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編者按：本論文主要從股東大會存在的問題;董事會存在的問題;監(jiān)事會存在的問題;經(jīng)理存在的問題;對策與建議等進(jìn)行講述，包括了控股股東操控股東大會的問題、股東大會出席比例的問題、中小股東出席股東大會積極性不高的問題、董事會成員選聘的問題、獨(dú)立董事不獨(dú)立的問題、經(jīng)理選聘市場化程度不高的問題、限制控股股東提名董事、監(jiān)視的比例、限制股東大會的出席比例、明確監(jiān)事會職能,試行監(jiān)事責(zé)任追究制度等，具體資料請見：

【摘要】在上市公司治理中,法人治理結(jié)構(gòu)是一個核心問題,而上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善又主要通過其組織機(jī)構(gòu)(股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理)的完善來實(shí)現(xiàn)。本文針對目前我國許多上市公司組織機(jī)構(gòu)運(yùn)作不規(guī)范等問題,提出一些治理措施和建議。

【關(guān)鍵詞】上市公司;組織機(jī)構(gòu);治理結(jié)構(gòu)

上市公司作為證券市場的基石,它的數(shù)量和質(zhì)量直接影響到證券市場的規(guī)模和健康發(fā)展。在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步深入的條件下,規(guī)范國有企業(yè)特別是國有上市公司的治理結(jié)構(gòu)顯得尤為迫切。特別是在當(dāng)前全球資本市場遭遇金融危機(jī),國內(nèi)證券市場也持續(xù)低迷的環(huán)境下,規(guī)范上市公司的治理行為,對保持資本市場健康發(fā)展,盡快擺脫金融危機(jī)影響,具有重要現(xiàn)實(shí)意義。然而,目前我國的上市公司大多業(yè)績平平,有的甚至困難重重,舉步維艱。其原因是多方面的,既有先天不足原因(如發(fā)展初期改革不配套和制度設(shè)計(jì)上的局限),又存在后天缺損因素(指的是在其發(fā)展過程中,缺乏行之有效的規(guī)范措施對上市公司進(jìn)行適當(dāng)約束或監(jiān)管工作不到位等)。加上客觀環(huán)境的影響(如當(dāng)前全球資本市場遭遇金融危機(jī),國內(nèi)外證券市場也持續(xù)低迷),上述種種原因?qū)е铝松鲜泄緦覍页霈F(xiàn)不規(guī)范運(yùn)作的問題。然而筆者認(rèn)為,在這些問題中,法人治理結(jié)構(gòu)不完善是一個核心問題,其能否得到很好的解決,是上市公司能否規(guī)范運(yùn)作的關(guān)鍵。而上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善又主要通過其組織機(jī)構(gòu)(股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理)的完善來實(shí)現(xiàn)。那么,上市公司組織機(jī)構(gòu)的完善與否就成為其能否規(guī)范運(yùn)作的根本。下面擬就上市公司組織機(jī)構(gòu)存在的問題及改進(jìn)措施作一分析。

一、股東大會存在的問題

(一)控股股東操控股東大會的問題

由于控股股東的出資比例在30%以上(否則便不能成為控股股東),其在股東大會上享有絕對的話語霸權(quán),因而其往往利用自己的優(yōu)勢地位,直接操控股東大會,使之作出對其有利,但卻損害上市公司及其他股東合法權(quán)益的決議;控股股東還可以通過提名董事、監(jiān)事的途徑,進(jìn)一步控制上市公司的董事會和監(jiān)事會(因?yàn)槟壳坝煽毓晒蓶|提名董事、監(jiān)事人數(shù)的多少與其出資比例的大小是成正比的),進(jìn)而為所欲為。這樣顯然不利于上市公司的健康發(fā)展和規(guī)范運(yùn)作。

(二)股東大會出席比例的問題

我國《公司法》中沒有對股東大會的出席比例作出規(guī)定,而這一缺欠無疑又為控股股東行使其話語霸權(quán),在股東大會上大搞“一言堂”提供了相當(dāng)?shù)谋憷Ｒ驗(yàn)闆]有出席比例的限制,即使沒有其他股東參加,控股股東一個人仍然可以召開股東大會,使自己的意志通過股東大會的決議順利得以實(shí)現(xiàn)。這樣顯然對其他股東非常不公平,也不利于上市公司的規(guī)范運(yùn)作。

(三)中小股東出席股東大會積極性不高的問題

不占控股地位的國有股東出席股東大會的積極性不高。目前我國很多上市公司的前幾名股東,除控股股東外,大多是國有股東。因?yàn)檫@些股東當(dāng)初加盟上市公司,大多是政府牽線搭橋促成的,并非出于其本身的投資意愿,所以其對所投資的收益情況基本上漠不關(guān)心。正是這種事不關(guān)己的漠然態(tài)度,造成了其出席股東大會的積極性不高,多半不怎么出席,即使出席也是隨便派個委托人到會應(yīng)付一下罷了。這一問題的存在直接導(dǎo)致了兩種不良后果:一個是更加放縱了控股股東權(quán)利的濫用;另一個就是國有資產(chǎn)的貶值和流失。

除不占控股地位的國有股東出席股東大會的積極性不高之外,其他中小股東不出席或很少出席股東大會在目前也是一個相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。這些股東行使表決權(quán)的方式是“用腳投票”,即一旦發(fā)現(xiàn)苗頭不對,立即拋售股票。他們與其說是投資者不如說是投機(jī)者。這一問題的存在,對于有效防止控股股東權(quán)利的濫用,維護(hù)中小股東的合法權(quán)益,進(jìn)而促使上市公司規(guī)范運(yùn)作及股票二級市場的健康發(fā)展都是非常有害的。

二、董事會存在的問題

(一)董事會成員選聘的問題

目前,在我國上市公司董事會中,由大股東提名并經(jīng)選舉產(chǎn)生的董事占相對多數(shù)(包括獨(dú)立董事),他們中的大多數(shù)甚至全部是控股股東董事會的董事,控股股東的董事長同時也兼任著上市公司的董事長。在一些上市公司中,還存在擔(dān)任其他職務(wù)的董事同時還是控股股東的員工。上述問題造成的直接后果是把上市公司董事會完全變成控股股東的代言人,從而使控股股東得以通過上市公司董事會把持上市公司,操控甚至架空股東大會。這對于完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)無疑是非常有害的。

(二)獨(dú)立董事不獨(dú)立的問題

獨(dú)立董事制度,是我國在上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)——“監(jiān)事會”不能充分發(fā)揮法定作用的情況下,借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)而增設(shè)的。但是目前在各類媒體有關(guān)上市公司的報道中,卻很少能夠聽到獨(dú)立董事的聲音,往往聽到其聲音之時即為其與上市公司關(guān)系破裂之日。于是,經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象即為:獨(dú)立董事對上市公司種種違法、違規(guī)行為或視而不見或三緘其口,繼而成為名副其實(shí)的“花瓶董事”。這樣一來,獨(dú)立董事的獨(dú)立監(jiān)督作用就得不到發(fā)揮,獨(dú)立董事制度也就隨之形同虛設(shè)。

既然獨(dú)立董事制度已經(jīng)賦予獨(dú)立董事相當(dāng)大而且相當(dāng)多的獨(dú)立監(jiān)督權(quán),那么獨(dú)立董事們?yōu)楹尾恍惺鼓?筆者認(rèn)為,這既有獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)缺欠的原因,又有獨(dú)立董事自身的原因。其中,獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的缺陷表現(xiàn)為:無論在證監(jiān)會制定的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》①中,還是在證監(jiān)會和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合制定的《上市公司治理準(zhǔn)則》中,均沒有對獨(dú)立董事怠于行使獨(dú)立監(jiān)督權(quán)的行為作出處罰性規(guī)定。這樣就意味著獨(dú)立董事盡可以無所作為,而不必為此付出任何代價;而獨(dú)立董事自身的原因則表現(xiàn)為:很多獨(dú)立董事都是控股股東或者上市公司管理層的“熟人”,既然大家都是“熟人”,那么一切事情就都好辦了!況且拿了人家錢財(cái),就只能替人家“消災(zāi)”,而不能給人家“添亂”,否則,這份毫無風(fēng)險且旱澇保收的錢不就掙不著了嗎?

三、監(jiān)事會存在的問題

監(jiān)事會成員選聘的問題與董事會成員選聘的問題相似,前一問題甚至比后一問題更加突出。因?yàn)橛泻芏嗌鲜泄颈O(jiān)事會成員全部由控股股東提名并經(jīng)選舉產(chǎn)生,這些監(jiān)事都是控股股東的員工,而且職位、素質(zhì)相對低下。試問這樣的人員構(gòu)成怎么能夠起到監(jiān)督的作用呢?于是,監(jiān)事會就變成了“臨事會”,即在出席股東大會的時候,到會走一下過場,念念人家事先擬好的提案或報告,甚至有時事先連提案或報告的內(nèi)容都不知道。這樣的監(jiān)事會只是上市公司不可缺少的一個“道具”,根本發(fā)揮不了法律賦予的監(jiān)督作用。

四、經(jīng)理存在的問題

(一)經(jīng)理選聘市場化程度不高的問題

目前,上市公司的經(jīng)理大多由原來控股股東所屬的人員擔(dān)任,而不是由市場化運(yùn)作精挑細(xì)選而來的職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任。這樣的經(jīng)理選聘機(jī)制,不但很難保證其具備擔(dān)當(dāng)上市公司實(shí)際管理人的重任,而且還會使之成為控股股東操控上市公司的“傀儡”。因此,應(yīng)該進(jìn)一步采取有效措施來提高經(jīng)理選聘市場化程度。

(二)經(jīng)理激勵機(jī)制扭曲的問題

表現(xiàn)為:非報酬激勵多于報酬激勵——通常采取精神激勵的方式對經(jīng)理進(jìn)行褒獎而不給予或很少給予物質(zhì)獎勵;經(jīng)理的報酬與上市公司的經(jīng)營績效相關(guān)程度不高,干好干壞基本上一個樣。這樣的激勵機(jī)制顯然不利于發(fā)揮經(jīng)理的積極性和創(chuàng)造性,從而提高上市公司的整體質(zhì)量。因此,這種扭曲的激勵機(jī)制亟待采取行之有效的措施加以改變。

五、對策與建議

上述問題,已嚴(yán)重影響我國上市公司的生存和發(fā)展,必須從根本問題入手,多管齊下,以有效地完善我國上市公司治理機(jī)制,從根本上解決上市公司治理的問題。針對上述問題,筆者提出以下治理措施和建議:

(一)限制控股股東的表決權(quán)

針對上市公司控股股東話語霸權(quán)的問題,解決途徑不外乎限制上市公司股東的出資比例和限制控股股東的表決權(quán)。而限制上市公司股東的出資比例既無法律依據(jù),又無現(xiàn)實(shí)的必要,而且還會影響到投資主體對外投資的規(guī)模和收益,所以這一途徑是不足取的。可以從限制控股股東的表決權(quán)方面解決這一問題。即不論控股股東的出資比例是多少,其最多只能享有20%的表決權(quán)。因?yàn)檫@在外國的公司法中已有規(guī)定,而且取得了比較理想的效果。這樣的限制既可以有效防止控股股東權(quán)利的濫用,又不會影響控股股東的合法收益,是切實(shí)可行的。

(二)限制控股股東提名董事、監(jiān)視的比例

鑒于控股股東控制公司董事會和監(jiān)視會問題的存在,對控股股東所提名董事會與監(jiān)視會的人數(shù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗剖欠浅１匾摹？梢?guī)定:由控股股東提名并經(jīng)選舉產(chǎn)生的董事、監(jiān)視人員比例不得超過全體董事會(包括獨(dú)立董事)、監(jiān)視會成員的20%,這與控股股東應(yīng)該享有的表決權(quán)的最高比例限制也是相適應(yīng)的。另外,還應(yīng)在規(guī)定中明確:禁止控股股東董事會的董事兼任上市公司董事會的董事,禁止控股股東的董事長兼任上市公司的董事長。證券監(jiān)管部門還應(yīng)該加大對上市公司的檢查監(jiān)管力度,敦促其將《上市公司治理準(zhǔn)則》中關(guān)于上市公司與控股股東在人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)上徹底分開和“監(jiān)事應(yīng)具有法律、會計(jì)等方面的專業(yè)知識或工作經(jīng)驗(yàn)”的規(guī)定真正落到實(shí)處。

(三)限制股東大會的出席比例

針對中小股東出席股東大會積極性不高的問題,可借鑒《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第22條中的有關(guān)內(nèi)容:“擬出席會議的股東所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)達(dá)到公司有表決權(quán)的股份總數(shù)二分之一的,公司可以召開股東大會”。但是,在當(dāng)前控股股東的表決權(quán)需要加以限制,而中小股東參加股東大會的積極性又不高的背景下,二分之一的出席比例是很難達(dá)到的。因此,筆者認(rèn)為,在限制控股股東最多只能享有20%的表決權(quán)的同時,規(guī)定應(yīng)有代表有表決權(quán)股份總數(shù)30%的股東出席,股東大會方可召開,是切實(shí)可行的。

(四)明確監(jiān)事會職能,試行監(jiān)事責(zé)任追究制度

我國《公司法》中只規(guī)定了監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,而沒有規(guī)定其怠于行使監(jiān)督權(quán)時,所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。《上市公司治理準(zhǔn)則》中也沒有就此作出規(guī)定。筆者認(rèn)為,這一法律空白必須予以填補(bǔ),而且應(yīng)該明確規(guī)定:如因監(jiān)事的懈怠行為造成嚴(yán)重后果的,該監(jiān)事除了應(yīng)該承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任外,還將被終身取消其擔(dān)任監(jiān)事的資格。

(五)培育經(jīng)理人市場,促進(jìn)經(jīng)理人才迅速成長

這方面改革的重點(diǎn),是建立完全市場化的經(jīng)理人資源配置機(jī)制,即以市場為基礎(chǔ),以經(jīng)理人的企業(yè)家才能和綜合素質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),在操作上完全由公司董事會根據(jù)透明、合理的程序和公司的內(nèi)在需求獨(dú)立地選聘公司經(jīng)理人;與經(jīng)理人市場發(fā)展相適應(yīng),盡快建立和完善市場化、動態(tài)性、長期性和業(yè)績導(dǎo)向的公司董事與高管人員報酬機(jī)制,促進(jìn)公司董事與高管人員努力按照公司股東和利益相關(guān)者的最佳利益行事,最大限度地創(chuàng)造價值。包括形成健全的報酬決定機(jī)制和形成合理的公司董事與高管人員報酬結(jié)構(gòu)。

(六)建設(shè)良好的公司治理文化

要保證上市公司健全運(yùn)作,在制度建設(shè)上,還需要為經(jīng)濟(jì)行為主體創(chuàng)造包括以下三個方面的制度環(huán)境:第一,不能干壞事。建立恰當(dāng)?shù)墓具\(yùn)作機(jī)制和操作程序。第二,不敢干壞事。建立完善的法治秩序,使干壞事者面對很高的懲罰成本和強(qiáng)大的威懾力。第三,不愿干壞事。建立完善的公司治理文化,形成良好的道德秩序和自我道德約束機(jī)制。在發(fā)展法律制度和市場私人合約制度的同時,構(gòu)建一種公正合規(guī)、誠實(shí)守信、廉潔正直、自由平等、履行社會責(zé)任、按照委托人最佳利益行事的社會文化和行為模式。