于國內信息化的實踐發展，大力借鑒發達國家的經驗，盡快完善國內立法。并爭取在制定信息化全球規則有發言權，切實保護中國在全球的利益【12】。

2、加強信息立法的理論研究，促進信息化立法工作

目前，全國理論界已有相當一部分人從事信息法研究，出了不少

研究成果，為信息立法的實踐提供了一定的理論依據。但是，這些研究工作由于缺乏組織與協調，在深度上、力度上都不夠，沒有拿出具體的法律草案，難以滿足立法的需要。為了配合立法進行更深入、系統的理論研究，應做好以下兩方面的工作：一方面，建議有關部門組織幾次關于信息法律政策研究的全國性專題學術研究會，在信息界掀起立法理論研究的高潮，為信息立法起到推進作用。另一方面，應研究與借鑒國外信息立法的先進經驗及法律體系。研究的內容除考慮與政法聯系外，還有一點很重要，就是如何處理好于其他法律的關系。因為，信息法律體系建設不僅在于制定一部信息基本法，關鍵還要有其他配套的法。應借鑒先進國家的經驗，正確處理好各種關系，這是中國信息法律體系真正能夠發揮效力的重要步驟【13】。

3、借鑒發達國家信息立法成果，結合國情積極移植國外信息法規

發達國家在信息立法方面起步比中國早，并且制定了一大批信息法律，有的發達國家已經形成了一個比較系統的信息法律體系。因此，我們應隨時注意國外新的信息立法和判例，掌握國外信息立法的發展趨勢。盡管中國的情況跟這些國家有很大不同，不能完全照搬國外的法律條文，但是我們完全可以從國情出發，大膽吸收和借鑒國外的立法成果，使制定的法律符合社會主義市場經濟國家的特色和規律，以提高信息立法的速度和質量【14】。

4、建立健全信息法制建設的反饋機制，保證國家信息法律的動態平衡

在信息法規制定執行的全程序中，反饋是必不可少的。他能幫助信息立法部門檢查、督導法規的執行過程，掌握法規執行的實際效果，及時發現問題并采取措施，從而確保信息法規的順利實施，并為下一步的信息立法工作提供有益的參考。然而長期以來，中國信息立法領域缺乏完善的新詞反饋渠道，信息法規從需求的提出、條文的編制到最后法規的監督執行都由該領域主管機構負責。這種自上而下的管理方式，使法規制定者處于積極主動地位，而執行者則處于被動地位，兩者間缺乏必要的信息溝通，極大影響了信息法規的科學性和可行性。因此，我們認為應該建立完善的信息立法反饋機制和暢通的信息反饋渠道，明確規定個信息法規執行部門的信息反饋職能，自下而上收集信息法規運行的有關信息，以保證國家信息法規的制訂實施建立在現實和科學的基礎上，使信息法規在運行中保持動態的平衡狀態【15】。

5、盡快制定《中國信息化基本法》，逐步構建完善的信息化法律體系

信息化基本法是信息化的必要保障。中國的信息化法制建設存在許多問題，主要癥結在于信息化基本法的缺位。信息化基本法是信息化立法體系中的“綱”，是這一相對獨立的立法體系中的統帥著。主要內容：（1）信息化建設的基本原則、指導思想與基本路線；（2）信息化建設的總體戰略規劃與目標；（3）政府信息化、企業信息化、領域信息化、區域信息化，以及社會信息化的目標和相關政策；（4）信息化戰略目標的實施方式與步驟；（5）信息化建設中優惠政策傾斜的方向與領域；（6）信息化領導與管理的體制與機制；（7）信息化建設的國際合作與競爭；（8）信息化建設中共性規律與技術性規范；（9）其他重大問題。應該研究制定一些規范性文件，逐步解決信息化基本法所要解決的問題。具體步驟和方式可以是：分解基本法所要解決的重大問題，如對電子政務和電子商務等分別提出整體方案，分別制定適用于全國的規范性文件，然后適時綜合各個規范性文件，并上升為國務院行政法規，或者直接由國家正式立法。在這個過程中，各個階段的各種規范性文件實際上起著基本法的部分作用，形成合力，以解決基本法所要解決的問題。

注釋：

【1】張藝：“各國政府信息化立法趨勢和特點”，《嶺南

學刊》，2003年第6期，第29-32頁。

【2】同上揭，第29-32頁。

【3】張政寶：“我國信息里發初探”，《中國信息導報》1995年第2期，第12-13頁。

【4】張藝：“試論信息化立法的幾個問題”，《南方經濟》2004年第3期，第71-73頁

【5】同上揭，第71-73頁

【6】田虹、沈頌東：“我國信息化發展的法律保障研究”，《情報科學》2003年第6期，第565-564頁。

【7】劉德良：“信息化立法的指導思想與基本原則”，《北京政法職業學院學報》2005年第4期，第11-15頁。

【8】“歐美國家電子政務與信息化政策法律環境發展的啟示”，電子商務法律網，最后游覽日期：2005年11月14日。

【9】曾偉忠：“我國信息化立法實證研究”，《科技情報開發與經濟》2005年第3期，第102～103頁。

【10】同上揭，第102～103頁

【11】馬費成，杜佳：“我國信息法規建設現狀評價與對策研究---基于‘中國信息法規數據庫’的實證分析（Ⅱ）：我國信息法規建設現狀分析”，《情報學報》2004年第2期，第209～215頁。

【12】同注（9）揭，第102～103頁。

【13】王素梅：“對我國信息法律體系建設的思考”《河北科技圖苑》2005年第1期，第41～43頁。

【14】馬費成、杜佳、宮強：“中國信息法律建設措施與對策”，《中國軟科學》2003年第6期，第30～35頁。

【15】同上揭，第30～35頁。