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摘要：民辦教育能否營利的問題是民辦教育實踐及其立法規(guī)范中的爭論焦點。本文從“非營利性”的一般概念出發(fā)，借鑒國外非營利組織及民辦學(xué)校的經(jīng)驗，結(jié)合我國社會經(jīng)濟和民辦教育的發(fā)展背景，對民辦教育的營利與非營利性問題作出分析。本文認為，從理論和各國經(jīng)驗看，民辦教育應(yīng)存在營利性與非營利性兩種不同的形式，在我國目前投資激勵為主的情況下更應(yīng)有營利性民辦學(xué)校的存在；同時，為與教育法協(xié)調(diào)，文章也提出一些現(xiàn)實性政策建議。

關(guān)鍵詞：民辦教育，非營利性，中華人民共和國民辦教育促進法

DiscussiononProfitorNon-ProfitCharacteristicsofPrivateSchools

Abstract:Whethertheprivateschoolscanmakeprofithasbeenadisputedfocusforalongtime.Thearticlegoesbacktothegeneralconceptof“non-profit”,comparingwithconditionsabroad,andcombinedwithsocialandeconomicbackgroundfordevelopmentofprivateschoolsinChina,toanalyzethecharacteristicsofprofitornon-profitofprivateschools.Thisarticlesuggestthatthereshouldbetwokindsofprivateschools:forprofitandnon-profit,especiallywheninvestbethedominatingstimulation.ItalsogivessomepolicysuggestionsforkeepingaccordwiththeEducationAct.

KeyWords:privateschools,non-profitorganizations,PrivateSchoolPromotingAct

2002年12月28日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過了《中華人民共和國民辦教育促進法》（以下簡稱《促進法》），對幾次審議最具爭議的民辦教育能否營利問題作出規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報?！北M管法律已經(jīng)出臺，對問題的爭議以及實踐中的困惑仍然是存在的。1995年9月1日實施的《中華人民共和國教育法》第25條規(guī)定“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)?！弊鳛榻逃ǖ南挛环ǎ洞龠M法》回避了民辦教育的非營利性，提出“合理回報”的具體策略，是采取了一個權(quán)益之策。[i]這一提法針對我國民間以投資辦學(xué)為主、捐資辦學(xué)較少，以及實際意義上的營利性學(xué)校大量存在，難以監(jiān)督管理等現(xiàn)實，期望在不違背教育法的情況下緩解這些矛盾；但以長遠發(fā)展的眼光看，只停留在對具體問題的解決策略上顯然是不夠的，要促進民辦教育的進一步發(fā)展，確立其在教育體系中的地位，必須給民辦教育機構(gòu)準(zhǔn)確的定性和法律的定位，這涉及對營利性和非營利性的含義與本質(zhì)的理解。本文嘗試從“非營利組織”的一般概念出發(fā)，借鑒國外非營利組織及民辦學(xué)校的經(jīng)驗，結(jié)合我國社會經(jīng)濟和民辦教育的發(fā)展背景，對我國民辦教育營利性與非營利性的問題作出分析，并提出相關(guān)公共政策建議。

一．“非營利組織”的概念內(nèi)涵

“非營利組織”在中國是一個外來詞匯，其英文是Non-ProfitOrganization（NPO），類似的指稱還有“非政府組織”（Non-GovernmentalOrganization：NGO）、“慈善組織”（PhilanthropyOrganization）、“志愿組織”(VoluntaryOrganization)、“免稅組織”(ExemptionOrganization)、“民間組織”(CivilGroup)、“公民社會組織”(CivilSocietyOrganization)等等，其作為整體被統(tǒng)稱為“非營利部門”、“非政府公共部門”、“第三部門”等。非營利組織自20世紀(jì)80年代以來在全球范圍得到了廣泛發(fā)展，被稱之為一場“全球結(jié)社革命”，[ii]也是對20世紀(jì)末葉西方的公共部門管理危機和治理結(jié)構(gòu)變革的反應(yīng)。中國則在1995年北京承辦世界婦女大會時，從依照國際慣例同時舉辦的“世界婦女NGO論壇”中第一次引入了NGO一詞，近年來隨著其在社會服務(wù)等領(lǐng)域作用的發(fā)揮，NPO的使用也逐漸增多。

非營利組織作為一個部門的界定并不完全確定，不同國家的用法也有所不同，目前國際上較廣為接收的是薩拉蒙教授指導(dǎo)的美國約翰—霍布金斯大學(xué)非營利組織國際比較研究項目歸納的五特征界定，即：1）組織性，指有正式的組織機構(gòu)，有成文的章程、制度，有固定的工作人員等；2）非政府性，指不是政府及其附屬機構(gòu)，也不隸屬于政府或受其支配，也可稱為“民間性”；3）非營利性，指不以營利為目的，不進行分紅或利潤分配；4）自治性，指有獨立的決策與行使能力，能夠進行自我管理；5）志愿性，指成員的參加特別是資源的集中不是強制性的，而是自愿和志愿性的，組織活動中有一定比例的志愿者參加。[iii]在這五個屬性中，組織性一般被看作一個不言而喻的前提，自治性和志愿性也有一些不同的提法，而非政府性和非營利性是最核心和一致的認識。

具體闡述“非營利性”的含義，首先有必要區(qū)分幾個概念，即“營利”與“贏利”、“盈利”的區(qū)別。從漢語詞典中便可以查出，“贏”，意為“賺”，相對于“賠”，從而“贏利”指賺得利潤（用作動詞），或者即指利潤（用作名詞）。“盈”，意為充滿、多余，“盈利”即指利潤，或者較多的利潤。而“營”的意思是謀求，“營利”相應(yīng)地是指以利潤為目的。因而，“非營利”的含義，并不是經(jīng)濟學(xué)意義上的無利潤，更不是不講經(jīng)營之意，而是一個用以界定組織性質(zhì)的詞匯，它指這種組織的經(jīng)營、運作目的不是獲取利潤。非營利組織是政府以外的為實現(xiàn)社會公益或互益的組織。

“非營利性”的具體衡量指標(biāo)有三點：第一，組織的宗旨不以營利為目的；第二，組織的利潤不能用于成員間的分配和分紅；第三，組織的資產(chǎn)不能以任何形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素敭a(chǎn)。對于這一特性的理解，已經(jīng)有不少研究開始強調(diào)“非營利性”的目的性，即不以營利為目的不等于組織不能進行經(jīng)營性運作，不獲取利潤。但同時也引發(fā)出對非營利組織的另一種誤解，即認為“不以營利為目的”就是指確保公益性，進而又轉(zhuǎn)換成“不僅以營利為目的”的解釋。雖然這些變通的解釋是基于中國目前的國情，為吸引民間資金興辦公益事業(yè)的，但從長遠和規(guī)范發(fā)展的角度出發(fā)，不應(yīng)采取模糊“非營利組織”概念的方法來解決公益不足的問題。作為一個非營利組織，就應(yīng)符合上述三個衡量指標(biāo)，即組織不以營利為目的（而不是“不僅以營利為目的”），利潤不用于成員分配（而不是為長期回報作出的一段時間內(nèi)不分紅的經(jīng)營戰(zhàn)略），資產(chǎn)在任何時候任何情況下都不得轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人資產(chǎn)。僅以當(dāng)前利潤是否分紅來判斷一個組織是否具有非營利性的觀點顯然也是錯誤的，正如許多大企業(yè)在擴張期間也會作出一段時期不分紅的舉措。

在民間公益力量微弱的國情下，強調(diào)為非營利組織“正名”，恰恰是為了保護和培育弱小的公益行為。非營利組織的資金來源包括經(jīng)營收入、政府購買服務(wù)的投入、慈善捐贈、會費收入等，而不是投資的形式（無論短期還是長期的回報期圖）；同時它享有的稅收優(yōu)惠也相當(dāng)公共資金的注入，因而它的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)是公益產(chǎn)權(quán)[iv]，應(yīng)該嚴(yán)格按照公益性機制運作，如果使它可能成為營利的手段，恰是對真正公益性質(zhì)的損害。在中國目前的經(jīng)濟狀況和法律規(guī)范下，慈善捐贈明顯收到限制，同時由于政府職能轉(zhuǎn)換和政府改革的推進，產(chǎn)生大量的社會需求滿足的空白，需要非營利組織來承接，也創(chuàng)造了一定營利的空間。這種情況下，營利性和非營利性組織同樣有存在的必要，“長遠投資、適度回報”的心態(tài)也是正常的。真正的捐贈行為、舉辦非營利事業(yè)的情況可能只占很小的比例，但必須承認這是一種完全不同于投資的行為模式，加以保護和鼓勵。當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，法制體制規(guī)范時，這種行為模式將會大大增加，在某些公益事業(yè)領(lǐng)域成為主體。所以現(xiàn)階段從概念上的規(guī)范，是符合長遠發(fā)展的，也只有將之明確地區(qū)分和界定，才能在制定相應(yīng)的法律規(guī)范時將之納入法律體系，促進公益行為的增長。

解決概念規(guī)范和國情需要的矛盾，還需要理解非營利組織發(fā)展的歷史、文化背景。非營利組織在20世紀(jì)80年代興盛，但這種組織形態(tài)最早于17世紀(jì)便存在，是應(yīng)生于工業(yè)革命中出現(xiàn)的社會不平等現(xiàn)象，其后伴隨著西方近代資本主義的發(fā)展而發(fā)展起來，從而它也具有豐富的西方文化和社會體制的背景?！胺菭I利組織”這一名稱本身就映射出其背后隱含的前提假設(shè)：先它而存在著另一種組織形態(tài)――營利組織，或曰企業(yè)，是以利潤最大化為目的的。由此可知非營利組織是一個基于市場經(jīng)濟、政府與企業(yè)部門嚴(yán)格分工、獨立的企業(yè)等背景下出現(xiàn)的概念，它的存在和特征是與市場經(jīng)濟的進程和營利部門（企業(yè)）的發(fā)展密切相關(guān)的。非營利組織的出現(xiàn)被理解為政府失靈和市場失靈的產(chǎn)物。中國在發(fā)展市場經(jīng)濟的背景下，需要認識非營利組織的重要性，更需要理解它的存在前提和發(fā)展背景，要按照市場經(jīng)濟的進程，恰當(dāng)處理營利組織和非營利組織的發(fā)展時機與發(fā)展關(guān)系，并特別注意到市場經(jīng)濟背后隱含的大量支持市場經(jīng)濟發(fā)育的制度前提的建設(shè)，片面地強調(diào)某一方面反而會帶來負面效果。

最后要指出非營利組織與我國原有的事業(yè)單位是完全不同的概念，事業(yè)單位的概念是計劃經(jīng)濟之下，政府全面負有政治、經(jīng)濟、社會等全方位責(zé)任的環(huán)境下的產(chǎn)物，而非營利組織的前提假設(shè)是政府－企業(yè)－社會三部門的分工、獨立，因而它是民間的、獨立運作的、有一套自身的運作規(guī)則、經(jīng)營管理理念的組織形態(tài)，是公共治理結(jié)構(gòu)中的行為主體之一。

二．從國際經(jīng)驗看私立學(xué)校的營利性與非營利性

西方的私立學(xué)校有悠久的歷史，也形成相對完備的管理體制與法律制度框架。早在古希臘，便有不少著名學(xué)者們創(chuàng)立的學(xué)校、學(xué)園，經(jīng)歷中世紀(jì)時期，教會學(xué)校得到了較大的發(fā)展，這也奠定了西方非營利性私立教育的基礎(chǔ)。近代民族國家的擴張使公立學(xué)校系統(tǒng)得以發(fā)展壯大，但私立教育仍然是西方教育體系中不可忽視的組成部分。尤其近年來，隨著對政府過多干預(yù)的批評和各國政府改革的推進，不少國家開始嘗試教育的私有改革，使得私立學(xué)校得到更大發(fā)展。

在大多數(shù)國家，一般存在公立學(xué)校、非營利性私立學(xué)校和營利性私立學(xué)校的并存。私立學(xué)校按照營利和非營利劃分為兩類，不同性質(zhì)的學(xué)校其宗旨、管理模式、收入分配、活動領(lǐng)域等有所不同。不同國家私立學(xué)校的構(gòu)成比例、法律地位、稅收政策等各有特色，但多元化的辦學(xué)模式、規(guī)范的法律制度體系，以及對非營利學(xué)校的明確界定和稅收優(yōu)惠，是普遍存在的。

在荷蘭、比利時，私立學(xué)校提供了大部分的初等和中等教育，菲律賓、韓國、日本等的高等教育以私立學(xué)校為主，不過在大多數(shù)國家，私立學(xué)校提供的教育在數(shù)量上仍然處于補充地位，尤其在“福利國家”如加拿大，私立學(xué)校的比重非常小。美國是私立教育發(fā)達的國家，1990年美國有高等學(xué)校3535所，其中私立院校1972所，占55.8％；中小學(xué)110055所，其中私立26807所，占24.4％；高中后非學(xué)歷性職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校7071所，其中私立6514所，占92.1%。[v]一些國際著名的大學(xué)如哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、耶魯大學(xué)等均是私立學(xué)校，但80％以上的學(xué)生仍然就讀于公立大學(xué)。在這些私立學(xué)校中，大、中、小學(xué)私立學(xué)校一般都是非營利性的，不少與宗教傳統(tǒng)有關(guān)，而高中后非學(xué)歷教育一般是營利性，營利性學(xué)校除有嚴(yán)格的管理規(guī)定外，如企業(yè)一樣需要納稅。

對于非營利學(xué)校，各國均有一定的法律法規(guī)進行規(guī)范。美國對非營利學(xué)校的規(guī)定主要依據(jù)稅法，聯(lián)邦所得稅法501C3對享有免稅待遇的非營利組織包括非營利學(xué)校做了具體規(guī)定。由于聯(lián)邦憲法未提及教育，按照“凡本憲法未授予聯(lián)邦而又未禁止各州行使的權(quán)限，分別保留給各州和人民”的規(guī)定，美國的教育管理權(quán)限屬于各州，對于私立學(xué)校的設(shè)置各州的審批嚴(yán)格程度不一，但設(shè)置非營利學(xué)校至少要得到州政府的批準(zhǔn)才可以享受稅收優(yōu)惠。日本、韓國，以及我國臺灣地區(qū)等均有專門的《私立學(xué)校法》對私立學(xué)校進行規(guī)范，日本和韓國的私立學(xué)校具有“學(xué)校法人”資格，臺灣將私立非營利學(xué)校列為“特殊法人”。這些國家、地區(qū)的私立學(xué)校法或稅法都規(guī)定了非營利學(xué)校的一些必須條件，重要的如：學(xué)校必須捐資舉辦，捐贈人及有關(guān)人員不享有回報，利潤不得分紅，學(xué)校停辦或解散時剩余財產(chǎn)不得歸任何私人或營利組織所有，學(xué)校享受免稅待遇等。[vi]美國賓夕法尼亞州的非營利學(xué)校免稅法案還規(guī)定有學(xué)費必須低于學(xué)?；ㄙM，不足部分進行募捐，董事必須無償工作，人員工資要合理，入學(xué)和獎學(xué)金無歧視等。[vii]同時法律并不限定營利性學(xué)校的存在，只是它們需照章納稅，不能享受非營利組織的稅收優(yōu)惠。

盡管各國的辦學(xué)體制不同，但無論如何，在教育領(lǐng)域政府的財政支持都占有相當(dāng)大的比例。美國霍布金斯大學(xué)在43個國家進行的非營利組織國際比較研究項目結(jié)果顯示，非營利組織的收入來源總體結(jié)構(gòu)為服務(wù)收費(49％)、政府資助(40％)和慈善所得(11％)，其中政府資助占比重較大的領(lǐng)域是保健(55%)、教育(47%)和社會服務(wù)(45%)。[viii]政府對非營利學(xué)校的資助形式多種多樣，可以通過稅收優(yōu)惠，或者劃撥經(jīng)費、提供人員費、項目資助、提供獎學(xué)金和貸款等等。政府的各種資助成為各國私立學(xué)校發(fā)展的有力支持。近年來國際呈現(xiàn)教育私有改革傾向，許多國家的公立學(xué)校向私有轉(zhuǎn)制，鼓勵增設(shè)私立學(xué)校，政府加大對私立學(xué)校的扶持包括發(fā)放“教育卷”等措施，這些實際上都顯示了政府增強對教育間接投入的趨勢。

三．我國民辦教育的發(fā)展背景分析與“非營利”定位問題

我國民辦教育自改革開放開始恢復(fù)以來，經(jīng)歷了四個發(fā)展階段，其主要標(biāo)志是：1985年5月中共中央《教育體制改革的決定》提出鼓勵單位、集體和個人捐資助學(xué)，鼓勵集體、個人和其他社會力量辦學(xué)，對民辦教育予以了肯定；1993年黨中央和國務(wù)院《中國教育改革和發(fā)展綱要》指出要改革辦學(xué)體制，逐步建立以政府辦學(xué)的主體、社會各界共同辦學(xué)的體制，并提出對社會團體和公民個人依法辦學(xué)“積極鼓勵，大力支持，正確引導(dǎo)，加強管理”的十六字方針，成為指導(dǎo)民辦教育的重要方針政策；1997年國務(wù)院頒布《社會力量辦學(xué)條例》，明確社會力量辦學(xué)是“社會主義教育事業(yè)的組成部分”，應(yīng)將之“納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃”，這確立了社會力量辦學(xué)的法律地位，使民辦教育走向依法規(guī)范發(fā)展的道路；2002年12月，《民辦教育促進法》出臺，顯示了民辦教育進一步走向制度化法制化的趨勢。

回顧我國民辦教育的發(fā)展歷程，是與經(jīng)濟體制改革和整體的社會變革密切相關(guān)的，這也決定了它具有不同于西方的某些特殊屬性。當(dāng)前我國民辦教育發(fā)展所面臨的社會經(jīng)濟背景至少有以下四個方面的特點值得注意：

第一，我國新時期民辦教育的興起是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌條件下私有空間釋放的結(jié)果。經(jīng)濟體制改革釋放了多種社會資源和社會力量，教育領(lǐng)域也是其中的體現(xiàn)之一；同時，經(jīng)濟水平的提高帶來人們對高質(zhì)量、多元化教育的需求，現(xiàn)有公辦教育資源遠遠不能滿足社會需求的多元化，從初級教育到高等教育，從學(xué)歷教育到培訓(xùn)教育等各方面，都存在著較大的供需差距，這為民辦教育的生存和發(fā)展提供了空間。

第二，與上述特點相應(yīng)地，由于生長于體制轉(zhuǎn)軌的縫隙之中，民辦教育發(fā)展面臨較多的制度空缺和不公平競爭。與西方宗教傳統(tǒng)下傳承而來的私立學(xué)校不同，我國改革開放以來民辦教育的復(fù)興是計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的產(chǎn)物。社會變革過程中出現(xiàn)的多樣化教育供給的空缺需要民辦教育的彌補，政府改革的趨勢也使得政府需要借助民間力量發(fā)展公益事業(yè)，但民辦教育尚沒有在觀念和機制上進入整個教育體系，缺乏配套的法律規(guī)范和地位認可。盡管已有一些對社會力量辦學(xué)的條例、政策出臺，仍然不具系統(tǒng)性，對于民辦學(xué)校營利性和非營利性的限定不足于解決現(xiàn)實問題，同時民辦教育在政策上明確處于與公立教育的不平等定位。

第三，現(xiàn)階段我國民間出資辦學(xué)的情況和辦學(xué)目的具有自身的特色。首先，經(jīng)過20余年改革開放，民間已擁有一定的資金積累，但閑置資產(chǎn)數(shù)量一般并不大；再者，隨著個人空間的出現(xiàn)，公民參與社會公益事業(yè)，回報社會的意識增強，認識到社會效益的附加價值和無形回報，以及社會對教育的巨大需求；最后，對于個人或企業(yè)的捐贈行為缺乏完善的稅收優(yōu)惠制度，捐贈激勵不足。鑒于以上特點，目前民間興辦教育至于有四種情況：1）捐資辦學(xué)。如一些基金會、社會團體、大企業(yè)及個人等，捐資興辦教育公益事業(yè)、不取營利。盡管國外的非營利學(xué)校代表了民辦教育的絕大部分，但我國由于缺乏捐贈的稅收激勵，單純捐資用于舉辦公益事業(yè)的民間資源非常有限。2）在承擔(dān)社會公益責(zé)任基礎(chǔ)上的長遠回報。相當(dāng)一部分辦學(xué)者，尤其個人出資者屬于這種情況，他們有自己初步的資金積累，在對社會公益認識的基礎(chǔ)上，愿意放棄一些利潤和眼前利益舉辦公益事業(yè)，但完全沒有收益的捐資是超出其承受能力的，他們有通過辦好學(xué)校，取得長遠收益的預(yù)期。3）以教育產(chǎn)業(yè)為形式的投資。在一些需求大、利潤點高的領(lǐng)域，如高級培訓(xùn)、貴族學(xué)校等，舉辦者更多是出于營利的目的，即使有法律制約，實際可以通過各種方式獲取高額利潤。4）除上述形式外，還有一種較特殊的自我扶貧式辦學(xué)，如打工子弟學(xué)校，面對迫切的需求和有限的經(jīng)濟能力，自我扶助，簡陋辦學(xué)，嚴(yán)格講，其法律地位還未得到認可。

第四，民辦教育的多樣化發(fā)展。我國轉(zhuǎn)型時期的民辦教育呈現(xiàn)多元化的發(fā)展模式，從辦學(xué)體制上包括純粹民辦、民辦公助、引進外資辦學(xué)等，還有公立轉(zhuǎn)制的學(xué)校，另外舉辦教育的主體、出資性質(zhì)、出資方式、運作模式等也都呈現(xiàn)多樣化的特點。

據(jù)2000年度統(tǒng)計，全國民辦教育機構(gòu)有6萬多所，在校學(xué)生1000多萬人，[ix]民辦教育已經(jīng)成為我國教育體制中的組成部分。上述分析顯示，我國民辦教育的發(fā)展具有其獨特的社會經(jīng)濟背景，這決定了其營利性與非營利性的界定和規(guī)范問題的復(fù)雜性。目前，一方面，隨著經(jīng)濟體制改革的深化和向“小政府，大社會”方向的政府改革推進，民辦教育的進一步發(fā)展是必然趨勢，另一方面，現(xiàn)實中也確實存在良莠不齊的現(xiàn)象，有大量營利性和非營利性民辦學(xué)校共存的事實。如何培育，合理規(guī)范，使民辦教育走上法制化發(fā)展的軌道，需要從我國的法制環(huán)境和社會現(xiàn)實出發(fā)，制定適合我國民辦教育發(fā)展的法律政策。在營利性與非營利性的問題上，教育界已經(jīng)有過較長時間的討論，[x]現(xiàn)依據(jù)上述對我國民辦教育發(fā)展背景的分析，提出相關(guān)政策法規(guī)建議，主要有以下五點：

第一，明確民辦學(xué)校的法律地位。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，民辦學(xué)校依照1998年公布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，在民政部注冊登記為“民辦非企業(yè)單位”，屬于非營利組織，按規(guī)定在準(zhǔn)予登記后“根據(jù)其依法承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，分別發(fā)給《民辦非企業(yè)單位（法人）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個人）登記證書》”。這包含兩方面問題：一是將民辦學(xué)校全部納入非營利組織，且與各種實體型社會服務(wù)機構(gòu)一起籠統(tǒng)規(guī)定，不確切適合對民辦學(xué)校的規(guī)范；二是民辦非企業(yè)單位的法律地位模糊，我國民法通則規(guī)定的法人只有企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人四種，顯然民辦非企業(yè)單位的法人地位還有待明確。在許多國家和地區(qū)，對實體性非營利組織的法律法規(guī)中，由于學(xué)校和醫(yī)院在滿足公益需求中的特殊性和專業(yè)屬性，一般均被單獨列出，并通過特別立法加以規(guī)范，如日本有《私立學(xué)校法》，臺灣地區(qū)有《私校法》等，對學(xué)校法人予以專門規(guī)范。我們也應(yīng)該將民辦學(xué)校從籠統(tǒng)的“民辦非企業(yè)單位”中單獨列出，明確其法人地位，予以詳細的法律規(guī)范。在此基礎(chǔ)上對其營利性與非營利性的規(guī)定，才能更具針對性和可行性。

第二，將捐資辦學(xué)與投資辦學(xué)嚴(yán)格區(qū)分為兩種類型，區(qū)別對待。這兩種辦學(xué)形式具有不同的性質(zhì)，國外分之為營利性與非營利性學(xué)校，兩類學(xué)校的并存在各國都是存在，而且是符合市場經(jīng)濟、有必要的。因而，首先是我國教育法的有關(guān)規(guī)定待于修改，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求；在目前教育法尚未修訂的情況下，《促進法》試圖為民間投資辦學(xué)創(chuàng)造一定條件，這一思路是有益的，但必須強調(diào)的是，不能反而忽視進而打擊了捐資辦學(xué)！將二者作為兩種不同類型區(qū)分對待對保護真正的非營利性具有重要意義。捐資辦學(xué)，或者以捐贈的方式舉辦教育事業(yè)，是指學(xué)校以非營利模式獨立運作，滿足非營利性的三個特點，同時獲得非營利組織的稅收優(yōu)惠等政策待遇；而捐贈方一旦確定捐贈關(guān)系，則與學(xué)校的具體運營和收益無關(guān)，只通過獲得相應(yīng)的捐贈稅收優(yōu)惠受益。這是許多國家私立學(xué)校的主要運作方式，也是典型的非營利學(xué)校的運作模式。盡管它在我國目前的民辦教育中所占比例非常少，由于它代表了真正意義的非營利學(xué)校的類型，從國際經(jīng)驗和中國經(jīng)濟、社會發(fā)展看，也將是未來我國民辦教育發(fā)展的方向，因而絕不可忽視它作為一種類型的存在意義，不可將之與投資目的的學(xué)校混同看待，或者認為只要個人意愿不拿取“合理回報”就是捐資辦學(xué)了，應(yīng)認識到這是兩種機制，兩種運行模式，需要相應(yīng)的不同制度體系的支持和制約。在目前捐資辦學(xué)弱小的情況下反而更應(yīng)予制度上的重視。

這種真正的非營利學(xué)校得以實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)，一是一定市場經(jīng)濟發(fā)展程度下私人捐贈的可能，二是較完善的稅收激勵機制，兩者缺一不可。我國目前捐資辦學(xué)的情況還非常有限，這與經(jīng)濟發(fā)展程度有關(guān)，更重要的還在于缺乏相應(yīng)的稅收激勵機制。1999年出臺的《公益事業(yè)捐贈法》由于沒有與其他法律體系的銜接以及落實的細則，很多沒有落到實處，企業(yè)對公益事業(yè)的捐贈只有對十幾個社會團體的捐贈可以得到稅收減免，對學(xué)校的捐贈則不能享受稅收優(yōu)惠，嚴(yán)重制約了民辦教育的捐款來源。因而，在政策制定實施方面提出以下三點建議：首先在《促進法》的具體實施規(guī)則中，建議將捐資辦學(xué)（或規(guī)范意義上的非營利學(xué)校）明確界定、區(qū)分出來，確立對舉辦者資格、資金來源與歸屬等的要求，建立一套規(guī)范和評估其非營利性質(zhì)的指標(biāo)，將這種真正意義上的非營利學(xué)校作為一種類型，予以非營利組織的政策優(yōu)惠；第二盡快完善對公益事業(yè)捐贈的稅收優(yōu)惠體系，使對非營利學(xué)校的公益捐贈得到有效的激勵，對投資辦學(xué)可以予以類似優(yōu)惠企業(yè)的待遇，但不應(yīng)等同于非營利組織的優(yōu)惠；第三在上述兩點的基礎(chǔ)上加強對捐資辦學(xué)非營利性的規(guī)范和監(jiān)督，保證學(xué)校非營利性的實現(xiàn)。

第三，對投資辦學(xué)現(xiàn)實的認可及同現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)。如上所述，市場經(jīng)濟體制下，公立、營利性、非營利性學(xué)校三者的并存是普遍存在的模式，即使西方民辦學(xué)校以非營利為主體的情況下，營利性學(xué)校也是同時存在的，只是各自有不同的面向，遵循不同的運行規(guī)則，接受不同的法律規(guī)范。我國在教育需求空間較大，市場經(jīng)濟發(fā)展程度有限，民辦教育規(guī)范不足，尤其捐贈的稅收激勵機制缺乏的情況下，尋求一定回報或營利性學(xué)校的存在是一個必然的、也是一個合理的現(xiàn)象，在當(dāng)前國情下甚至是具有代表性的民間辦學(xué)形式，只要其適應(yīng)社會需求、操作合法，就應(yīng)當(dāng)予以認可及適當(dāng)?shù)恼邇?yōu)惠。

《促進法》在教育法基本規(guī)定下提出了“合理回報”的辦法，其出發(fā)點是適應(yīng)實際需要的，需要注意的是，要防止因政策模糊而混淆了對“非營利性”理念上的認識。投資辦學(xué)，即使對利益最大化的目標(biāo)有一定限制，也不屬于非營利學(xué)校，必須將這兩種類型區(qū)別開來，分別對待，為今后的規(guī)范發(fā)展鋪平道路。另外，對“合理回報”及其與保證教育公益性之間的關(guān)系，應(yīng)有細致可操作化的規(guī)定和監(jiān)督措施，避免形成投機借口而制約公益的“裂幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。

第四，政府的投入必不可少。民辦教育應(yīng)當(dāng)獲得與公立教育同等的法律地位和發(fā)展環(huán)境，同時，這并不意味政府可以減少對教育公益事業(yè)的責(zé)任。一方面，在義務(wù)教育領(lǐng)域，政府仍然應(yīng)當(dāng)負起首要責(zé)任，政府舉辦的公立學(xué)校應(yīng)保證基本義務(wù)教育需求的滿足；另一方面，政府應(yīng)當(dāng)對民辦非營利教育予以財政支持，包括稅收優(yōu)惠、購買服務(wù)等多種形式，尤其對于需求迫切、資金困難的非營利教育事業(yè)，如面向貧困地區(qū)或群體的基本教育，政府有必要予以政策的扶持和財政的投入。國際經(jīng)驗顯示，政府對非營利教育的財政支持在其對非營利事業(yè)的投入中占有很大比例。合理的結(jié)構(gòu)是公立學(xué)校、民辦營利性學(xué)校、民辦非營利性學(xué)校三者共存，依不同情況比例有所不同，政府對民辦非營利教育依據(jù)其公益程度予以財政支持。

第五，健全非營利組織管理體制。非營利學(xué)校的發(fā)展與整體非營利組織發(fā)展的法律制度環(huán)境密切相關(guān)。非營利組織的注冊登記、稅收體制、監(jiān)督管理、財政支持、人事體系、社會保障等各方面的困境，也是非營利學(xué)校面臨的問題。民辦學(xué)校已經(jīng)得到越來越多的重視，但它也面臨著在體制和觀念上的被接受，其與公立學(xué)校之間的不平等競爭地位、民辦學(xué)校在人們觀念中的認可程度等，都造成民辦學(xué)校生存的困境，又繼而構(gòu)成影響其非營利性實現(xiàn)的重要環(huán)境因素。因而，從整體言，健全非營利組織的管理體系，建立詳細、配套的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督方法，使非營利部門成為與政府部門和企業(yè)部門相并存的社會結(jié)構(gòu)的一部分，是實現(xiàn)其規(guī)范發(fā)展的前提。具體到民辦教育，政府首先應(yīng)該認可民辦學(xué)校與公立學(xué)校的平等地位，賦予公平的政策待遇，并逐漸完善非營利組織的管理體系，為非營利學(xué)校營造創(chuàng)造良好的法律政策環(huán)境，從而促進我國民辦非營利學(xué)校的發(fā)展，使民辦教育結(jié)構(gòu)更趨合理，使民辦教育事業(yè)走向多元化、規(guī)范化、法治化的健康發(fā)展的軌道。

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注釋:

[i]全國人大教科文衛(wèi)委員會副主任委員汪家鏐在促進法討論期間就明確指出了這一點，見汪家鏐“關(guān)于《民辦教育促進法（草案）》的補充意見”，《民辦教育動態(tài)》，2002年7期第3－4頁。

[ii]【美】萊斯特·薩拉蒙、“非營利部門的興起”，載于：何增科主編，《公民社會與第三部門》，社會科學(xué)文獻出版社，2000，第243頁。

[iii]在該項目的最初階段，對這個界定還有“非政治性”和“非宗教性”兩條限制，但在其后的研究中，薩拉蒙教授主動去掉了這兩條，修改成目前的五個特征。參見Salamon，LesterM.,GlobalCivilSociety，Maryland:theJohnsHopkinsUniversity,1999.Pp3－4.

[iv]指剩余索取權(quán)的主體是由社會中不特定人構(gòu)成的虛擬主體，而不是出資者或者經(jīng)營者，詳細含義另有文章論述。

[v]邵金榮，《中國民辦教育立法研究》，北京：人民教育出版社，2001，129頁。

[vi]同上，23頁。

[vii]王偉，“美國營利性私立中小學(xué)發(fā)展?fàn)顩r與環(huán)境分析”，《民辦教育動態(tài)》，2002.7：50－57。

[viii]Salamon,LasterM&Anheier,HelmutK.GlobalCivilSociety:DimensionsoftheNonprofitSector.U.S.A.：TheJohnsHopkinsUniversityMaryland.1999.Pp27-33.

[ix]“民辦教育將有法可依”，《中國教育報》，2002年6月25日第1版。

[x]如胡衛(wèi)主編《民辦教育的發(fā)展與規(guī)范》，教育科學(xué)出版社，2000；劭金榮著《中國民辦教育立法研究》，人民教育出版社，2001；劭金榮著《中國民辦教育的多元化與法制化》，高等教育出版社，2001；等。