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摘要土地的征收征用制度是為發(fā)展社會(huì)公共事業(yè)而設(shè)立的一項(xiàng)重要制度，然而這種依靠行政強(qiáng)力而推行的程序極易對(duì)被征收人、被征用人的私權(quán)利造成侵害。本文通過(guò)分析目前法律關(guān)于土地征收、征用及補(bǔ)償規(guī)定的法理基礎(chǔ)及立法現(xiàn)狀，提出通過(guò)界定公共利益、完善補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、引入司法救濟(jì)等方式重構(gòu)我國(guó)土地征收、征用制度的建議。

關(guān)鍵詞征收征用補(bǔ)償公共利益司法救濟(jì)

一、土地征收征用的理論基礎(chǔ)

（一）土地征收征用的法理基礎(chǔ)。土地征收,是指國(guó)家在一定條件下,對(duì)本具有不可侵性的個(gè)人、團(tuán)體的土地所有權(quán)加以強(qiáng)制剝奪。在我國(guó),土地所有權(quán)形式只有國(guó)家所有和集體所有兩種，因此在我國(guó)土地征收實(shí)質(zhì)上僅指集體土地征收。集體土地所有權(quán)的征收,是指為了建設(shè)事業(yè)的需要,強(qiáng)制性的把屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)所有的土地收歸國(guó)有,然后確定給用地單位,并對(duì)被征收單位予以補(bǔ)償?shù)闹贫取1]土地征收征用實(shí)質(zhì)上就是由國(guó)家的行政權(quán)對(duì)公民或集體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制的一種政府行為。財(cái)產(chǎn)權(quán)在法治社會(huì)是公民其他權(quán)利實(shí)現(xiàn)的工具和基礎(chǔ)。那么為什么現(xiàn)代國(guó)家都允許對(duì)于公民的財(cái)產(chǎn)基于公共利益的目的予以限制哪？其內(nèi)在的法理基礎(chǔ)在于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)同時(shí)還要對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)責(zé)任予以平衡，在艱難的判斷中，法律要找出公權(quán)力與私權(quán)利之間的完美界限。因此對(duì)于土地的征收征用的要從兩個(gè)方面來(lái)理解：

第一：國(guó)家保護(hù)集體土地所有權(quán)。這是征收、征用的前提。財(cái)產(chǎn)權(quán)是政治權(quán)力、精神權(quán)利等其他法律權(quán)利在內(nèi)的眾多權(quán)利的基礎(chǔ)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)體、集體自由具有重要意義。財(cái)產(chǎn)權(quán)為個(gè)人創(chuàng)造了一個(gè)不受國(guó)家控制的領(lǐng)域，限制了政府的行動(dòng)范圍及統(tǒng)治者的專橫意志。財(cái)產(chǎn)權(quán)是抵制統(tǒng)治權(quán)利擴(kuò)張的最牢固的屏障，是市民社會(huì)和民間政治力量賴以根植和獲取養(yǎng)料的土壤，它對(duì)人類一切精神文明和物質(zhì)文明的巨大進(jìn)步產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

第二：集體土地也要負(fù)擔(dān)社會(huì)義務(wù)。現(xiàn)代憲法通常會(huì)基于社會(huì)公共福利的原則對(duì)經(jīng)濟(jì)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制，這種限制也被稱為“（公共）政策上的制約”，這種制約是從權(quán)利的外部所加諸的，并且為憲法的價(jià)值目的本身所允許的制約。集體土地也承擔(dān)著這樣的功能。

財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在現(xiàn)代法律體系中具有這兩個(gè)緯度，即民法的保護(hù)（私法的保護(hù)）和憲法的保護(hù)（公法的保護(hù)）。一般意義而言，其中第二種維度上財(cái)產(chǎn)權(quán)就是要防止政府任意的侵犯私人的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)。然而這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)在保障了即得利益的同時(shí)，又可能與主體所承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)相違背，因而有效的實(shí)現(xiàn)社會(huì)權(quán)利就需要對(duì)財(cái)產(chǎn)、資源重新分配，稅收的意義在于此，財(cái)產(chǎn)的征收、征用的意義也在于此。在承認(rèn)個(gè)體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)權(quán)利的沖突與對(duì)峙中協(xié)調(diào)、平衡，形成征收、征用制度。財(cái)產(chǎn)權(quán)的諸多對(duì)象中，土地因?yàn)榫哂胁豢梢苿?dòng)的屬性，位置無(wú)法變更，具有不可替代的屬性，因此國(guó)家在為推行公共事業(yè)和公共利益需要土地時(shí)，為了防止土地權(quán)利人拒絕出售或拉抬價(jià)格，往往通過(guò)征收、征用借助行政權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，我們知道憲政的基本精神就是要建立有限政府，因此政府任何權(quán)力的行使都必須十分謹(jǐn)慎，表現(xiàn)在法律上就是要從目的和程序上限制、規(guī)范政府的權(quán)力行使。因此，雖然各國(guó)通常都賦予政府征收、征用的權(quán)力，然而通常法律上會(huì)限制征收征用的形式即通常要求征收征用要滿足一定條件。

二、我國(guó)現(xiàn)行土地征收征用法律制度的不足

在我國(guó)現(xiàn)行法律體中，《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等一些列法律、法規(guī)為土地征收、征用制度的合法運(yùn)行提供了法律基礎(chǔ)。現(xiàn)行憲法第10條第三款規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給與補(bǔ)償。《物權(quán)法》、《土地管理法》法律法規(guī)也對(duì)土地征收征用做出了相應(yīng)規(guī)定。在有關(guān)土地征收、征用的法律制度中，仍然存在以下不足，這些不足直接影響了被征收人相應(yīng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（一）集體土地所有權(quán)主體不明。集體土地所有權(quán)是一定范圍內(nèi)的農(nóng)民共同所有的所有權(quán)形式，但是集體中的成員不能以個(gè)人身份享有集體土地所有權(quán)，對(duì)于集體土地和其他集體財(cái)產(chǎn)不享有可以分割的特定分額。作為集體土地所有權(quán)的主體，農(nóng)民所有的權(quán)利表現(xiàn)為名義上的。

“如果財(cái)產(chǎn)缺乏所有權(quán)的主體，任何人都不會(huì)有足夠的積極性去充分利用它，或者防止人民去自私的加以利用”，[2]正因?yàn)槿绱耍w土地所有權(quán)的多數(shù)人主體反而弱化了對(duì)集體土地的保護(hù)。

（二）征收征用程序的界定不明。土地的征收和征用是限制土地所有權(quán)的兩種重要方式。82年憲法原條文并未區(qū)別兩者的不同，2004年憲法修正加入了土地征收的內(nèi)容，但也并未就兩者的含義做出界定。《物權(quán)法》第42、44條分別規(guī)定了征收征用的概念和性質(zhì)，可以說(shuō)是法律上第一次對(duì)征收征用概念作了清楚的表達(dá)和區(qū)分。按照這兩個(gè)條款的規(guī)定，征收要改變所有權(quán)，而征用不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，只是在緊急狀況下為了公共利益臨時(shí)使用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。物權(quán)法在法律層面對(duì)征收征用的概念做出區(qū)分，而究竟如何“依法”征收征用，還是缺乏依據(jù)的，有關(guān)征收的法律對(duì)于征收的具體程序規(guī)定的甚少。。

（三）公共利益條款界定不明。公共利益一詞，有學(xué)者稱其為“公法學(xué)的基本核心范疇”，是一個(gè)在法律文本中頻現(xiàn)的詞語(yǔ)。如現(xiàn)行憲法第10條第3款規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。現(xiàn)行憲13條第3款規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用補(bǔ)償。物權(quán)法42條第1款規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。在多數(shù)文本中，公共利益作為限制政府征收征用權(quán)的制約條款，在物權(quán)保護(hù)語(yǔ)境下意義非凡。學(xué)界對(duì)其內(nèi)涵的爭(zhēng)論隨《物權(quán)法》的制定而逐步升溫。然而如何界定公共利益一詞，能否對(duì)公共利益進(jìn)行界定，由誰(shuí)進(jìn)行界定等問(wèn)題，包括《物權(quán)法》在內(nèi)的這些法律文本不約而同地采取了回避的態(tài)度，這不能不說(shuō)是種遺憾。

（四）補(bǔ)償制度存在不足。對(duì)土地征收的補(bǔ)償沒(méi)有原則性規(guī)定我國(guó)目前的法律對(duì)土地征收的規(guī)定很少,憲法當(dāng)中只規(guī)定了國(guó)家在必要時(shí)候可以對(duì)土地進(jìn)行征收或是征用,并且給予補(bǔ)償。而對(duì)于如何補(bǔ)償卻沒(méi)有原則性規(guī)定,只是在《土地管理法》中規(guī)定了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

《土地管理法》規(guī)定“:土地補(bǔ)償費(fèi)是該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的6-10倍,安置補(bǔ)償費(fèi)是4-6倍,”同時(shí)還規(guī)定“補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)的綜合最高不得超過(guò)土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍。”這樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單一、同時(shí)不能很好的反應(yīng)土地的應(yīng)有價(jià)值，無(wú)法使農(nóng)民在土地的置換與交易過(guò)程分享發(fā)展的成果。

（五）司法救濟(jì)制度存在缺陷。德國(guó)基本法第14條“關(guān)于征收補(bǔ)償額度之爭(zhēng)議，由普通法院管轄之。。。。”。最高法院在2005年7月29日公布的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：下列涉及農(nóng)村土地承包民事糾紛，涉及承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。但是集體經(jīng)濟(jì)組織成員就用于分配的土地補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。目前對(duì)于征地糾紛的司法救濟(jì)還是存在不足的。

三、完善我國(guó)土地征收征用法律制度的路徑

（一）制定征收征用法。在我國(guó)雖然涉及到土地的征收征用的法律、法規(guī)很多，但仍然缺乏一套專門的征收征用制度。如前所述，憲法、物權(quán)法雖然在制度上對(duì)征收征用進(jìn)行規(guī)定，但是何為公共利益，如何依法征收，對(duì)于征收文件或征收行為的救濟(jì)，都沒(méi)有統(tǒng)一的明確的法律依據(jù)。在物權(quán)法已經(jīng)對(duì)征收征用做出區(qū)分的情況下，著手制定統(tǒng)一的〈征收征用法〉，為真正的“依法”征收征用，提供依據(jù)。

（二）明確公共利益的含義。公共利益不得不界定，在目前的可行的界定方法中，可以兼采概括式和排除式的界定方法。筆者認(rèn)為認(rèn)定構(gòu)成公共利益含義至少參考以下要素：

1、利益主體：非特定的多數(shù)人。公共利益強(qiáng)調(diào)利益的“公共性”，因此排除僅為個(gè)體或部分個(gè)體的多數(shù)人之利益。同時(shí)這一多數(shù)人要求為不特定，以排除某些地區(qū)為“地方利益”以局部代替全局、或損壞其他地區(qū)而進(jìn)行的事項(xiàng)。但是對(duì)這一點(diǎn)的解讀不能認(rèn)為所有涉及個(gè)人利益的就都是非公共利益的性質(zhì)，在某些情況下，個(gè)人利益與公共利益可以雙贏。2、利益性質(zhì)：排除經(jīng)營(yíng)性利益。由于公共利益是對(duì)政府行使行政權(quán)進(jìn)行征收征用的最優(yōu)利的限制，因此如果公共利益一次如果被泛化，就將使政府權(quán)力泛濫橫行，這顯然有違我們建立有限政府的憲政原則。允許政府進(jìn)行征收征用，但政府不能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性行為。目前政府在很多土地的征收、征用轉(zhuǎn)向了經(jīng)營(yíng)性、消費(fèi)性的使用，無(wú)形之間政府以“經(jīng)營(yíng)”土地的方式攫取了本應(yīng)該屬于物權(quán)人的利益。

3、利益順序：政府決策可能惠及多種利益，而作為征收征用原因的公共利益在諸多利益中具有優(yōu)先性。這一要素需要從受益人的人數(shù)、受益的范圍、受益的緊迫程度來(lái)衡量。多數(shù)人的利益要優(yōu)先于少數(shù)人的利益（當(dāng)然在這一點(diǎn)上要依照法定程序，依據(jù)人權(quán)原則，避免演變?yōu)槎鄶?shù)人的暴政）；緊迫程度高的公共利益比緊迫程度低的公共利益由優(yōu)先考慮。

（三）依法補(bǔ)償。如前所述我國(guó)目前的征地補(bǔ)償主要按照征地前用途，以若干年的平均產(chǎn)值的一定倍數(shù)來(lái)計(jì)算補(bǔ)償數(shù)額。2004年國(guó)土資源部《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》及2006年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定在一定條件下可以提高一定的補(bǔ)償額度，但仍然改變不了標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低的本質(zhì)。目前的征收征用辦法無(wú)法反映出土地的實(shí)際價(jià)值。另外，《土地管理法》將土地征收補(bǔ)償范圍嚴(yán)格限定在與被征收土地有直接聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)損失上，即土地補(bǔ)償、安置補(bǔ)償、地上附著物與青苗的補(bǔ)償，與被征收土地有間接聯(lián)系及因此而延伸的一切附帶損失均未列入補(bǔ)償范圍。

因此完善土地征征用的補(bǔ)償制度可用以下方面進(jìn)行：

（1）增加補(bǔ)償范圍，綜合各國(guó)的補(bǔ)償范圍，可以增加鄰接地?fù)p失補(bǔ)償，以及間接利益損失補(bǔ)償。鄰接地補(bǔ)償主要包括以下幾方面：由于土地征收，可能導(dǎo)致殘存的土地或鄰接地價(jià)格下跌或遭受其他損失；由于土地征收使殘地明顯難以用于以前所使用的目的時(shí)，土地所有人可以請(qǐng)求征收全部土地。間接利益補(bǔ)償指征地者在征地中利用原有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行盈利的活動(dòng)受到

影響，因此被征地者還承擔(dān)了另外一些間接損失，包括營(yíng)業(yè)停止或營(yíng)業(yè)規(guī)模縮小的損失，建筑物遷移造成的租金損失等。這些損失也是應(yīng)給予補(bǔ)償?shù)摹?/p>

（2）修正補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在土地的征收征用的流轉(zhuǎn)的過(guò)程中，農(nóng)民沒(méi)有分享到土地增值帶來(lái)的收益，而這部分利益被地方政府所獲得。這也是土地征收征用權(quán)濫用的原因之一。因此建議。以征地時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格作為土地補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有時(shí)候還需要根據(jù)物價(jià)的變化做一定的調(diào)整。市場(chǎng)價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)最有利于對(duì)被征地方的保護(hù)，也是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的趨勢(shì)所在。同時(shí)也能夠使農(nóng)民分享到城市化、工業(yè)化的成果。

（四）強(qiáng)化司法救濟(jì)。土地征收征用引發(fā)的爭(zhēng)議大多數(shù)是通過(guò)行政裁決的方式來(lái)處理。如土地征收的安置補(bǔ)償，《土地管理法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府（省政府或國(guó)務(wù)院）裁決，并且征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施。可見(jiàn)實(shí)行的是行政終裁，征地相對(duì)人得不到司法救，能否征收、房產(chǎn)能否拆遷，由政府單方?jīng)Q定，也基本上沒(méi)有司法救濟(jì)手段。[3]因此應(yīng)該在土地征收正用的程序中廣泛的引入司法審查，同時(shí)明確人民法院的對(duì)土地征收案件的管轄權(quán)。法律的最終目的就在于保障公民的權(quán)利和自由，而司法權(quán)的特性決定其能夠成為公民權(quán)利的最后一位保護(hù)神。在我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于征地的司法審查如前所述，僅針對(duì)于征地補(bǔ)償?shù)姆峙渚哂锌稍V性，而缺乏環(huán)節(jié)的司法審查。因此建議將征地程序全部納入司法審查的范圍尤其涉及以下事項(xiàng)：如公共利益目的爭(zhēng)議。當(dāng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（一定數(shù)量）成員對(duì)征地的“公共利益”目的產(chǎn)生懷疑時(shí)，可以中立的司法機(jī)構(gòu)來(lái)界定該征收行為是否屬于公共利益行為；征地補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭(zhēng)議以及征地補(bǔ)償?shù)姆峙錉?zhēng)議。

（五）加強(qiáng)土地征收征用工作的監(jiān)督。據(jù)資料顯示我國(guó)的耕地面積已經(jīng)逼近到18億畝的紅色警戒線，造成這一現(xiàn)象的原因不乏是因?yàn)榈胤秸疄榱说胤嚼娣欠ㄕ魇铡⒄饔迷斐傻摹５胤秸畬?duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織的土地以公共利益的名義進(jìn)行征收征用，再以低廉的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商，從中賺取相應(yīng)的利益，在這個(gè)過(guò)程中，開(kāi)發(fā)商以較小的成本得到了土地的開(kāi)發(fā)權(quán)利，政府幾乎不付任何代價(jià)的得到土地的轉(zhuǎn)讓金，而唯獨(dú)農(nóng)民沒(méi)有分享到相應(yīng)的利益成果，即便獲得補(bǔ)償費(fèi)用、拆遷安置費(fèi)用等補(bǔ)償，比起土地所具有的巨大商業(yè)價(jià)值仍然費(fèi)不足道。所以，政府在這一過(guò)程中有時(shí)就是直接的推手，雖然國(guó)務(wù)院多次下發(fā)文件規(guī)范土地征收征用，依然難以抵擋巨大的經(jīng)濟(jì)利益帶得地方政府的刺激。因此，加強(qiáng)對(duì)土地征收征用的監(jiān)管工作，切實(shí)的落實(shí)可持續(xù)發(fā)展觀，是解決這一問(wèn)題的又一重要路徑。

亞當(dāng)·斯密說(shuō)過(guò)：“只要社會(huì)中一日存在著財(cái)產(chǎn)不象上帝的法律那樣神圣的觀念，則我們的社會(huì)一日將不會(huì)擁有法律的力量和公共正義的力量去保護(hù)財(cái)產(chǎn)，于是無(wú)政府主義和暴政便由此開(kāi)始了”[4]為了保障農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，限制政府征收征用的目的，重構(gòu)征收征用程序?qū)⑹遣坏貌唤鉀Q的問(wèn)題。

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