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農村土地承包制是建立在農村土地所有權基礎上的，特別是建立在農村集體土地所有權基礎上的。《農村土地承包法》施行，這是我國農民政治經濟生活中的一件大事，以法律形式“賦予農民長期而有保障的土地使用權”，標志著中國農村土地承包經營制度真正走上了法制化軌道。農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。本章主要闡述農村集體土地所有權，家庭承包法律制度，農村土地承包經營權流轉法律制度，土地承包經營糾紛的解決和法律責任。

第一節農村土地承包法律制度概述

一、農村土地利用制度變遷和農村土地承包制的產生

結合農村集體土地所有權制度演變，我們認為，農村土地利用制度變遷可分為以下六個階段：

（一）農民私人土地所有權和農民私人土地利用時期（1949~1952年）

建國初，全國開展大規模的運動，真正確立了農民私人的土地所有權，《中華人民共和國法》（1950年6月30日）規定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農民的土地所有制。”同時，《共同綱領》明確：“切實保護農民的所有權，允許農民自由經營，自由處理自己的產品”。即確立了農有農用制度。雖然中共中央于1951年通過了《中共中央關于農業生產互助合作決議（草案）》，但農業生產互助組沒有改變原先個體農民的生產資料所有制，在互助組內實行以工換工、等價交換，而土地等仍主要是農民分散經營，仍屬農民土地所有權、農民經營土地階段。顯然，這一時期沒有產生農村土地承包制的土壤。

(二)農民私人土地所有權和初級合作社集體經營土地時期（1953~1956年）

在初級合作社里，雖然土地所有權和其他生產資料仍屬農民所有，但土地的經營已由個體農民經營轉變為集體統一經營，每個農民根據入股的土地、工具和牲畜的多少參加分紅。《農業生產合作社示范章程》第十七條規定：“社員的土地必須交給農業生產合作社統一使用，因為農業生產合作社組成的基本條件，就是把社員分散經營的土地聯合起來，加以合理的和有計劃的經營”。即農民以土地入股，集體耕種，收益中包括土地分紅部分，顯然，土地歸農民私人所有，土地處于初級農業生產合作社集體經營，則農村土地承包制仍無產生的土壤。

(三)高級社集體土地所有權和高級社集體經營土地時期（1956~1957年）

高級社取消土地報酬，土地無償地歸集體所有，集體擁有生產資料的支配權和使用權，實行統一經營、集體勞動。高級社的集體勞動產品，扣除生產費和提留一定比例的公積金和公益金以外，所余部分根據按勞分配原則，采取勞動日制的記工辦法分配給社員。由于初級社過快轉為高級社，使生產關系的變革超越生產力發展的需要，因而沒有推動生產力的發展，反而起了阻礙生產力的發展，一些主要農產品單位面積產量下降，農民收入普遍減少，挫傷了農民的生產積極性。這時期，產生土地承包經營權萌芽的土壤已形成。“包產到戶”作為農村土地承包經營權制度的初級形態，出現了第一次沖擊“集體所有、集體經營”的土地產權制度。1956年至1957年，發生于浙江、山西、河南、廣東、江西等省的“包產到戶。”“包產到戶”的發明權應屬于浙江省溫州地區永嘉縣的燎原農業社。這個社早在1956年5月份就開始試行“包產到戶”，取得顯著成效，短短兩個月，溫州地區1000多個合作社17.8萬農戶都實行了“包產到戶”，占溫州農村總農戶數的15%左右。這次沖擊，在1957年反右派鳴放、辯論時，被喻作“戴著合作社的紅帽子的合法單干”而受到壓制，使之中國農民抵制高級社的創舉就此夭折。

(四)集體土地所有權和以隊為基礎的三級組織經營土地時期（1958~1977年）

從1958年公社為基本核算單位，1959年調整為生產大隊是基本核算單位，到1962年才正式確立三級所有，以生產隊為基本核算單位的管理體制。由于的基本特點是“一大二公”、“政社合一”、“平均主義”和“窮過渡”，導致“大兵團作戰”，致使勞動秩序混亂，強迫命令，瞎指揮，浮夸風，普遍出現生產無人負責的現象，給社員生活帶來一系列困難，是一場大規模的空想社會主義的演習。農民抵制制度的“生產力暴動”時起時落，農村土地承包制在這一時期曾四次沖擊時期“集體所有、集體經營”的土地產權制度。

1．第二次是1959年，發生在河南、江蘇等地。河南新鄉地區推行了“包工到戶、定產到田、個人負責、超產獎勵”的土地責任制。全地區有60%以上的生產隊將土地分給了農戶經營。江蘇省一些地方出現了“定田到戶，超產獎勵”的責任制形式。甘肅省也曾出現過包產到戶的形式。后都被扣上“走資本主義道路”的帽子而遭取締。

2．第三次是1961年至1962年，在安徽、廣西等省又一次出現“包產到戶”的責任制形式。1961年安徽省推行了“定產到田，責任到人”的包產到戶責任制，到1961年7月份，有66.5%的生產隊選擇了這種制度形式。廣西的龍勝縣則有42.3%的生產隊實行了包產到戶。但1962年9月中共八屆十中全會后，在部分省、市、自治區出現的“反對包產到戶和反單干”風，把“包產到戶”再次壓制下去。

3．第四次是1964年，云南、貴州及西北部分地區相繼出現了“包產到戶”責任制，但很快在“社教”和“四清”運動中受到了抑制和壓制。

4．第五次是1970年，福建、江西、廣東等地也先后出現了“包產到戶”責任制。[1]

1978年之前的“包產到戶”為主的農地產權形式向以“集體所有、集體經營”為特征的集體經濟制度發起的五次沖擊雖都受到扼制和取締，但卻為這之后家庭承包制的普遍推行埋下了種子，而成為中國農村改革取得輝煌勝利的“成功之母”。

(五)集體土地所有權和農民承包經營土地時期（1978~1984年）

1978年以來我國農村發生了以土地資產產權結構重建為核心的經濟體制改革，“包產到戶”為主的家庭聯產承包責任制沖跨了“集體所有、集體經營”的土地產權制度。70年代末的農地產權改革，率先是從貧窮的安徽省和四川省小部分生產隊開始土地按戶分包和家庭經營，1978年11月24日，即為中共十一屆三中全會做準備的中央工作會議閉幕的前一天，安徽省鳳陽縣梨園公社小崗生產隊的18戶農戶，在冬日寒風中聚集在一間破舊的茅舍里，在昏暗的燈光下用粗糙的手指在一份事先準備好的包干到戶保證書上按下了堅實的手印，為此真正拉開了農村“包產到戶”責任制的序幕，后來在全國大致按照先貧困山區和邊遠山區，再平原山區和經濟發達地區的順序全面推開，其發展速度是十分迅猛的。對農戶自發的包產到戶，中央經歷了從不允許、允許例外、小范圍允許到全面推廣的過程。1978年12月，《農村工作條例（試行草案）》明確規定：“不許包產到戶，不許分田單干”。1979年3月，國家農委黨組在《關于農村工作問題座談會紀要》中明確指出：“深山、偏辟地區的獨門獨戶，實行包產到戶，也應當許可”。1980年3月，國家農委在《全國農村經營管理會議紀要》中指出：“至于極少數集體經營長期辦得很不好、群眾生活很困難的，自發包產到戶的，應當熱情幫助搞好生產，積極開導他們努力保持，并逐步增加統一經營的因素，不要硬性扭轉，與群眾對應……”。1980年9月，中共中央在《關于進一步加強和完善農業生產責任制的幾個問題》中規定：在邊遠山區和貧困落后地區，集體經濟長期搞不好的生產隊，群眾要求包產到戶的，應當支持，也可以包干到戶。1982年是農業經營體制改革的轉折點。1月1日，中共中央批轉了《全國農村工作會議紀要》（即中發[1982]1號文件），《紀要》指出，包括包產到戶、包干到戶在內的各種生產責任制，只要群眾不要求改變，就不要動。包干到戶是建立在土地公有基礎上的，是社會主義農業經濟的組成部分。《紀要》對包產到戶、包干到戶的肯定，使之家庭承包制得到迅速推廣。

(六)農民集體土地所有權和農民承包經營土地時期（1984年開始）

億萬農民在黨的領導下創造的家庭承包責任制沖擊并加速了農村“政社合一”體制的解體。中發[1983]1號文件《當前農村經濟政策的若干問題》明確指出，有步驟、分批地“實行政社分設”。從1983年10月中共中央、國務院發出《關于政社分開建立鄉政府的通知》到1985年春，政社分設、建立鄉政府的工作基本結束。1986年4月《民法通則》第74條第2款、1986年6月或1988年12月《土地管理法》第8條、1993年7月《農業法》第11條、1998年8月《土地管理法》第10條以法律形式確立農民集體是集體土地所有權主體。[2]家庭承包制雖然沒有涉及農用土地所有權的集體所有性質，但真正確立了家庭承包經營為基礎、統分結合的經營制度，農戶逐漸成為獨立的財產主體和發展為獨立的經濟實體。家庭承包制的崛起和發展，這實際上是農用土地利用權的真正革命，使農民真正取得了農用土地利用權––––土地承包經營權。

二、農村土地承包制與農村集體土地所有權

農村土地承包制是建立在農村土地所有權基礎上的，特別是建立在農村集體土地所有權基礎上的。

(一)農村集體土地所有權的主體

根據1998年8月新《土地管理法》第十條“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理”的規定分析可知：集體土地所有權主體是農民集體，即“一定范圍內的農民集體”，其主體類型有三：（1）鄉（鎮）農民集體；（2）村農民集體；（3）組農民集體（即村以下一級組織的農民集體）。

現階段農村集體土地所有權的經營、管理者包括三類：（1）村集體經濟組織或者村民委員會；（2）村內各該農村集體經濟組織（組農村集體經濟組織）或者村民小組；（3）鄉（鎮）農村集體經濟組織。

(二)農民集體土地所有權的概念和特征

1.土地所有權的概念和特征

在法律上，土地所有權通常有兩層意義：一是指作為一項法律制度的土地所有權；二是指作為一項權利的土地所有權。本書所稱土地所有權，主要指作為一項權利的土地所有權。

所謂土地所有權，是指土地所有人在法律規定的范圍內可以對其所有的土地進行占有、使用、收益、處分和排除他人干涉的權利。土地所有權系以土地為其標的物，它是土地所有人依法獨占性地支配其所有土地的權利。

根據《土地管理法》第二條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”和該法第二章“土地的所有權和使用權”以及有關法律規定，我國的土地所有權分為兩類：一是國有土地所有權；二是農民集體土地所有權。

我國土地所有權的法律特征有以下幾點：

（1）土地所有權是一項專有權，其權利主體的特定性。土地所有權的權利主體只能是國家或農民集體，其他任何單位或個人都不享有土地所有權。這是由我國實行土地的社會主義公有制決定的。

（2）交易的限制性。《土地管理法》第二條第三款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”。顯然，土地所有權的買賣、贈與、互易和以土地所有權作為投資，均屬非法，在民法上應視作無效。

（3）權屬的穩定性。由于主體的特定性和交易的限制性，我國的土地所有權處于高度穩定的狀態。除《土地管理法》第二條第四款規定“國家為公共利益的需要，可以依法對集體的土地實行征用”以外，土地所有權的歸屬狀態不能改變。

（4）權能的分離性。土地所有權包括對土地的占有、使用、收益、處分的權利，是一種最全面、最充分的物權。在土地所有權高度穩定的情況下，為實現土地資源的有效利用，法律需要將土地使用權從土地所有權中分離出來，使之成為一種相對獨立的物權形態并且能夠交易。因此，現代物權法觀念已由近代物權法的以“所有為中心”轉化為以“利用為中心”。

（5）土地所有權的排他性。即土地所有權的壟斷性，就是說一塊土地只能有一個所有者，不能同時有多個所有者。馬克思指出：“土地所有權的前提是，一些人壟斷一定量的土地，把它作為排斥其他一切人的、只服從自己個人意志的領域”。

（6）土地所有權的追及力。土地為他人非法占有時，無論轉入何人或何單位控制，所有權人都可以向他主張權利。

2.農民集體土地所有權的概念和法律特征

所謂農民集體土地所有權，是指集體土地所有權歸農民集體，由該農民集體全體成員共同行使或農村集體組織在法律規定范圍內行使對土地所享有的占有、使用、收益、處分的權利。

農民集體土地所有權是世上獨一無二的所有權之一種，其法律特征有：

（1）它未有一個全國范圍內的統一主體。現階段農村集體土地所有權的主體具有多樣性，其形式有以下三種：①鄉（鎮）農民集體；②村農民集體；③組農民集體。

（2）農民集體土地所有權的客體具有廣泛性。依民法通則、土地管理法和土地管理法實施細則規定，農民集體土地所有權的客體范圍包括：其一，農村和城市郊區的土地（法定屬于國家的除外）；其二，集體所有的耕地；其三，集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等所占用的土地；其四，集體所有建筑物、水庫、農田水利設施和教育、科學、文化、衛生、體育設計所占用的土地；其五，集體所有的農林牧漁場以及工業企業使用的土地；其六，農民使用的宅基地、自留山、自留地。

（3）農民集體土地所有權權能的不完全性。在使用權能方面，集體所有的土地不能用于房地產開發；在收益權能方面，由于集體所有的土地必須先由國家征用轉變為國家所有后方可出讓，這就使得本應屬于集體所有權的收益權能受到限制；在處分權能方面，對土地的法律處分本屬土地所有權的一項權能，而集體土地所有權的處分權能受土地征用制度限制。可見，農民集體土地所有權受種種限制，呈現出明顯的不完全性。

（4）農民集體土地所有權法律保護的相對性。一方面土地若不能證明為集體所有，即推定為國家所有，顯然，國家土地所有權采取絕對保護。另一方面，農民集體土地所有權的追及力是相對的，即《確定土地所有權和使用權的若干規定》第二十一條規定：“農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿二十年的，應視為現使用者所有；”而國有土地所有權的追及力是絕對的。

（5）農民集體土地所有權移轉中的單向流出性。即只能變集體土地轉歸國家所有，不允許變國家地轉歸集體所有，且可見，集體土地所有權的客體只減不增。

（6）農民集體土地所有權行使的特殊性。農民集體的全體成員行使土地所有權存在特定困難，目前主要由農村集體經濟組織[即鄉（鎮）農村集體經濟組織、村集體經濟組織、組農村集體經濟組織]行使農民集體土地所有權或村民委員會以及村民小組行使農民集體土地所有權。

三、農村土地承包制的法律制度變遷

(一)土地承包經營權內容由承包合同約定的法律制度時期

1．1993年《憲法》修正案第六條提出“農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。”1999年《憲法》修正案又將相關規定修改為“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。”

2．1986年4月《民法通則》第八十條第二款規定“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定”和第八十一條第三款規定“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”法律上首次提出了狹義的“土地的承包經營權”名稱，它與森林的承包經營權、山嶺的承包經營權、草原的承包經營權、荒地的承包經營權、灘涂的承包經營權、水面的承包經營權并列。這里土地等自然資源的承包經營權的權利主體是公民或集體，權利客體是國有土地和集體土地，權利內容由承包合同約定。

3．1986年6月和1988年12月《土地管理法》第十二條規定：“集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農、林、牧、漁業生產。承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照承包合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律保護。”該條也肯定了“土地的承包經營權”。由該條規定可見，農村土地承包經營權的權利主體為集體或個人，權利客體既可是集體土地，又可是國有土地，該權利以從事農、林、牧、漁生產為土地的使用目的，但該條規定并未明確農村土地承包經營權的權利內容。

4．1998年8月《土地管理法》第十四條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為三十年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。”從該條款看，法律上第一次真正使用“土地承包經營權”的名稱，但未給它下定義。這里土地承包經營權的權利主體是本集體經濟組織的成員，權利客體是農民集體所有的土地，該權利以從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產為土地的使用目的（即農業目的），權利期限為30年，權利內容由承包合同規定。該法第十五條規定：“國有土地可以由單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。發包方和承包方應當訂立承包合同。約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”該條款未提到“土地承包經營權”名稱，權利主體是單位或個人，權利使用目的仍為農業，但權利期限和權利內容均應由承包合同約定，同時，結合《土地管理法》第四條和第十一條分析，其農村土地承包經營權的權利客體是農用地，它包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。

5．1993年7月《農業法》第十二條規定：“集體所有或者國家所有由農業集體經濟組織使用的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面可以由個人或者集體承包從事農業生產。國有和集體所有的宜林荒山可以由個人或者集體承包造林。個人或者集體的承包經營權，受法律保護。發包方和承包方應當訂立農業承包合同，約定雙方的權利和義務。”該法第十三條規定：“除農業承包合同另有約定外，承包方享有生產經營決策權、產品處分權和收益權，同時必須履行合同約定的義務。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的規定辦理。”該法規定確立了“承包經營權”的名稱，其權利主體為個人或者集體，權利客體包括集體土地和國有土地，以農業生產為目的，權利內容既包括法定的生產經營決策權、產品處分權和收益權，又包括依承包合同約定。

6．1995年6月《擔保法》第三十四條規定：“下列財產可以抵押：……（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。”這里確立的“四荒”的土地使用權，實際上指的應是“四荒”的承包經營權，即農村土地承包經營權。

7．行政法規和地方性法規。如《基本農田保護條例》、《土地管理法實施條例》、《森林法實施細則》等行政法規有關土地承包經營的規定。又如《河北省土地承包合同管理條例》、《山西省集體農用土地使用權轉讓租賃條例》等地方性法規。

8．行政規章。如《林木林地權屬爭議處理辦法》、《土地權屬爭議處理暫行辦法》等行政規章。

9．法規性文件。如國務院批轉農業部《關于加強農業承包合同管理意見》的通知、國務院批轉農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》的通知等。

10．國家政策。《民法通則》第六條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。因而，若法律無規定，則國家政策具有彌補法律漏洞的作用；若法律有規定，則國家政策具有指導法律解釋的作用。農村土地承包經營權所賴以產生的經濟制度，即家庭承包制，由政策予以推行后，才由法律加以肯定的。如1981年到1986年中共中央和國務院聯合頒發的五個有關農業和農村工作的中發一號文件等。

11．司法解釋。司法解釋并非法律，但最高人民法院認為由其的司法解釋具有法律效力，可以在司法文件中援引。如1986年4月14日最高人民法院頒發的《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，1999年6月5日最高人民法院修改后重新頒發的《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》等。

(二)家庭承包的土地承包經營權內容以法定為主的法律制度時期

2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《農村土地承包法》，自2003年3月1日起施行，這是我國農民政治經濟生活中的一件大事，以法律形式“賦予農民長期而有保障的土地使用權”，標志著中國農村土地承包經營制度真正走上了法制化軌道。根據《農村土地承包法》第十六條規定承包方享有三個方面的權利(即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；2、承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；3、法律、行政法規規定的其他權利）和該法第十七條規定承包方承擔三個方面的義務（即：1、維護土地的農業用途，不得用于非農建設；2、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；3、法律、行政法規規定的其他義務）。

2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議修訂了《中華人民共和國農業法》（簡稱新《農業法》），并于2003年3月1日起施行。新《農業法》第二條規定：“國家實行農村土地承包經營制度，依法保障農村土地承包關系的長期穩定，保護農民對承包土地的使用權”。“農村土地承包經營的方式、期限、發包方和承包方的權利義務、土地承包經營權的保護和流轉等，適用《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農村土地承包法》。

2004年3月14日《憲法》修正案第八條明確規定：“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。”

四、農村土地承包法概述

(一)《農村土地承包法》的基本結構

《農村土地承包法》共有五章65條組成，其結構：第一章“總則”（第1-11條），第二章“家庭承包”（第12-43條），第三章“其他方式的承包”（第44-50條），第四章“爭議的解決和法律責任”（第51-62條），第五章“附則”（第62-65條）。

(二)《農村土地承包法》的歷史和現實意義

《農村土地承包法》體現了“三個代表”的重要思想，符合我國農村的實際和農民心愿，其現實和歷史意義主要體現在以下十一個方面：(1)它是穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的堅實基礎；(2)它是農村土地承包關系長期穩定的有力保障；(3)它是賦予農民長期而有保障土地使用權的法律保證；(4)它是充分調動和保持農民生產勞動積極性的重要舉措；(5)它是保護廣大農民根本利益的法律武器；(6)它是農業行政機關依法行政的法律依據；(7)它是推動新階段農業和農村經濟發展的強大動力；(8)它是促進農村社會穩定的有效措施；(9)它是農村真正貫徹“三個代表”重要思想的具體體現；(10)它是實現建設農村全面小康社會的重要途徑；(11)它是加快農業現代化建設步伐的有力措施。

(三)《農村土地承包法》的調整范圍

《農村土地承包法》第二條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及依法用于農業的土地”。其調整范圍包括兩層意思：（1）從空間效力上講，指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地；（2）這里“農村土地”，不是指廣義的農村土地（即包括農用地、建設用地、未利用地），也不是僅指農用地（即指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等），而是特指狹義的農村土地，按照《農村土地承包法》法律規定分析，具體包括：耕地、林地、草地、園地（果園、桑園、茶園等用地）、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等。作為這里“農村土地”，其性質屬于用于農業的土地，是指從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產而使用的農村土地。顯然，狹義的農村土地，不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。

(四)農村土地承包方式的種類

《農村土地承包法》第三條第二款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[3]即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）。《農村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，達到真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權。

1.家庭承包。家庭承包，是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。

家庭承包的主要特征：①承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶，其他農村集體經濟組織的農戶、農村集體經濟組織以外的單位和個人都不能成為家庭承包的承包方；②本農村集體經濟組織的農民享有平等承包權；③以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包；④體現人人有份、公平優先的原則；⑤承包地具有社會保障功能。

2.其它方式承包。其他方式承包，是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式的承包。

其他方式承包其主要特點：①承包主體多元化。承包方不限于本集體經濟組織內部的農戶和個人，經本集體經濟組織成員同意，其他單位和個人也可以承包；②發包方按照“效率為主，兼顧公平”的原則選擇承包人，由最具經營能力（即出價最高或者經營條件最適宜）的人承包；③承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招標、拍賣、公開協商等方式承包；④承包的土地主要是園地（果園、茶園、桑園等園地）、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地這三種農村土地；⑤“四荒”承包地不具有社會保障功能。

(五)農村土地承包應遵循基本原則

農村土地承包應遵循基本原則主要包括：

（1）土地承包經營權穩定原則。該原則體現在：①“賦予農民長期而有保障的土地使用權”（《農村土地承包法》第一條）；②“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定”（該法第四條第一款）；③“承包期內，發包方不得收回承包地”（該法第二十六條第一款）；④“承包期內，發包方不得調整承包地”（該法第二十七條第一款）；⑤“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”（該法第23條第一款）。

（2）成員權平等原則。該原則體現在：①“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”（《農村土地承包法》第五條第一款）；②“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”（《農村土地承包法》該法第五條第二款）；③“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利”（《農村土地承包法》該法第六條）。

（3）堅持公開、公平、公正原則。《農村土地承包法》第七條明確規定：“農村土地承包應當堅持公開、公平、公正的原則”。

（4）堅持農業用途原則。《農村土地承包法》第八條明確規定：“農村土地承包應當遵守法律、法規保護土地資源的合理開發和可持續利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。

（5）承包程序法定原則。《農村土地承包法》第十八條明確規定：“土地承包應當遵循以下原則：（一）規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等行使承包土地的權利，也可以自愿放棄土地的權利；(二)民主協商，公平合理；(三)承包方案應當按照本法第十二條的規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；(四)承包程序合法”。《農村土地承包法》第十九條規定：“土地承包應當按照以下程序進行：（一）本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組；(二)承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；(三)依法召開集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；(四)公布組織實施承包方案；(五)簽訂承包合同”。

（6）維護農村土地承包當事人的合法權益原則。《農村土地承包法》第一條明確規定：“維護農村土地承包當事人的合法權益”。該原則具體體現在：①“農村土地承包應當堅持……正確處理國家、集體、個人三者的利益關系”（《農村土地承包法》第七條）。②承包方依法享有承包地收益的權利（該法第十六條第一款第一項）。③承包地被依法征用、占用的，承包方有權依法獲得相應的補償（該法第十六條第一款第二項）。④“承包期內，承包方交回承包地或者發包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償”（該法第二十六條第四款）。⑤家庭承包的承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼承承包“（該法第三十一條）。⑥土地承包經營權“流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳”（該法第三十六條）。⑦“承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，土地承包經營權依法流轉時有權獲得相應的補償”（該法第四十三條）。⑧“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼承承包（該法第五十條）。

(六)物權性質土地承包經營權的概念和特征

根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權[4]，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權[5]。

該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在[6]：

1.它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。

2.它是以農村土地為標的物的他物權。這里“農村土地”依《農村土地承包法》第二條規定，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等依法用于農業的土地。

3.它是享有和行使以對農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質土地承包經營權其內容主要包括從農村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農村土地所形成權利”的處分權。

4.它是依承包合同生效或依法登記而發生的權利。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十二條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第四十九條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。

5.它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第二十條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第四十五條規定：“以其他方式承包農村土地的，……承包期限等，由雙方協商確定”。

6.它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。耕作，是指為了取得植物收獲物而在農村土地上從事栽培等農業活動。養殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業活動。竹木，是指為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業活動。畜牧，是指為了獲得畜產品而飼養牲畜和家禽等農業活動。

7.它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。農業目的是指承包方從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產而使用他人農村土地。《農村土地承包法》第八條第一款規定：“農村土地承包應當遵守法律、法規，保護土地資源的合理開發和可持續利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。該法第十七條第一款第一項規定：承包方承擔法定義務之一是“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。我們認為，如種植竹木觀賞而使用土地，可歸為地上權或基地使用權；種植竹木為砍伐使用或出售而使用土地，則符合農業目的，應歸為土地承包經營權。

8.物權性質土地承包經營權法律關系的特定義務主體（即發包方）的相同性。根據《農村土地承包法》第十二條規定分析，兩類農村土地承包的發包方都是農村集體經濟組織（包括村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發包方主要主體應為農村集體經濟組織，在沒有農村集體經濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發包方。

9.物權性質土地承包經營權人其權利和義務的主要法定性。《農村土地承包法》第十六條規定了承包方的法定權利三方面和第十七條規定了承包方的法定義務三方面。

10.物權性質土地承包經營權其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第十條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。《農村土地承包法》第三十二條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第四十九條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。

11.物權性質土地承包經營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質土地承包經營權消滅。

12.物權性質土地承包經營權其法定權利的物權保護性。根據《農村土地承包法》第五十四條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

可見，物權性質土地承包經營權是一項重要的財產權利，《農村土地承包法》對該類土地承包經營權采取物權保護，真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”。

第二節家庭承包

一、家庭承包與其他方式承包之異同

《農村土地承包法》對這兩類農村土地承包作出了不同法律規范的立法設計和法律調整。正確理解和把握這兩類農村土地承包的相同點和差異點，準確把握《農村土地承包法》的法律規范之實質內容和精神，有利于更好地穩定農村土地承包關系，達到真正賦予農民長期而有保障的土地使用權和切實維護農村土地承包當事人的合法權益。

(一)家庭承包與其他方式承包之相同點

1．發包主體相同。根據《農村土地承包法》規定，兩類農村土地承包的發包方都為農村集體經濟組織（即村集體經濟組織、組農村集體經濟組織）、村民委員會或村民小組。其中，農村集體經濟組織是主要發包主體。

2．承包客體性質相同。承包客體特指狹義的農村土地，《農村土地承包法》第二條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地”。顯然，兩類農村土地承包的客體其性質都是狹義的農村土地，而不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。

3．承包農村土地用途相同。兩類農村土地承包其承包地用途都是農業用途。農業用途，是指農村土地用于種植農作物、林木或者從事畜禽養殖、養魚、特種養殖等用途。《農村土地承包法》第八條規定：“未經依法批準不得將承包地用于非農建設”和第十七條第一款第一項規定：承包方應“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”以及第六十條第一款規定：“承包方違法將承包地用于非農建設的，由縣級以上地方人民政府有關行政主管部門依法處罰”。

4．解決土地承包經營糾紛途徑相同。土地承包經營糾紛，是指當事人之間因承包土地的使用、收益、流轉、調整、收回以及承包合同的履行等事項發生的爭議。《農村土地承包法》第五十一條規定：“因土地承包經營發生糾紛的，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解解決。當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴”。上述條款適用解決家庭承包經營糾紛和其他方式承包經營糾紛，其糾紛解決途徑有：協商、調解、仲裁、訴訟。

5．侵害物權性質土地承包經營權承擔民事責任方式相同。《農村土地承包法》第五十三條規定：“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任”。侵犯兩類物權性質土地承包經營權承擔民事責任方式，《農村土地承包法》第五十四條規定，主要包括：停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危害、賠償損失等。

(二)家庭承包與其他方式承包之差異點

家庭承包與其他方式承包之差異點[7]：承包主體之差異、承包主體資格取得差異、承包主體承包能力界定差異、承包具體客體不同、承包土地承擔社會功能不同、農村土地的具體承包對象選擇要求不同、承包土地的基本價值不同、承包土地的具體方式不同、取得物權性質土地承包經營權方式不同、承包合同形式上差異、承包期限確定方式依據不同、承包費確定不同、農村土地承包當事人權利和義務界定方式不同、兩類承包產生權利性質差異、兩類承包其形成權利的保護方法差異、兩類物權性質土地承包經營權流轉存在明顯差異、土地承包法律關系消滅情形差異、土地承包法律關系變更情形差異。家庭承包與其他方式承包之主要差異點：

1．承包主體之差異。家庭承包的承包主體（即承包方）只能是發包主體內部的農戶。《農村土地承包法》第十五條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。其他方式承包的承包方，既可以是本集體經濟組織內部的農戶，也可以是本集體經濟組織內部的聯戶和個人，還可以是經過本集體經濟組織大部分成員同意的外部農戶、企事業單位和個人，甚至是城市企事業單位和職工。

2．承包具體客體不同。家庭承包客體，根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十條提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他條款規定分析，一般指耕地、林地、草地三種農村土地。其他方式承包客體，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十五條至第五十條規定和農村實踐分析，應包括：四荒（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、園地（包括果園、茶園、桑園等園地）、養殖水面等，但不包括耕地、林地、草地這三種農村土地。

3．承包土地承擔社會功能不同。我國是人多地少的國家，如何根據國情建立農村社會保障制度，這還是一個有待深入研究的課題，在今后一段較長的時間，農村家庭承包地仍然是農民最可靠的生活保障，是他們的安身立命之本。可見，家庭承包對象的耕地、林地、草地具有強烈的福利和社會保障功能。而其他方式承包對象的“四荒”等農村土地通常不具有福利和社會保障功能。

4．承包土地的具體方式不同。家庭承包，采取民主協商、公平合理的分配方式承包，達到“按戶承包，人人有份”的承包結果。其他方式的承包，引入市場競爭機制，采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。招標投標，是市場經濟條件下促進效率優化資源的一種交易方式，其根本原則是公開、公平、公正和誠實信用，經招標方對各投標者的條件進行審查比較后，從中擇優選定中標者（資信情況良好和經營能力強的農業經營者，不一定是投標最高價格者），并與其簽訂土地承包合同。而拍賣是指以公開競價的形式，將特定物農村土地的財產權利轉讓給最高應價的買賣方式，拍賣最大的特點是公開性和競爭性，其結果是采用“價高者得”之原則確定農村土地承包方。

5．承包期限確定方式依據不同。家庭承包其承包期限，應當遵循法律規定，《農村土地承包法》第二十條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。則該法規定的承包期限，是法律明確要求家庭承包應當達到的期限。其他方式承包的承包期限，由雙方當事人協商確定，《農村土地承包法》第四十五條規定，其他方式的承包，“當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定”。該類承包其承包期限差距較大，如小魚塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超過70年等。但雙方今后商定的承包期限，不得超過國家有關規定確定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超過50年。

6．承包費確定不同。承包費是在承包合同中約定的，由承包農村土地的承包方向發包方支付的費用。家庭承包，根據中辦發[1997]16號文件的規定，承包費必須納入農民上交的村提留、鄉統籌的范圍，而村提留和鄉統籌實質上是農民以社區成員的身份承擔的社會義務。按照農村稅費改革的有關規定，取消承包費等。可見，該類家庭承包，可以有承包費，也可以沒有承包費，具體根據各農村集體經濟組織本身經濟實力和運行機制決定。而其他方式承包承包費應成為承包合同內容之一，具體確定按《農村土地承包法》第四十五條規定“以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定”進行不同方式確定。

7．兩類承包其形成權利的保護方法差異。對家庭承包取得的土地承包經營權實行以物權保護為主和以債權保護為輔，如侵害該土地承包經營權的主要承擔侵權責任，同時也可能要承擔違約責任。對其他方式承包取得債權性質的土地承包經營權，采取一體的債權保護方法，如侵害該土地承包經營權的一律承擔違約責任；對其他方式承包取得物權性質的土地承包經營權，采取一體的物權保護方法，如侵害該土地承包經營權的一律承擔侵權責任。

二、發包方的種類與發包權

發包主體（即發包方）是指依法有權對農村土地行使發包權的當事人。

這里“發包權”，是指發包方發包本集體經濟組織農民集體所有或者國家所有依法由本集體經濟組織農民集體使用的農村土地和委托發包農村土地的權利。根據《農村土地承包法》第十二條規定，發包方為農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組。具體來說：

（1）村農民集體所有的農村土地，如果該村有村集體經濟組織的，就由該村集體經濟組織發包；如果沒有村集體經濟組織的，則應由村民委員會發包。

（2）組農村集體所有的農村土地，如果該組有組農村集體經濟組織的，就由該組農村集體經濟組織發包；如果沒有組農村集體經濟組織的，則應由村民小組發包；如果沒有組農村集體經濟組織的，且村民小組不具備發包的條件或者由其發包不方便的，依法由村集體經濟組織或者村民委員會包。

（3）國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。

顯然，兩類農村土地承包的發包方都為農村集體經濟組織（即村集體經濟組織、組農村集體經濟組織）、村民委員會或村民小組。其中，農村集體經濟組織是主要發包主體。

三、發包方的權利和義務

1．發包方的權利

（1）發包本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農村土地；

（2）監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地；

（3）制止承包方損害承包地和農業資源的行為；

（4）法律、行政法規規定的其他權利，如發包方有權依據《農民承擔費用和勞務管理條例》規定和承包合同的約定，向承包方收取村提留和鄉統籌（簡稱“三提五統”）。再如，承包方承包集體所有的固定資產（如機井）的，發包方有權收取固定資產折舊費。但地方性法規、行政規章不能為發包方規定新的權利。

2、發包方的義務

（1）維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同；

（2）尊重承包的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動；

（3）依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務；

（4）執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設；

（5）法律、行政法規規定的其他義務，如按照《農民土地承包法》第六十三條的規定，發包方在承包過程中不得違反規定預留機動地或者增加機動地的面積，預留的機動地面積不得超過本集體經濟組織耕地總面積的百分之五。按照《農民承擔費用和勞務管理條例》的有關規定，“三提五統”的收取和管理，應當接受本集體經濟組織成員的監督。

四、承包方的權利和義務

家庭承包的承包方（即承包主體）只能是發包主體內部的農戶。《農村土地承包法》第十五條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。

根據《農村土地承包法》第十六條規定承包方享有三個方面的權利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；2、承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；3、法律、行政法規規定的其他權利）和該法第17條規定承包方承擔三個方面的義務（即：1、維護土地的農業用途，不得用于非農建設；2、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；3、法律、行政法規規定的其他義務）以及該法第二十一條第二款“承包合同一般包括以下條款”之第5項“（五）發包方和承包方的權利和義務”規定等條文分析，家庭承包的承包方其權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據法理分析，承包合同條款規定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同規定的內容無效，應遵照和執行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規和社會公共利益。[8]

(一)承包方的權利

1．占有承包地的權利。“用益物權一般是以對標的物實體實施占有為實現條件。此源于用益物權乃利用權的本性。用益物權是以使用收益為目的的物權。此必須以實際占有標的物為前提，否則無法獲得物的使用價值”。[9]物權性質土地承包經營權屬新型用益物權，為實現其使用、收益等目的，承包方必須對發包方的農村土地實行占有。這里所謂占有，是指對承包地的實際管領。占有權是指承包方依法對發包方的農村土地直接控制并支配的權利。可見，承包方對其承包的農村土地所享有的占有權是使用、收益的前提條件。但承包方擁有農村土地的占有權，并不意味著在物權性質土地承包經營權存續期間，必須連續不斷地一直對農村土地實施直接占有。如在承包方將農村承包地出租時，其農村土地由承租方直接占有，承租方只取得債權性質農村承包地租賃權，而承包方作為出租人仍不喪失其物權性質土地承包經營權，只是占有權的條件發生了變動。

2．使用承包地的權利。這里使用權，是指承包方對發包方的農村土地，按照其屬性、約定農業用途等進行農業目的使用的權利。屬性是指農村土地的自然特性，如為耕地、林地、草地等，承包方應按農村土地的屬性而使用，如在耕地上種植農作物，在草地上畜牧。約定農業用途，是指在一定屬性的農村土地上設立物權性質土地承包經營權時，發包方與承包方為特定農業目的而約定的使用方法和范圍。《農村土地承包法》第二十一條第二款“承包合同一般包括以下條款”之第四項規定：“（四）承包土地的用途”。

3．生產經營自主權。承包方享有生產經營自主權，就是指承包方有權在承包地上依法自主組織農業生產經營活動的權利。如自主決定種植的時間、品種等，只要承包方的生產經營活動不違反法律規定，其他組織特別是發包方不得隨意干涉，更不能違背承包方的意愿，強制承包方從事或者不從事某種生產經營活動。

4．收益權。收益權，是指承包方獲取承包土地上所產生的收益的權利。這里的收益，不僅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）將農村承包地出租而收取的租金。在承包方獲取物權性質土地承包經營權后，在農村土地上自為耕作、竹木或畜牧的農作物、竹木產品和畜牧產品等，其所有權應為承包方擁有，而不論其是否已與土地分離。對于生長期較長的木本植物或者多年生草本植物如人參等，如果物權性質土地承包經營權設立以前既已種植的，其果實或其他與植物分離的產出物的所有權歸承包方所有，其植物本身仍應歸發包方擁有。在物權性質土地承包經營權設立以后，承包方自種的木本植物或多年生草本植物，其所有權則應歸承包方擁有，但有特殊約定的，可從其約定。

5．產品處置權。產品處置權是指承包方有權依法自主處置承包地上自己生產的產品的權利。如承包方自主決定農產品是否賣，如何賣，賣給誰等，一般出售農產品的數量、價格、方式等，應當由承包方與購買人自行協商確定，發包方不得干涉。實踐中，有些地方為解決農產品賣難問題或者為了獲得較好的價格，發包方通過訂單，統一買賣合同等出售承包方生產的農產品，是幫助農民銷售農產品的好辦法，但是應當充分尊重承包方的意愿，不得強迫農民加入。

6．農村土地承包經營權的流轉權。農村土地承包經營權的流轉權，是指承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式的權利。《農村土地承包法》第三十二條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、代耕、入股等）兩方面。顯然，農村土地承包經營權的流轉權，主要包括轉包權、出租權、互換權、轉讓權、入股權、代耕權、繼承權等。

7．退包權。退包權，是指承包方在承包期限內依法自愿將承包地交回發包方，從而使物權性質土地承包經營權消滅的權利。《農村土地承包法》第二十九條規定：“承包期內，承包方可以自愿將承包地交回發包方。承包方自愿交回承包地的，應當提前半年以書面形式通知發包方。承包方在承包期內交回承包地的，在承包期內不得再要求承包土地”。

8．依法自愿交回權。依法自愿交回權，是指承包方全家遷入設區的市，并轉為非農業戶口的，依法享有將承包的耕地和草地交回發包方的權利。《農村土地承包法》第二十六條第三款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方”。

9．排除他人非法干涉權。這里排除他人非法干涉權，是指承包方擁有排斥，并除去他人對農村承包地的不法侵奪、干擾或妨害的權利。家庭承包的土地承包經營權為用益物權，則承包方不僅可依法排除土地承包經營權法律關系的特定義務主體（發包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包經營權法律關系的非特定義務主體（除發包方和承包方以外的一切組織和個人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的權能只在物權性質土地承包經營權受到他人不法干涉時始能顯現，否則即隱而不彰，故可稱為物權性質土地承包經營權的“消極權能”。物權性質土地承包經營權之所以有消極權能，系源于物權有絕對權、對世權之性質。物權的絕對權、對世權，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有物權的義務。同時，承包方排斥并除去他人對于農村承包地之不法侵奪、干擾或妨害的手段，也就主要是通過行使物上請求權而得以實現。

10．物上請求權。這里物上請求權，是指承包方在對農村承包地的圓滿支配因受到他人不法侵奪、干擾或妨害出現缺陷時，為恢復其對農村承包地的圓滿支配狀態而產生的請求權。根據《農村土地承包法》第五十四條規定，物上請求權包括：（1）停止侵害；（2）返還原物；（3）恢復原狀；（4）排除妨害；（5）消除危險；（6）賠償損失等。承包方行使物上請求權不須通過發包方行使，而可以獨立行使。其物上請求權既可以對第三人行使，亦可對發包方行使。

11．農業經營附屬設施的依法修建權和所有權。為農村土地使用目的，在不改變或損壞農村土地的基本屬性或根本用途前提下，承包方可在農村土地上修建必要的農業經營附屬設施，如房舍、倉庫、畜舍等建筑物以及水井、堤壩、農用道路等構筑物，并對農業經營附屬設施擁有依法修建權和所有權。依該農業經營附屬設施，承包方自然對基地有使用權，但該使用權應為物權性質土地承包經營權的一部分，不須專為農業經營附屬設施而另設基地使用權。同時，在農業經營附屬設施所有權的關系上，可比照建筑物所有權與基地使用權關系的原則處理。

12．農業經營附屬設施取回權。農業經營附屬設施所有權歸承包方。土地承包經營權期限屆滿而沒有續期時，承包方有權取回農業經營附屬設施，恢復農村土地原狀，但發包方要求以時價購買的，承包方非有正當理由不得拒絕。

13．承包地被依法征用、占用的，承包方有權依法獲得相應補償的權利。土地征用是指國家為了公共利益的需要，通過法定程序，將農民集體所有的土地征為國家所有的行為。征用土地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。根據法律規定和實踐運作，承包地被依法征用的，承包方可以獲得地上附著物和青苗補償費；不需要統一安置農民的，承包方還可以獲得一定的安置補助費。土地占用主要是鄉村公共設施、公益事業建設需要使用土地的，依照法定程序辦理審批手續后占用的土地。占用承包地的補償，可以根據承包地的收益水平和本集體經濟組織的經濟實力，參照國家征用的補償標準確定。

14．補償請求權。這里承包方享有的補償請求權有：（1）植物補償請求權。土地承包經營權期限屆滿而沒有續期時，發包方可請求發包方對取得物權性質土地承包經營權在農村土地上種植的木本植物或者多年生草本植物予以補償，發包方應當予以補償。（2）增加地力補償請求權。《農村土地承包法》第二十六條第四款規定：“承包期內，承包方交回承包地或者發包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償”。（3）農業經營附屬設施補償請求權。土地承包經營權期限屆滿而不續期時，承包方不取回其農業經營附屬設施的，可請求發包方補償，如果保留農業經營附屬設施對農村土地利用有益時，發包方應當給予相應補償。

15．法律、行政法規規定的其他法定權利。《農村土地承包法》第十六條第一款“承包方享有下列權利”之第三項規定；“（三）法律、行政法規規定的其他權利”。這是一項兜底條款。

16．依法約定權利。承包方除享有法定權利外，在不違反法律、行政法規和社會公共利益的前提下，根據各類承包合同性質和各地具體情況，還可以依法約定承包方享有的權利。依法約定的權利主要有：（1）《農村土地承包法》第二十七條第二款規定：關于承包地調整問題，“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”。（2）發包方與承包方之間可以約定“承包土地的用途”。（3）在法定承包期限的基礎上約定具體的承包期限，《農村土地承包法》第二十條規定；“草地的承包期為30年至50年”，即草地約定承包期只要在30年至50年內任一期限都是有效的。（4）雙方可以約定“違約責任”為承包合同條款。（5）依法約定的其他權利。

(二)承包方的義務

1．維護土地的農業用途，不得用于非農建設

耕地、林地、草地等農村土地是農民最基本的生產資料，家庭承包的農村土地是農民生存和發展的最基本依靠。《農村土地承包法》第17條規定：承包方應當“維護土地的農業用途，不得用于非農建設”。該法第60條第1款規定：“承包方違法將承包地用于非農建設的，由縣級以上地方人民政府有關行政主管部門依法予以處罰”。

這里“農業用途”，是指承包地直接用于農業生產，具體用于種植農作物、林木或者從事畜禽養殖、養魚、特種養殖用途。承包地之農業用途，應按大類區分，如耕作、竹木、畜牧、養殖。如在承包林地上改變植樹品種，在耕地上種植糧食改為種植蔬菜，不視為改變承包地之農業用途；而伐木改種莊稼，則屬于改變承包地之特殊農業用途，與“維持土地的原農業用途”相違背。同樣，如種植竹木為砍伐利用或出售而使用承包地，則屬于農業用途范疇，而種植竹木為觀賞而使用承包地，則屬非農業用途，應不允許，與“農地農用”相違背。這里“非農建設”，是指將農村土地用于農業生產目的以外的建設活動，例如在農村土地上建造房屋、建造工廠等。需要強調的是，要求承包方維持農村土地的農業用途，不得用于非農建設，并不是對承包方物權性質土地承包經營權的不合理限制。承包方在農業用途的范圍內，如在耕地上可以自主決定種什么，怎么種，又如承包方可以在耕地上種糧食、種蔬菜，還可以種特定經濟作物，同時，考慮到生態環境平衡，對特殊承包地（坡度在25度以上）應提倡和鼓勵退耕還林、退耕還牧。

2．依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害

土地資源在我國極其珍貴，作為土地的利用人應當珍惜被利用的土地，不得干殺雞取卵、竭澤而漁的事情。保護和合理利用土地，是關系國計民生，關系國家發展全局的大事。因此，《農村土地承包法》第17條第1款第2項規定：承包方應當“依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”。根據該法第60條第2款的規定，“承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償因此造成的損失”。

這里“依法保護土地”，是指作為農村土地利用人的承包方對土地生產能力進行保護，保證土地生態環境的良好性質和質量。所謂“合理利用土地”，是指承包方在使用農村土地的過程中，通過科學使用農村土地，使得土地的利用與其自然的、社會的特性相適應，充分發揮土地要素在農業生產活動中的作用，以獲得最佳的經濟、生產、生態的綜合效益。所謂“永久性損害”是指使土地不再具有生產能力、不能再被利用的損害。例如在農村土地上過度使用化肥或向土地上長期排污，使土地完全鹽堿化，不能被利用。如出現此類情況，只能按上述《農村土地承包法》第六十條規定處理。

3．法律、行政法規規定的其他法定義務

《農村土地承包法》第17條第1款第3項規定：承包方應承擔“法律、行政法規規定的其他義務”。承包方的其他法定義務，主要有：（1）遇特殊情形，承包方有依法交回承包地或者服從發包方依法收回承包地的義務。《農村土地承包法》第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回承包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。（2）承包期內，承包方退包的，應當承擔“提前半年以書面形式通知發包方”（《農村土地承包法》第29條）的義務。（3）農村土地承包經營權流轉，承包方應承擔經發包方同意或報經發包方備案的義務。《農村土地承包法》第37條第1款規定：“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”。（4）承包期內，婦女結婚、離婚或者喪偶，在新居住地取得承包地的，原承包地應當交回原發包方（《農村土地承包法》第30條）。（5）除上述以外，法律、行政法規規定的其他義務。

4．依法約定義務

承包方除承擔法定義務外，在不違反法律、行政法規和社會公共利益前提下，發包方和承包方雙方協商，可以依法合理約定承包方承擔的義務。雙方依法約定義務，視具體承包項目和各地農村經濟發展狀況而決定主要有：（1）按承包合同約定支付承包費。（2）依約定建造何種農業經營附屬設施。（3）雙方合法約定承包方承擔的其他義務。

五、承包期限

家庭承包其承包期限，應當遵循法律規定，《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。則該法規定的承包期限，是法律明確要求家庭承包應當達到的期限。二輪承包過程中，有的地方簽訂的承包合同約定的承包期限達不到法律規定的期限的，應當按照法律規定修改承包期限。同時，《農村土地承包法》第62條規定：“本法實施已經按照國家有關農村土地承包的規定承包，包括承包期限長于本法規定的，本法實施后繼續有效，不得重新承包土地”。

六、承包合同的形式和一般條款

發包方應當與承包方簽訂書面承包合同。

承包合同一般包括以下條款：

（1）發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所；

（2）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；

（3）承包期限起止日期；

（4）承包土地的用途；

（5）發包方和承包方的權利和義務；

（6）違約責任。

七、承包合同的成立和生效

承包合同是承包方與發包方達成的，明確當事人農村土地承包有關權利義務的協議。《農村土地承包法》第22條規定：“承包合同成立之日起生效”。

合同的成立是指訂約當事人就合同的主要內容形成合意。合同成立的要件：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）訂約當事人對合同內容達成合意；（3）意思表示一致（經要約和承諾兩個步驟）。《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立”。這是合同成立的一般規定。同時，《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。另外，該法第37條規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。按《農村土地承包法》第21條規定，土地承包合同應當采用書面形式，因此，承包合同成立的時間一般應當是當事人簽字或者蓋章之時。

合同生效是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力。合同的生效要件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益；（4）合同必須具備法律所要求的形式。

合同的成立與生效時間原則上是統一的，即《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。但也有一些例外：（1）《合同法》第44條第2款“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。（2）《合同法》第45條第1款“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。（3）《合同法》第46條“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效”。根據《農村土地承包法》第23條規定，承包合同應自依法成立之日起生效，承包合同的生效一般不應附條件或期限，也沒有必要經過批準、登記。

八、物權性質土地承包經營權的取得

對于物權的取得時間，通常需要依法進行批準或者登記，經批準或者登記后，才能取得物權。例如，國有土地使用權出讓的，在簽訂土地使用權出讓合同，并且支付全部土地使用權出讓金之后，還必須經依法登記，領取土地使用權證，才能取得出讓土地使用權。未登記的，不能取得出讓土地使用權。

但是，對于農村家庭承包取得的土地承包經營權，《農村土地承包法》沒有采取批準、登記辦法。為了切實保護廣大農民的土地權利，根據我國農村社會的實際情況，同時為減輕批準、登記可能給農民帶來的負擔，《農村土地承包法》第22條規定，實行家庭承包的，“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。

九、農村土地承包經營權證的頒發、變更和收回

為了確保農戶的土地承包經營權，防止其他單位和個人侵害農民的土地承包經營權，真正使廣大農民放心，《農村土地承包法》第23條第1款規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”。由人民政府向承包方頒發土地承包經營權證書，是確認承包方的土地承包經營權的行政行為，具有法定性、權威性。土地承包經營權證、林權證等證書，是承包方對其承包的土地擁有土地承包經營權的合法憑證，受國家法律的保護。由人民政府向承包土地的農戶頒發土地承包經營權證書，是真正落實“賦予農民長期而有保障的土地使用權”的精神、穩定土地承包關系、保護農民土地承包經營權的一項重要措施。一方面，農民手里拿到土地承包經營權證書，心里才更加放心，有利于維護廣大農民的合法權益，鼓勵承包農戶增加對土地的投入，提高農業生產水平。另一方面，也有利于促進土地承包經營權依法、自愿、有償流轉，提高土地利用水平和土地產出率。

為穩定和完善農村土地承包關系，維護承包方依法取得的土地承包經營權，加強農村土地承包經營權證管理，農業部根據《中華人民共和國農村土地承包法》，制定了《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》，該辦法自2004年1月1日起正式施行。

該《農村土地承包經營權證管理辦法》第2條規定：“農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證”。第3條規定：“承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地從事種植業生產活動，承包方依法取得農村土地承包經營權后，應頒發農村土地承包經營權證予以確認”。“承包草原、水面、灘涂從事養殖業生產活動的，依照《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國漁業法》等有關規定確權發證”。第4條規定：“實行家庭承包經營的承包方，由級以上地方人民政府頒發土地承包經營權證”。“實行其它方式承包經營的承包方，經依法登記，由縣級以上地方人民政府頒發農村土地承包經營權證”。“縣級以上地方人民政府農業行政主管部門負責農村土地承包經營權證的備案、登記、發放等具體工作”。

該《農村土地承包經營權證管理辦法》第5條規定：“農村土地承包經營權證所載明的權利有效期限，應與依法簽訂的土地承包合同約定的承包期一致”。第6條規定：“農村土地承包經營權證應包括以下內容：（一）名稱和編號；（二）發證機關及日期；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地名稱、坐落、面積、用途；（五）農村土地承包經營權變動情況；（六）其他應當注明的事項”。

（一）家庭承包的農村土地承包經營權證頒發

實行家庭承包（這里實際指耕地家庭承包，下同）的，按下列程序頒發土地承包經營權證；

1．土地承包合同生效后，發包方應在30個工作日內，將土地承包方案，承包方及承包土地的詳細情況、土地承包合同等材料一式兩份報鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門。

2．鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門對發包方報送的材料予以初審。材料符合規定的，及時登記造冊，由鄉（鎮）人民政府向縣級以上地方人民政府提出頒發農村土地承包經營權證的書面申請；材料不符合規定的，應在15個工作日內補正。

3．縣級以上地方人民政府農業行政主管部門對鄉（鎮）人民政府報送的申請材料予以審核。申請材料符合規定的，編制農村土地承包經營權證登記簿，報同級人民政府頒發農村土地承包經營權證；申請材料不符合規定的，書面通知鄉（鎮）人民政府補正。

4．鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門領取農村土地承包經營權證后，應在30個工作日內將農村土地承包經營權證發給承包方。發包方不得為承包方保承存農村土地承包經營權證。

該辦法第9條規定：“農村土地承包經營權證登記簿記載農村土地承包經營權證的基本內容。農村土地承包經營權證、農村土地承包合同、農村土地承包經營證登記簿記載的事項應一致”。第10條規定：“農村土地承包經營權證登記簿、承包合同登記及其他登記材料，由縣級以上地方農業行政主管部門管理”。“農村土地承包方有權查審、復制農村土地承包經營權證登記簿和其他登記材料。縣級以上農業行政部門不得限制和阻撓”。第11條規定：“農村土地承包當事人認為農村土地承包經營權證和登記簿記載錯誤的，有權申請更正”。

鄉（鎮）農村經營管理部門和縣級以上地方人民政府農業行政主管部門在辦理農村土地承包經營權證過程中應當履行下列職責：（1）查驗申請人提交的有關材料；（2）就有關登記事項詢問申請人；（3）如實、及時地登記有關事項；（4）需要實地查看的，應進行查驗。在實地查驗過程中，申請人有義務給予協助。

（二）家庭承包的農村土地承包經營權證變更

承包期內，承包方采取轉包、出租、入股方式流轉土地承包經營權的，不領辦理農村土地承包經營權證變理。

采取轉讓、互換方式流轉土地承包經營權的，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記。

因轉讓、互換以外的其他方式導致農村土地承包經營權分立、合并的，應當辦理農村土地承包經營權證變更。

辦理農村土地承包經營權變更申請應提交以下材料：（1）變更的書面請求；（2）已變更的農村土地承包合同或其它證明材料；（3）農村土地承包經營權證原件。

鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門受理變更申請后，應及時對申請材料進行審核。符合規定的，報請原發證機關辦理變更手續，并在農村土地承包經營權證登記簿上記載。

（三）家庭承包的農村土地承包經營權證的換發或補發

農村土地承包經營權證嚴重污損、毀壞、遺失的，承包方應向鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門申請換發、補發。

經鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門審核后，報請原發證機關辦理換發、補發手續。

辦理農村土地承包經營權證換發、補發手續，應以農村土地承包經營權證登記簿記載的內容為準。

農村土地承包經營權證換發、補發，應當在農村土地承包經營權證上注明“換發”、“補發”字樣。

（四）家庭承包的農村土地承包經營權證收回

《農村土地承包經營權證管理辦法》第20條規定：“承包期內，發生下列情形之一的，應依法收回農村土地承包經營權證：（一）承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的。（二）承包期內，承包方提出書面申請，自愿放棄全部承包土地的。（三）承包土地被依法征用、占用，導致農村土地承包經營權全部喪失的。（四）其他收回土地承包經營權證的情形”。第21條規定：“符合本辦法第二十條規定，承包方無正當理由拒絕交回農村土地承包經營權證的，由原發證機關注銷該證（包括編號），并予以公告”。第22條規定：“收回的農村土地承包經營權證，應退回原發證機關，加蓋‘作廢’章”。

十、土地承包合同的變更和解除

合同的變更，是指在合同有效成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，當事人就合同的內容達成修改和補充的協議。合同變更的要件：（1）原已存在著有效合同關系；（2）原合同尚未履行或者尚未完全履行；（3）合同的變更原則上必須經過當事人協商一致；（4）合同變更必須使合同內容發生變化；（5）合同的變更必須遵循法定的程序和方式；（6）合同變更后的內容必須明確、合法，如《合同法》第78條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”。

合同的解除，是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，當事人基于協商、法律規定或者當事人約定而使合同關系歸于消滅的一種法律行為。合同解除的種類：（1）協議解除，如《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同”。（2）約定解除，如《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。（3）法定解除。如《合同法》第94條規定5種情形之一的，當事人可以解除合同。

《農村土地承包法》第24條和第25條作出不得變更、解除承包合同的規定，其具體包括：（1）承包合同生效后，發包方不得因承辦人或者負責人的變動而變更或者解除；（2）承包合同生效后，發包方也不得因集體經濟組織的分立或者合并而變更或者解除；（3）國家機關及其工作人員不得利用職權干涉農村土地承包或者變更、解除承包合同。

十一、土地承包經營權的保護

1．“承包期內，發包方不得收回承包地”（《農村土地承包法》第26條第1款）。承包期內，發包方不得收回承包地，是農村土地承包法立法的核心內容。穩定農村土地承包關系，賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，保護農戶的土地承包經營權，首要的一點就是，在承包期內，發包方原則上不得以任何理由收回承包方的承包地，使廣大農民真正感到承包的土地和土地承包經營權是有切實保障的，從而提高他們在土地上進行長期投入的積極性，提高土地肥力和產出水平，促進農業生產和農村經濟持續穩定發展。

2．“承包期內，發包方不得調整承包地”（《農村土地承包法》第27條第1款）。農村實行家庭承包經營制度以來，黨中央、國務院反復強調，要穩定農村土地承包關系。但過去農村土地承包關系不穩定，究其原因，主要就在于，在承包期內，發包方由于種種原因，通過行政手段頻繁調整承包地，造成人心不穩，帶來了不少問題，農民意見很大。（1）影響農民對農村土地承包經營制度的信心，反復調整使這些地方的部分農民群眾對中央的承包政策及其貫徹落實情況信心不足，心存疑慮。（2）經常調整承包地影響農民在土地上投入的積極性，農民的一些投入，特別是農田水利設施等投入，具有一次投入多年受益的特性，承包關系不穩定，承包方就不敢或者不愿對土地進行長期投資，結果將會造成土地肥力下降，甚至誘使一些農民產生短期行為，進行掠奪式經營，破壞地力。（3）經常調整進一步造成每個農戶的承包地地塊碎化，不利于推廣使用先進農業技術和農業機械化作業。（4）在調整過程中難免有個別基層干部借機為親友牟取私利，造成不公平，容易引發新的矛盾。針對這些情況，1993年11月中共中央、國務院在《關于當前農業和農村經濟發展若干政策措施》指出：為避免承包地的頻繁變動，防止耕地規模不斷被細化，提倡在承包期內實行“增長不增地，減人不減地”的辦法。一些地方實行“增人不增地、減人減地”政策，實踐證明是成功的。

3．確立解決人地矛盾法定途徑。今后出現人地矛盾，主要采取以下三種途徑：（1）利用承包時集體經濟組織依法預留的機動地、承包期內依法開墾等方式增加的土地、承包方依法自愿交回的土地（《農村土地承包法》第28條）；（2）依法進行土地承包經營權流轉，通過轉包、出租、轉讓等方式，在穩定家庭承包經營的基礎上，將農村承包地轉移到需要的人手中；（3）通過發展非農產業，轉移農村富余勞動力，從根本上減輕人口對土地的壓力。

4．保護婦女的土地承包經營權。在土地承包經營過程中，侵害婦女土地權益的現象主要表現在三個方面：（1）承包過程中明顯違反法律規定，歧視婦女，忽視婦女的權益。如不分或者少分給婦女承包地。（2）剝奪出嫁、離婚、喪偶婦女的土地承包經營權。比較典型的是，婦女出嫁后，發包方就要求收回承包地；婦女離婚、喪偶時，土地承包經營權得不到保障，特別是婦女離婚、喪偶后與原夫不在同一集體經濟組織居住的，土地承包經營權更容易受到侵害，有的發包方收回離婚、喪偶婦女的承包地，有的發包方強行將離婚、喪偶婦女的戶口遷回娘家，娘家所在村、村民小組也不分給承包地。（3）集體經濟組織分配利潤或者征用土地補償費時，侵犯婦女應當享有的權益。因此，《農村土地承包法》第6條規定：“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得侵奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權”。該法第30條規定：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地”。該條規定，分為兩種情況：一是，婦女結婚的，嫁入方所在地應當按照有關規定，優先解決婦女的土地承包經營權問題，在沒有解決之前，出嫁婦女娘家所在地的發包方不得強行收回其原承包地。二是，婦女離婚或者喪偶的，如果該婦女仍在原居住地生活，原居住地應當保證該婦女有一份承包地；婦女離婚或者喪偶后不在原居住地生活，而是遷到其他地方，那么，新居住地所在村、村民小組應當為婦女解決一份承包地，在解決之前，婦女原居住地的承包方應當保留婦女的土地承包經營權，不得收回其承包地。而且，《農村土地承包法》第54條規定，侵害婦女土地承包經營權的行為，即為侵權行為，必須承擔債權責任。

5．確立耕地、草地承包的承包收益繼承和林地承包經營權繼承。《農村土地承包法》第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”。該條款其情形有三種：（1）耕地、草地家庭承包的土地承包經營權不發生繼承問題。通過家庭承包形式取得的耕地或草地承包經營權，家庭的某個或者部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題。家庭成員全部死亡的，土地承包經營權消滅，由發包方收回承包地。（2）承包人應得的收益可以依法繼承。在承包期內，承包人（指承包戶的家庭成員）死亡的，其依法應當獲得的承包收益，按照《繼承法》的現實繼承。具體包括兩種情形：一是在承包期內，承包農戶的家庭成員之一死亡的（包括戶主），該農戶的土地承包經營權不變，但該死亡成員依法應得的承包收益屬于其遺產，應當按照《繼承法》的規定繼承；另一種情況是，在承包期內，承包農戶的家庭成員全部死亡，由發包方收回耕地、草地的承包地，但最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，可以依法繼承。（3）家庭承包的林地，在家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的家庭成員的繼承人（可以是本集體經濟組織成員，也可以是集體經濟組織以外的繼承人），在承包期內均可以繼續承包，依法繼承土地承包經營權，直到承包期滿。

十二、土地承包經營權的變更

土地承包經營權的變更，僅指農村土地承包經營權客體與內容的變更，不包括土地承包經營權主體的變更（實指土地承包經營權的流轉）。土地承包經營權客體的變更，又稱土地承包經營權的量的變更，指土地承包經營權客體（即農村土地）在數量上之增減；土地承包經營權內容的變更，又稱土地承包經營權的質的變更，指土地承包經營權在內容上發生的某些改變。

土地承包經營權變更的種類：（1）農村土地農業用途依約合理變更的；（2）農村承包地部分依法實行調整的；（3）家庭承包的承包戶因依法分戶，引起土地承包經營權量的分割的；（4）承包方是夫妻因解除婚姻關系，引起土地承包經營權量的分割的；（5）發包方和承包方的約定權利和約定經雙方協商同意變更的。

十三、土地承包經營權的消滅

土地承包經營權的消滅，是指現存的有效土地承包經營權因某種法律行為或者法律事實的發生而使土地承包經營權在法律上不復存在。主要包括：

（1）承包期限屆滿。

（2）發包方依法收回承包地，如《農村土地承包法》第26條第3款規定，承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口，不交回承包地的，發包方可以依法收回承包的耕地、草地。再如《農村土地承包法》第30條規定，承包期內，婦女結婚、離婚或者喪偶，新居住地取得承包地的，原發包方可以依法收回原承包地。

（3）發包方依法調整承包地，使原土地承包法律關系部分或全部消滅。

（4）承包方依法或自愿交回承包地的，如《農村土地承包法》第26條第3款規定，承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應依法向發包方交回承包的耕地和草地。又如《農村土地承包法》第29條規定：“承包期內，承包方可以自愿將承包地交回發包方”。再如《農村土地承包法》第26條第2款規定，承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶，依法自愿交回承包地給發包方的。

（5）承包地被依法征用的。

（6）承包地被依法占用的。

（7）耕地和草地承包，農戶家庭全部成員死亡的。

（8）林地承包，承包方家庭成員最后一個死亡的成員繼承人放棄繼續承包的。

（9）林地承包，承包方家庭成員最后一個死亡的成員無繼承人的。

（10）因農村承包地滅失的。

（11）因其他法定原因而消滅的。如《土地管理法》第37條第3款規定：“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地”。

第三節農村土地承包經營權流轉

一、農村土地承包經營權流轉的概念和特征

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）規定，并結合民法中物權法理論分析，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為。

農村土地承包經營權流轉，既不同于農村土地使用權出讓，如農村土地使用權承包、租賃等[10]；也不同于物權性質土地承包經營權變更，如家庭承包中發包方依法調整承包地或家庭承包的承包戶依法分戶等；更不同于物權性質土地承包經營權消滅，如承包地被依法征用或占用等。農村土地承包經營權流轉其法律特征主要體現在：

1．以物權性質的土地承包經營權有效存在為前提。根據《農村土地承包法》規定，土地承包經營權包括兩種：（1）物權性質的土地承包經營權，包括通過家庭承包的方式取得物權性質的土地承包經營權和通過其他方式承包并依法登記取得物權性質的土地承包經營權；（2）債權性質的土地承包經營權，即以其他方式承包農村土地，未“依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方只享有債權性質的土地承包經營權。“拍賣、招標等方式取得的土地承包經營權，在農村土地承包法中專章規定為‘其他方式承包’”。“以招標、拍賣、公平協商等方式取得的土地承包經營權，有的與發包方是債權關系，如承包魚塘，承包期3年，其間是一種合同關系”[11]。根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第32條和第三章“其他方式的承包”第49條規定分析，可見，只有物權性質的土地承包經營權才能依法流轉。

2．不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化。農村土地所有權有兩種權屬性質，一種是國有土地所有權，另一種是農民集體土地所有權。農村土地承包經營權不管以何類性質和何種形式流轉，都不會改變土地所有權的權屬性質。同樣，國有土地所有權主體是國家，村集體土地所有權主體是村農民集體，組集體土地所有權主體是組農民集體，鄉（鎮）集體土地所有權主體是鄉（鎮）農民集體[12]。農村土地承包經營權不管以何類性質和何種形式流轉，也都不會引起土地所有權主體種類的變化。

3．不改變承包地之農業用途。農業用途，是指承包地用于種植農作物、林木或者從事畜禽養殖、養魚、特種養殖用途。承包地之農業用途，應按大類區分，如耕作、種植竹木、畜牧、養殖。《農村土地承包法》第17條第1款第1項規定：“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。

4．農村土地承包經營權流轉的自愿性。《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。該法第34條規定：“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”。該法第57條規定：“任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經營權流轉的，該流轉無效”。這些法律規定，充分體現和尊重承包方自愿流轉承包地的權利。

5．農村土地承包經營權流轉具有一定期限性。即“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”。如農村土地承包經營權轉讓，即受讓方取得物權性質土地承包經營權的期限為原承包期的剩余期限。又如農村土地承包經營權出租，即承租方取得的農村承包地租期，一般較短，但最長也不超過20年。總之，不管以何形式進行農村土地承包經營權流轉，其流轉的期限都不得超過原承包期的剩余期限。

6．物權性質土地承包經營權其權利內容流轉的二元性。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉和物權性質土地承包經營權保留下的流轉兩方面[13]。物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，主要包括：農村土地承包經營權轉讓、農村土地承包經營權互換、農村土地承包經營權繼承、農村土地承包經營權抵押等。物權性質土地承包經營權保留下的流轉，主要包括：農村土地承包經營權轉包、農村土地承包經營權出租、農村土地承包經營權入股等。

7．農村土地承包經營權流轉的契約性。不管以何形式實施農村土地承包經營權流轉，都必須簽訂農村土地承包經營權流轉合同。

8．原承包方對農村承包地投入在農村土地承包經營權流轉時的合理補償性。《農村土地承包法》第43條規定：“承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，土地承包經營權依法流轉時有權獲得相應的補償”。該法第58條規定：“任何組織和個人擅自截留、扣繳土地承包經營權流轉收益的，應當退還”。

9．農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利。流進方享有的權利可以與流出方享有的權利相同，如農村土地承包經營權轉讓，受讓方從轉讓方中取得完整的、具有物權性質的土地承包經營權；流進方享有的權利可以少于流出方享有的權利，如農村土地承包經營權出租，承租方取得的是從物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能，即享有債權性質的農村承包地租賃權，而不是物權性質的土地承包經營權。不管以何種形式實施農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，都不能超過原承包方享有的權利。

10．農村土地承包經營權流轉其流出方的特定性和流進方的多元化。根據《農村土地承包法》規定分析，農村土地承包經營權流轉的流出方是農村土地承包中的原承包方；而流進方（除個別流轉形式限制外，如農村土地承包經營權轉讓或者互換等）是一切農業生產經營者，實際上除農戶外，還包括法人、其他組織、自然人。

11．各類農村土地承包經營權流轉性質的差異性。按《農村土地承包法》規定和物權法理論與實踐分析，主要包括[14]：（1）物權性質的農村土地承包經營權流轉，即指上述物權性質土地承包經營權讓渡的流轉；（2）債權性質的農村土地承包經營權流轉，如土地承包經營權轉包，受轉包方取得債權性質土地承包經營權；又如土地承包經營權出租，承租方取得債權性質農村承包地租賃權等；（3）股權性質的農村土地承包經營權流轉，如土地承包經營權入股，承包方從土地股份合作社或者農業股份公司中取得股權，土地股份合作社或者農業股份公司取得以物權性質土地承包經營權中分離出來的農村承包地使用權；（4）行政權力性質的農村土地承包經營權流轉，如土地承包經營權準占用。我們認為，后三類屬于“物權性質土地承包經營權保留下的流轉”。

二、農村土地承包經營權流轉的種類

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第32條“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”和第三章“其他方式的承包”第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”以及有關法律規定分析，目前，農村土地承包經營權流轉方式主要有以下幾種[15]：

1．農村土地承包經營權轉讓。它是指轉讓方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（新承包方）的行為。其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權；同時，轉讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系，如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權性質土地承包經營權同時消滅。

2．農村土地承包經營權轉包。它是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。農村土地承包經營權轉包，屬于轉包方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能（包括物權性質土地承包經營權中的占有權、使用權和收益權，但不包括處分權）移轉給受轉包方，其結果，受轉包方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質土地承包經營權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變”（《農村土地承包法》第三十九條），新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系，且該轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。

3．農村土地承包經營權出租。它是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方的行為。農村土地承包經營權出租，屬于出租方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給承租方，其結果，承租方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質農村承包地租賃權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變，”新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系，且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。

4．農村土地承包經營權互換。它是指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。農村土地承包經營權互換，則發生物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，其結果，甲承包方喪失原物權性質土地承包經營權（A）而同時取得乙承包方的物權性質土地承包經營權（B），則反過來，乙承包方喪失原物權性質土地承包經營權（B），而同時取得甲承包方的物權性質土地承包經營權（A）。

5．農村土地承包經營權入股。它是指入股者（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，依法將農村承包地使用權入股而取得股權的行為。

6．農村土地承包經營權抵押。它是指抵押人（原承包方）通過其他方式承包取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，以不轉移農村土地之占有，將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為。在抵押人不履行債務時，債權人（即抵押權人）依照擔保法規定拍賣、變賣物權性質土地承包經營權的價款中優先受償。

7．農村土地承包經營權繼承。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包方最后一個家庭成員死亡和承包期內，由最后一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。

8．農村土地承包經營權代耕。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，依法將承包地委托給第三人（即代耕方）暫時代為經營的行為。

9．農村土地承包經營權準占用。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，國家因處于緊急狀態或者社會公共利益緊急需要，可以在緊急狀態或者社會公共利益緊急需要期間依法將承包地臨時轉移給國家或者國家指定的特定單位占用的行為。如《草原法》第四十條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意。”“臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還。”

三、兩類物權性質土地承包經營權流轉之區別

《農村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分別規定了家庭承包土地承包經營權流轉與其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉兩大類，特別對家庭承包土地承包經營權流轉作了較為具體的法律規定，它們具有農村土地承包經營權流轉的相同特征外，還存在著明顯的不同或差異。其具體表現在[16]：

1．兩類物權性質土地承包經營權流轉之前提條件產生形式不同。根據《農村土地承包法》規定分析，家庭承包其承包合同生效則承包方取得物權性質土地承包經營權；而其他方式承包需經“依法登記”取得土地承包經營權證或者林權證等證書后，承包方才取得物權性質土地承包經營權。

2．兩類物權性質土地承包經營權流轉之雙方主體差異。對流出方而言，家庭承包的土地承包經營權流出方只能是發包方的農戶(“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”)；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權流出方是發包方內部成員（包括農戶、聯戶、個人）或發包方以外的單位、個人（《農村土地承包法》第48條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同”）。對流進方而言，家庭承包的土地承包經營權流進方通常情況下是發包方內部成員，至少發包方的成員享有同等條件下的優先承包權；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉對流進方沒有資格限制，流進方是一切農業生產經營者，包括法人、其他組織、自然人。

3．土地承包經營權轉讓中受讓方限制差異。家庭承包的土地承包經營權轉讓，其受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”上；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權轉讓，其受讓方沒有資格限制，為一切農業生產經營者。

4．是否能采取土地承包經營權轉包流轉形式不同。家庭承包的土地承包經營權流轉存在轉包流轉形式，且目前家庭承包的土地承包經營權流轉面積中，轉包是主要形式，轉包面積約占50%；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉不存在轉包流轉形式。

5．是否能采取土地承包經營權抵押流轉形式不同。家庭承包的土地承包經營權流轉不允許采取抵押形式；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉允許采取抵押形式。

6．是否允許土地承包經營權繼承流轉形式存在差異。家庭承包的耕地、草地承包經營權不能采取繼承流轉形式，只有林地承包經營權可以依法采取繼承流轉形式；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權都可以采取繼承流轉形式。

7．兩類農村土地承包經營權流轉限制條件不同。家庭承包的土地承包經營權流轉要經發包方同意（如轉讓）或備案（除轉讓外流轉）；其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉只要依法、依市場流轉就行，不需經發包方同意等。

8．兩類農村土地承包經營權流轉收益有無存在差異。家庭承包的土地承包經營權流轉可以采取有償，也可以無償，甚至倒貼；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉應采用有償為原則，完全按市場化運行。

9．土地承包經營權入股領域和入股者存在差異。家庭承包的土地承包經營權入股領域狹窄，一般只有組建土地股份合作社，入股目的只限于“從事農業合作生產”，入股對象限于承包方之間；而其他方式承包的物權性質土地承包經營權入股領域寬，入股的目的可不限于從事農業合作生產，也可以參股進行聯營、股份制經營等，入股對象可不限于承包方之間，其他單位和個人也可以參與入股。如創辦農業股份公司，則完全按市場機制配置資源。

四、家庭承包的土地承包經營權流轉遵循原則

家庭承包的土地承包經營權流轉遵循原則：

（1）平等協商、自愿、有信，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；

（2）得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；

（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；

（4）流進方須有農業經營能力；

（5）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。

五、家庭承包的土地承包經營權流轉合同的條款

土地承包經營權流轉合同的條款：

（1）雙方當事人的姓名或或者名稱、住所；

（2）流轉土地的名稱、坐落、面積、質量等級；

（3）流轉的期限和起止日期；

（4）流轉土地的用途；

（5）雙方當事人的權利和義務；

（6）流轉價款及支付方式；

（7）違約責任。

六、家庭承包土地承包經營權流轉的運行法律機制

家庭承包土地承包經營權流轉主要形式的運行法律機制[17]：

(一)農村土地承包經營權轉讓的運行法律機制

1.農村土地承包經營權轉讓的運行機理

根據《農村土地承包法》有關法律條文分析，家庭承包的農村土地承包經營權轉讓的運行機理可歸納為：⑴以家庭承包方式取得的物權性質的土地承包經營權有效存在為前提；⑵轉讓方（即原承包方）有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；⑶轉讓方轉讓土地承包經營權，事先應經發包方書面同意；⑷受讓方限于除原承包方以外且從事農業生產經營的農戶，即可以是發包方內的農戶（指本集體經濟組織的農戶），也可以是發包方以外的農戶（指本集體經濟組織以外的農戶），但在同等條件下，本集體經濟組織的農戶享有優先受讓權；⑸受讓方須有農業經營能力；⑹簽訂書面形式農村土地承包經營權轉讓合同；⑺一般應辦理土地承包經營權變更登記，否則，不得對抗善意第三人。如[案情]甲是A村集體經濟組織發包耕地的承包方，該承包方有非農業穩定收入來源，甲在承包期內于2003年3月10日將土地承包經營權轉讓給乙，交易完成后，經A村集體經濟組織同意，乙沒有辦理土地承包經營權變更登記。其后，甲于2003年3月20日又將同一塊耕地的土地承包經營權轉讓給丙，也經A村集體經濟組織同意，隨后丙支付了價款并辦理了土地承包經營權變更登記。[問題]①丙不知道甲已經將土地承包經營權轉讓給乙，也不應當知道這些情況，應由誰取得土地承包經營權？②丙知道或者應當知道已經將土地承包經營權轉讓給乙，應由誰取得土地承包經營權？依《農村土地承包法》分析，在第一種情況丙屬“善意第三人”，即第三人不知道或者不應當知道承包方已經將土地承包經營權轉讓給其他人（本案指乙），因此與承包方交易，交付了價款，并進行了土地承包經營權變更登記的第三人。根據上述《農村土地承包法》第38條規定分析，由善意第三人丙取得土地承包經營權。乙不能取得土地承包經營權，但可以向人民法院起訴甲，請求獲得相應的救濟。在第二種情況丙屬“惡意第三人”，第三人丙如果明知甲已經將土地承包經營權轉讓給乙，或者丙應當知道這個情況（比如，丙已經聽鄰居說過，但未向甲或乙核實），那么，丙就不屬于善意第三人，因而不能取得土地承包經營權，乙取得土地承包經營權。⑻農村土地承包經營權轉讓其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上的物權性質的土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上的物權性質的土地承包經營權，同時，轉讓方與發包方之間在部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間在部分或者全部承包地上的新承包關系；⑼不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；⑽不改變承包地之農業用途；⑾農村土地承包經營權轉讓期限為原承包期的剩余期限；⑿農村土地承包經營權轉讓，其受讓方享有的權利與流出方享有的權利相同，即受讓方從轉讓方中取得完整的、具有物權性質的土地承包經營權；⒀農村土地承包經營權轉讓的轉讓費，由轉讓方與受讓方協商確定；⒁原承包方依法轉讓土地承包經營權后，在該承包期內無權向發包方要求再以家庭承包方式承包農村土地，但承包方仍享有承包土地的權利（即承包權仍然有效、并仍存在），即在新一輪承包中還可以通過家庭承包方式承包農村土地，并取得物權性質的土地承包經營權；⒂農村土地承包經營權依法轉讓后，由受讓方依法經營受讓的農村承包地；⒃受讓方依法向發包方履行新承包關系中確定的義務；⒄農村土地承包經營權轉讓后，如受讓方與轉讓方發生糾紛，依債權法律規范（如《合同法》），按農村土地承包經營權轉讓合同違約責任處理；⒅農村土地承包經營權依法轉讓后，受讓方與發包方之間發生糾紛，如發包方侵害受讓方土地承包經營權法定權利的，依物權法律規范（《農村土地承包法》第四章“爭議的解決和法律責任”中有關條款）處理，屬違反承包合同約定內容的，按合同債權法律規范處理；⒆任何組織和個人（包括發包方）強迫承包方進行農村土地承包經營權轉讓的，該農村土地承包經營權轉讓無效；⒇受讓方取得農村承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。

農村土地承包經營權轉讓操作規程：（1）轉讓方（即承包方）向發包方提出土地承包經營權轉讓書面申請；（2）發包方對轉讓方轉讓條件進行審核；（3）發包方核實轉讓方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，不得干預轉讓方轉讓土地承包經營權，應書面同意，否則，不同意，則需說明其合法的理由；（4）轉讓方依法確定受讓方，但在同等條件下，本集體經濟組織的農戶享有優先受讓權；（5）轉讓方和受讓方簽訂書面形式的土地承包經營權轉讓合同；（6）受讓方向承包方支付轉讓費；（7）一般應當向縣級以上地方人民政府申請登記，確立受讓方的物權性質土地承包經營權，未經登記，不得對抗善意第三人；（8）確立發包方與受讓方（新承包方）的承包關系；（9）受讓方依法經營農村承包地；（10）受讓方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和承包合同規定其它約定義務。

(二)農村土地承包經營權轉包的運行法律機制

農村土地承包經營權轉包運行機理：（1）以通過家庭承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在為前提；（2）土地承包經營權轉包后，承包方（即轉包方）的物權性質土地承包經營權仍存在；（3）受轉包方取得的只能是債權性質的土地承包經營權，即從物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權利；（4）受轉包方是一切農業生產經營者，一般是農戶，但除農戶外，包括法人、其他組織、自然人；（5）承包方（即轉包方）與發包方的承包關系不變；（6）轉包方與受轉包方（新承包方）確立新的承包關系；（7）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；（8）不改變農村承包地之特殊農業用途；（9）土地承包經營權轉包后，應當報發包方備案；（10）家庭承包的農村土地可以部分或全部轉移；（11）轉包的期限不得超過承包期的剩余期限，一般較短，最長一般不得超過20年；（12）在轉包關系中，承包方既可以以有償的方式進行轉包，也可以以無償的方式進行轉包，甚至倒貼轉包，如有償的，則轉包的收益歸轉包方所有；（13）土地承包經營權轉包必須自愿、平等、依法；（14）采取書面形式的土地承包經營權轉包合同；（15）轉包期間，由受轉包方依法經營農村承包地；（16）受轉包方向承包方（轉包方）履行土地承包經營權轉包合同規定的義務；（17）轉包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務；（18）轉包方與受轉包方之間發生糾紛，依據債權法律規范，按違約責任方式處理；（19）轉包期限屆滿后，則由原承包方依法經營農村承包地。

農村土地承包經營權轉包操作規程：（1）承包方向第三人（受轉包方）發出土地承包經營權轉包的建議；（2）承包方（轉包方）與受包方磋商土地承包經營權轉包合同的內容；（3）轉包方與受轉包方依法簽訂書面形式的土地承包經營權轉包合同，確立轉包方與受轉包方之間的承包關系；（4）土地承包經營權轉包合同報送發包方備案；（5）受轉包方依法經營農村承包地；（6）受轉包方向轉包方履行土地承包經營權轉包合同規定的義務，如采取有償轉包，一般分年度支付轉包價款；（7）轉包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務；（8）轉包期屆滿后，由原承包方依法經營農村承包地。

(三)農村土地承包經營權出租的運行法律機制

農村土地承包經營權出租的運行機理：（1）以通過家庭承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在為前提；（2）土地承包經營權出租后，出租方（即承包方）的物權性質土地承包經營權仍存在；（3）發包方與承包方之間的承包關系不變；（4）采取書面形式的農村土地承包經營權出租合同；（5）出租方與承租方之間確立農村承包地租賃關系；（6）承租方是一切農業生產經營者，一般是法人、其他組織、自然人，但也包括農戶；（7）承租方取得的只能是債權性質的農村承包地租賃權；（8）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；（9）不改變農村家庭承包地之特殊農業用途；（10）土地承包經營權出租后，應當報發包方備案；（11）農村承包地可以部分或全部租賃；（12）租賃的期限不得超過承包期的剩余期限，最長不得超過20年；（13）在租賃關系中，承包方應以“效益優先”，采取有償方式出租，其出租的收益歸承包方所有；（14）土地承包經營權出租必須自愿、平等、有償、依法；（15）租賃期間，由承租方依法經營農村承包地；（16）承租方向出租方履行農村土地承包經營權出租合同規定的義務；（17）承包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務；（18）出租方與承租方之間發生糾紛，依據債權法律規范，按違約責任方式處理；（19）租賃期限屆滿后，由承包方依法經營農村承包地；（20）承包方依法轉讓土地承包經營權的，承租方是農戶的，則承租方在同等條件下有優先受讓權，如承租方依法受讓土地承包經營權的，受讓方（即原承租方）取得物權性質土地承包經營權，確立受讓方與發包方之間的承包關系，屆時發包方與承包方之間的承包關系和承包方與承租方之間的農村承包地租賃關系同時消滅；（21）承包方依法轉讓土地承包經營權的，非承租方的合法受讓人依法受讓土地承包經營權的，屆時發包方與承包方之間的承包關系消滅和發包方與受讓方之間的承包關系確立，則承包方與承租方之間的農村承包地租賃關系消滅和同時確立承租方與受讓方之間的農村承包地租賃關系，這是土地承包經營權轉讓不破農村承包地租賃原則的體現。

農村土地承包經營權出租的操作規程：（1）承包方向承租方發出土地承包經營權出租的建議；（2）出租方與承租方磋商農村土地承包經營權出租合同的內容；（3）出租方與承租方依法簽訂書面形式的農村土地承包經營權出租合同；（4）農村土地承包經營權出租合同報送發包方備案；（5）承租方依法經營農村承包地；（6）承包方向出租方履行農村土地承包經營權出租合同規定的義務，一般分年度履行，包括向出租方支付出租價款；（7）承包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務；（8）租賃期限屆滿后，由承包方依法經營農村承包地。

《農村土地承包法》第三十九條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。根據該條文分析，土地承包經營權轉包與土地承包經營權出租的基本方面大體相似，沒有實質上的不同，但也有以下區別：（1）土地承包經營權轉包，受包方取得的是債權性質的土地承包經營權；而土地承包經營權出租，承租方取得的是債權性質的農村承包地租賃權。（2）一些地方把流進方是不是本集體經濟組織成員，看成是轉包與出租的基本區別。轉包的受轉包方是本集體經濟組織的其他成員，出租的承租方是本集體經濟組織以外的第三人。但上述法律條文上對受包方和承租方沒有上述限制。（3）出租更接近市場配置資源的方式，租金更接近市場交易形成的價格，一般高于轉包費。轉包收取的轉包費一般比較低，個別情況下甚至是“倒貼”，即轉包方反而向受轉包方支付一定的補償費用。（4）從流轉期限看，轉包的期限一般比較短，出租的期限則有長有短。法律上和實踐中，已把轉包和出租確定為兩種不同的農村土地承包經營權流轉方式。

第四節土地承包經營糾紛的解決和法律責任

《農村土地承包法》第四章“爭議的解決和法律責任”，共十一個條款。前兩條是對土地承包經營糾紛的解決途徑和農村土地承包經營糾紛仲裁效力的規定；其后的九條分別對侵害土地承包經營權的責任、承包合同的無效條款、違約責任、無效的土地承包經營權流轉、違反土地管理法規的行為、承包方違反法定義務規定的責任、國家機關及其工作人員濫用職權等內容作了規定。

一、土地承包經營糾紛的解決途徑

(一)土地承包經營糾紛的概念和性質

土地承包經營糾紛，是指當事人之間因承包土地的使用、收益、流轉、調整、收回以及承包合同的履行等事項發生的爭議。土地承包經營糾紛，在以往有關司法解釋中也被稱作“農業承包合同糾紛”。在《農村土地承包法》中，由于區分了公平優先的家庭承包和效率優先的其他方式的承包兩種不同的承包形式，而對以公平優先的家庭承包的土地承包經營權，以物權的方式加以充分的保護，其他方式承包存在物權性質和債權性質土地承包經營權。因此，在土地承包經營糾紛中包括了侵權糾紛，也包括了履行土地承包合同過程中的違約糾紛。

土地承包經營糾紛，可能發生在承包土地的農民之間，也可能發生在承包土地的農民與發包方（農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組）之間，還有可能發生在農民與企事業單位之間。

（二）解決農村土地承包經營糾紛的途徑

《農村土地承包法》第五十一條規定：“因土地承包經營發生糾紛的，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解解決”。“當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴”。這一規定對解決土地承包經營糾紛規定了以下途徑：

1.協商。所謂協商，是指當土地承包經營糾紛發生后，在無第三人參與的情況下，僅由雙方當事人就爭議的有關問題依據法律規定直接進行磋商，雙方都作出一定的讓步，在完全自愿的基礎上達成彼此都認可的和解協議，從而解決爭議。但和解協議無法律效力。

2.調解。所謂調解，是在第三人（當事人自愿選擇彼此信得過的第三人）主持下，在查明事實、分清是非的基礎上，通過依法說服教育，使當事人雙方自愿達成調解協議，從而解決爭議。這里“第三人”是指村民委員會、鄉（鎮）人民政府等組織和個人。調解必須在雙方當事人自愿的基礎上進行，要在查明事實、分清是非的基礎上并符合法律規定進行調解，必須在雙方當事人自愿基礎上達成調解協議，同時應當幫助和督促當事人自覺履行調解協議。但這里調解達成的調解協議無法律效力。

3.仲裁。當事人之間不愿協商、調解，或者通過協商、調解方式不能解決糾紛時，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁。

4.訴訟。如果當事人不愿協商、調解，或者通過協商、調解方式不能解決糾紛，也不愿進行仲裁時，也可以選擇直接向人民法院起訴，依照《民事訴訟法》的規定，通過訴訟方式保護自己的土地承包經營權。

二、法律責任

(一)侵害承包方的土地承包經營權的民事責任

1．侵害承包方的土地承包經營權的行為是一種侵害農民財產權的行為

《農村土地承包法》第五十三條規定，“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。”

侵害承包方土地經營權行為，是一種侵權行為，其構成具有以下特點：

（1）侵害的客體是承包方的土地承包經營權。侵害土地承包經營權，就是侵害承包方對承包地的使用、收益的權利，侵害侵害其生產經營自主權，侵害其將土地承包經營權流轉的權利，侵害其對承包地被征用、占用時獲得相應補償的權利，侵害其依法繼承的權利，以及侵害其依法享有的其他權利。

（2）侵權主體包括了任何組織和個人。

（3）侵權行為表現具有多樣性。一般地講，侵害土地承包經營權的行為既可以表現為對承包土地的侵占、毀損，也可表現為對土地承包經營權的非法剝奪以及土地承包經營權行使的非法干預、阻礙、妨害等。《農村土地承包法》第五十四條即列舉了發包方侵害承包方土地承包經營權的七種典型行為。

2．侵害承包方的土地承包經營權的民事責任

侵害土地承包經營權是一種侵害財產權的行為，所以適用于本條的民事責任有六種形式，即：①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險；④返還財產；⑤恢復原狀；⑥賠償損失。這六種形式也是與《農村土地承包法》第五十四條規定相一致的。

（二）發包方侵害方土地承包經營權的民事責任

1．發包方侵害承包方土地承包經營權的行為

（1）干涉承包方依法享有的生產經營自主權的行為。在實踐中，發包方干涉承包方生產經營自主權的行為，經常表現為：強制規定種植品種、指定使用農業投入品、指定產品銷售渠道、截留產品銷售收等。

（2）違反《農村土地承包法》規定收回、調整承包地。

（3）強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。

（4）假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而進行土地承包經營權流轉。

（5）以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包。

（6）將承包地收回抵頂欠款。

（7）剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經營權。

（8）其他他侵害土地承包經營權的行為。這是一個兜底條款，表明除上述七項經常發生的典型侵害土地承包經營權的行為外，發包方的任何侵害承包經營權的行為，都應當承擔相應的侵權責任。

2．發包方侵害承包方土地承包經營權的法律責任

（1）停止侵害。它是指土地承包經營權被侵害的承包方有權請求發包方停止或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，停止正在實施的侵害土地承包經營權的行為。

（2）返還原物。它是指實施承包方土地承包經營權的發包方，非法占有承包方的承包土地或者其他財產，承包方有權請求發包方或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，將非法占有的承包方的承包土地或者其他財產返還承包方。

（3）恢復原狀。它是指土地承包經營權受到侵害的承包方，有權請示發包方或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，將受到損壞的財產恢復到原來狀態。

（4）排除妨害。它是指發包方非法干涉、阻礙、妨害承包方行使其土地承包經營權時，承包方有權請求發包方或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，排除其對承包方權利行使的障礙。

（5）消除危險。它是指因發包方侵害土地承包經營權的行為對承包方的財產安全造成威脅，或者存在著損害承包方財產的可能，承包方有權請求發包方或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，采取有效措施，停止具有危險因素的行為或者消除損害可能。

（6）賠償損失。它是指發包方因侵害土地承包經營權的行為給承包方造成了財產上的損失時，承包方有權請求發包或者請求農村土地承包仲裁機構、人民法院責令發包方，以其財產賠償承包方所受的損失。

（三）承包合同中的無效條款

根據《農村土地承包法》第五十五條規定，有以下次兩種條款如果約定在承包合同中是無效的：(1)承包合同中違背承包方意愿的約定無效；(2)違反法律、行政法規有關不得收回、調整承包地等強制性規定的約定無效。

此外，本條只對承包合同中無效條款的規定，是部分無效的規定，承包合同部分條款的無效，并不影響承包合同其他條款的效力。承包方依然可以依據承包合同取得土地承包經營權。

（四）農村土地承包合同的違約責任

根據《農村土地承包法》第五十六條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。”這一條就是關于農村土地承包合同違約責任的規定。

在《合同法》總則部分第七章“違約責任”中，規定了繼續履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種承擔違約責任的方式，還對不可抗力的免責、受害方規定所指“依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任”，即按照《合同法》的上述規定確定并承擔違約責任。

（五）強迫承包方進行的土地承包經營權流轉無效

《農村土地承包法》第五十七條規定，“任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經營權流轉的，該流轉無效。”

確認強迫流轉土地承包經營權的行為無效后，根據《民法通則》第五十八條第二款的規定，“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律效力。”《民法通則》第六十一條又規定了無效的民事行為的法律后果，根據該條規定，取得被強迫流轉的土地的第三人，應當將該土地返還給被強迫流轉的承包方，如果取得該土地的第三人有過錯的，還應當賠償被強迫流轉的承包方因此所受的損失，強迫承包方進行土地承包經營權流轉的組織或者個人，應當與取得該土地的第三人沒有過錯，而承包方因此而遭受的損失，則應當由強迫進行流轉的組織或者個人承擔賠償責任。

（六）擅自截留、扣繳承包方的土地承包經營權流轉收益的處理

《農村土地承包法》第五十八條是關于擅自截留，扣繳土地承包經營權流轉收益的責任的規定。該條規定“任何組織和個人擅自截留、扣繳土地承包經營權流轉收益的，應當退還。”

（七）違反土地管理法規非法征用、占用承包土地的法律責任

根據《農村土地承包法》第五十九條的規定，違反土地管理法規，非法征用、占用土地，構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成他人損害的，應當承擔損害賠償等責任。

（八）貪污、挪用土地征用補償費用的法律責任

根據《農村土地承包法》第五十九條的規定，貪污、挪用土地征用補償費用，構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成他人損害的，應當承擔損害賠償等責任。

貪污、挪用土地征用補償費用，是指將農村集體經濟組織或者土地承包方應得的土地征用補償費用，不按照法律規定發放給應得的組織和個人，而非法據為已或者挪作其他用途。根據《土地管理法》的有關規定，土地征用補償費用包括：土地補償費、安置補助費以及地上附著物補償費、青苗補償費以及道路、農田水利設施改建費、誤工費等其他費用。

（九）承包方違法將承包地用于非農業建設的法律責任

《農村土地承包法》第六十條第一款是對承包方違法將承包地用于非農業建設的處罰規定。“承包方違法將承包地用于非農建設的，由縣級以上地方人民政府有關部門依法予以處罰。”

（十）承包方對承包地造成永久性損害的法律責任

《農村土地承包法》第六十條第二款是對承包方不能合理地利用承包地，對承包地造成永久性損害的法律責任的規定。“承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失。”

（十一）國家機關及其工作人員違法干預農村土地承包、侵害土地承包經營權的法律責任

《農村土地承包法》第六十一條規定了國家機關及其工作人員濫用職權損害農村集體經濟組織土地所有權和侵害承包方土地承包經營權應當承擔法律責任的四種行為：一是利用職權干涉農村土地承包，變更、解除承包合同；二是干涉承包方依法享有生產經營自主權；三是強迫、阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；四是其他侵害土地承包經營權的行為。公務員之家版權所有

根據《農村土地承包法》第六十一條的規定，國家機關及其工作人員因濫用職權的行為給承包方造成損失的，應當承擔損害賠償等責任。這里規定的損害賠償等責任，應當是《國家賠償法》中規定的行政賠償責任。所謂行政賠償，是國家賠償的一種，是指國家行政機關或者工作人員違法行使行政職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益（包括人身權利和財產權利），并造成損害的，由加害的行政機關給予受害人賠償的法律制度。根據《國家賠償法》的規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。國家給予受害人的賠償，僅限于已發生的直接財產損失。

國家機關及其工作人員有《農村土地承包法》第六十一條規定行為，情節嚴重的，還要由上級機關或者所在單位給予直接責任人員行政處分。構成犯罪的，依照《刑法》第三百九十七條的規定，追究直接責任人員濫用職權罪的刑事責任。