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編者按：本論文主要從BOT特許協(xié)議的基本框架；BOT合同風險管理過程等進行講述，包括了特許權授予階段、項目建設階段、BOT項目風險因素識別、風險分析、針對在跨文化和法律環(huán)境下的國際BOT項目風險評價應進一步研究、BOT項目的本質是項目投資活動，其主要目的是為了獲取適當?shù)耐顿Y回報等，具體資料請見：

內容提要近年來，隨著我國對外投資規(guī)模的不斷擴大，BOT項目融資模式得到了越來越廣泛的應用。由于BOT項目本身運作十分復雜，且投資項目處于國外環(huán)境，業(yè)界對于如何控制環(huán)境風險，順利實施此類特許項目的融資、建設、運營，實現(xiàn)投資目標都特別關心。本文以此為出發(fā)點，給出了我國對外投資的BOT項目的分析框架，并提出了處理環(huán)境風險的對策。

關鍵詞對外投資BOT項目合同框架風險防范

近年來，我國對外直接投資規(guī)模越來越大，2008年度突破了500億美元。與之伴隨的是，我國對外投資的工程項目也越來越多，包括基礎設施、礦業(yè)和能源。這類項目投資需要得到東道國政府的特許和合作，因此，近年來廣泛地采用公私伙伴關系模式(PPP)。PPP模式雖然在國際上沒有統(tǒng)一的嚴格定義，根據(jù)其具體的運作方式，一般被認為包括BOT、BOO、BOOT、DBFO、DBO、O&M等多種形式。BOT及其各類變型(以下簡稱為“BOT”)，作為典型的特許經營模式，在我國對外直接投資中的比重也越來越大。這對帶動我國對外工程承包以及設備、材料、勞務的出口有著很大的推動作用。但BOT項目本身運作十分復雜，且投資項目處于國外環(huán)境，如何控制環(huán)境風險，順利實施此類特許項目的融資、建設、運營，實現(xiàn)投資目標，成為我國業(yè)界特別關心的問題。本文給出我國對外投資的BOT項目的分析框架，并從合同安排角度，提出處理環(huán)境風險的對策。

一、BOT特許協(xié)議的基本框架

BOT項目的本質是項目投資活動，其主要目的是為了獲取適當?shù)耐顿Y回報。要實現(xiàn)預定的收益率，主要涉及兩個方面問題：項目建設投資額和維護費用以及項目預期收益。要解決這兩個問題，必須恰當?shù)剡M行合同安排。BOT合同狹義是指BOT特許協(xié)議(ConcessionAgreement)，是投資BOT項目的特許權獲得者與東道國政府或其授權公共管理當局簽訂的。廣義的BOT合同是指針對BOT項目所涉及的所有合同體系，除特許協(xié)議外，還包括融資合同、聯(lián)營體合同、EPC合同、供應合同、承購合同等。本文論述的BOT合同指的是BOT特許協(xié)議。

特許協(xié)議描述的是政府與特許權受讓人(Concessionaire，以下稱為“項目公司”)雙方的權利、責任、義務、管理程序，從特許協(xié)議架構看，其規(guī)定大致覆蓋四個階段。第一個階段為特許權的授予，第二階段為建設期；第三個階段為運營期；第四個階段為轉讓期。

(一)特許權授予階段

特許權授予階段也可看作是項目建設前準備階段，內容涉及特許權安排、融資、擔保、協(xié)議書生效的條件以及雙方的承諾。特許權安排包括特許期、項目公司收益、特許權的排他性以及政府的協(xié)助和保證義務。生效條件涉及雙方需要達到的條件并通知對方。就項目公司來說，這些條件通常包括：一是項目公司設立的協(xié)議、決議、項目公司的章程；二是項目公司股東認繳股本的書面證據(jù)以及貸款人向項目貸款的正式承諾；三是項目公司向政府按規(guī)定數(shù)額提供了履約保函；四是完成了項目開工前所必須達到的開工條件，并向政府提出了開工申請。政府方面需要達到的條件包括：一是項目已獲得上級主管部門的正式批準，并提供書面證據(jù)；二是提供書面文件，證明政府授予項目公司為完成項目必要的土地使用權和與項目現(xiàn)場鄰近區(qū)域和道路的通行權。

(二)項目建設階段

特許協(xié)議內容涉及征地、工程設計、施工、試運、竣工驗收、安全和環(huán)境保護等工作。若在建設過程中，政府或項目公司希望對原約定的項目指標進行變更，雙方應遵守變更程序以及承擔相應后果。若項目公司在建設期間因其自身的原因，不能順利執(zhí)行項目，政府則有權介入。若項目實施發(fā)生延誤，雙方按責任劃分承擔各自的責任，如：給予項目公司延期，補償相關費用；政府收取拖期延誤罰款等。政府一般要求項目公司提供履約保函，保證在項目的建設期恰當履行項目公司的義務。

(三)項目運營階段

在運營階段，項目公司的一個基本義務就是使竣工工程保持正常的運營，這一點對于基礎設施項目，如公路、鐵路等，尤其如此。為此，BOT特許協(xié)議相關規(guī)定包括三個方面的內容：一是項目公司應在項目運營開始前，提交給政府兩份關鍵文件：“項目運營維護手冊”和“資產管理計劃”；二是政府對運行期間的項目設施擁有檢查權利，但檢查不得無故影響項目正常運行；三是項目公司應保持項目設施運行的詳細記錄，包括運營量、設施維修、運行安全、財務記錄等。對于一些涉及國家政策、安全的基礎設施，特許協(xié)議還約定，在緊急情況下(如為了公共安全)，政府有權暫時關閉相關設施，并要求項目公司放棄在此情況的索賠權或規(guī)定對項目公司進行合理補償。為了保證項目公司恰當運營，政府有時還要求在特許期內提供一個項目維修保函，約定在什么情況下政府有權動用維修保函，由于本保函要保證在特許期有效，因此很長，所以一般此類保函的金額較低。

在運營階段項目公司的權利就是獲得項目收益。特許協(xié)議一般約定項目公司收益來源。除項目服務或產品出售收費外，還可以包括與特許項目相關的土地開發(fā)權收益、項目設施內的商務服務收益、贊助等。若是能源、礦業(yè)、電力項目，則特許公司一般與承購商(off-taker)簽訂承購合同(off-takecontract)，并按市場價格獲取收益。但若特許項目是公路、鐵路、隧道等公共設施，則特許協(xié)議中對相關服務收費進行約定。政府對諸如每次通行費或票價等收費標準有最高限定?？紤]到特許協(xié)議的長期性，特許協(xié)議還約定此類基礎設施的收費標準的調整規(guī)則，但調整一般由項目公司向政府提出，由政府批準后執(zhí)行。由于一些公共基礎設施的受益主要靠交通量或用量作為有益的來源，有些特許協(xié)議還規(guī)定政府給予最小使用量的擔保。

對收益的分配也是特許協(xié)議約定的一個主要內容。分配的優(yōu)先次序通常為：運營、維護費用和大修基金提存；各項稅款；建設項目設施的貸款本息；給項目公司股東的股息。為了保證資金使用的公平性，特許協(xié)議還約定項目收益和支出的監(jiān)管方法，有時針對項目收益設立“第三方托管賬戶(Escrowaccount)”來保證收益的合理分配。

(四)項目移交階段

BOT項目最后一個里程碑階段是移交。BOT合同關于移交的約定一般包括兩個方面：一是移交范圍和條件；二是移交程序。

移交范圍包括項目設施本身；維護項目設施正常所需的場地；在一定的時間內運營該設施所需的備用材料和備件；運營維護手冊、資產管理文件、記錄；有關項目設施所有未到期的擔保、保險文件；有關項目設施維護的所有技術和知識產權的使用權；有關項目公司的其他權益。移交的條件包括項目設施在移交時必須達到的狀態(tài)、仍可以安全運營的年限、設施運行維護費水平。同時項目移交時，不能存在與項目設施有關的債務以及第三方享有或享用該設施的權利。

關于移交的程序，一般規(guī)定。在特許期期滿前的某一規(guī)定的時間內，雙方應啟動移交程序。首先是雙方召開移交協(xié)調會，以確定項目設施移交的步驟。這些步驟包括：確定雙方移交代表；政府要求項目公司編制移交需提交的設施物品清單；雙方在移交前對項目設施進行的聯(lián)合調查和維護檢修安排；對政府接管項目設施人員的培訓；移交應達到的其他條件或完成的事宜。同時規(guī)定所有事宜必須在移交日期前完成。若未完成，雙方各負己責，承擔規(guī)定的責任。移交完畢后，項目公司對項目設施的照管責任和風險也同時移交給政府，但一般還要求項目公司對項目設施有一定期限的缺陷維修責任。

(五)其他規(guī)定

除了上述內容之外，特許協(xié)議還對特許項目的執(zhí)行過程中適用法律、違約、變更、合同終止、爭議處理等進行了規(guī)定。對于爭議處理，主要看東道國是否有專門的BOT立法，特許協(xié)議的性質是行政法或是屬于民事合同形式。最好能約定雙方在項目執(zhí)行過程中的爭議由位于第三國的國際爭議解決中心或仲裁機構裁決。

由于BOT項目的復雜性，一般項目公司有很多股東，在投標期間也會以聯(lián)合體的名義投標這類特許項目。因此，特許協(xié)議中還會規(guī)定政府對項目公司治理結構以及股權轉讓限制等要求。

二、BOT合同風險管理過程

BOT項目運作的復雜性與長期性，必然為BOT合同的履約帶來很多風險。從BOT項目公司角度而言，如何防范合同風險則成為項目管理的重點。風險管理可以分為事前防范、事中監(jiān)控、事后補救三個階段。事前防范又是風險管理最重要的階段，它包括風險因素識別、風險評價和風險應對。

(一)BOT項目風險因素識別

我國的公司到國際上去實施BOT項目，那么就必須對國際環(huán)境帶來的風險進行評估。同時，項目本身也可能帶來很多風險。由于BOT項目參與方眾多，參與目標不同，可能引起一方的投機行為，甚至是敲竹杠。識別BOT項目的風險因素的方法很多。根據(jù)國際上對BOT項目風險研究成果(見參考文獻1)，

(二)風險分析

在識別出風險因素之后，應根據(jù)項目具體情況和判斷，對各類風險進行評價。評價主要依據(jù)兩個方面：發(fā)生的可能性以及發(fā)生后產生的后果?？刹捎枚ㄐ苑治龇椒ǎ部啥糠治龇椒ā６ㄐ苑治龇椒ㄖ饕遣捎脤＜掖蚍址ê蛯哟畏治龇ǎ瑢ψR別的風險因素發(fā)生可能性和后果影響進行分析和評判，從而確定各風險因素的影響程度級別(即風險度)排序。一般將風險度從影響不嚴重到影響異常嚴重劃分五個或七個等級。根據(jù)風險不同等級來確定應對方法。這種方法主要用于風險評價時沒有現(xiàn)成的數(shù)據(jù)庫，而只能通過專家獲得相關基礎數(shù)據(jù)。定量分析往往是在有一定風險數(shù)據(jù)庫的情況下，將項目的風險度用具體的數(shù)值表示的分析方法，從而輔助于項目決策。一般用BOT項目的財務指標來表示風險度，最常用的是項目收益率，即風險對收益率影響的幅度。風險定量分析所使用的具體方法包括敏感性分析(SensitivityAnaly-sis)，蒙特卡洛模擬技術(MonteCarloSimulation)，決策樹分析(DecisionTreeAnalysis)。

(三)風險應對

風險應對主要是依據(jù)風險分析的結果來進行決策。從實踐應用的角度而言，風險應對可以分為三種方法：風險規(guī)避、風險轉移、風險自留。

風險規(guī)避主要針對的是那些既無法控制，又無法承擔其后果的異常嚴重風險，如對于我國到國外投資的BOT項目公司而言，不熟悉的項目設計標準。應對的方法是必須規(guī)避，即要求東道國政府改變這一要求，若不修改，則應放棄該項目。對于BOT項目公司不能控制，但其他BOT項目參與方相對容易控制的中等風險，則應該由項目公司轉移給該方，如項目征地風險，就應該轉移給東道國政府；如工程地質風險，就可以轉移給EPC總承包商。對于可控或后果可以接受的不嚴重風險，則可以自留。風險自留有兩個方面的考慮：財務方面和管理方面。財務方面的考慮是，在整個投資費用中考慮一部分作為風險費，即使發(fā)生此類風險，仍可以用風險費進行補救。管理方面的考慮是，針對自留的風險因素，BOT項目公司投入一定的管理資源，加強控制，避免此類風險發(fā)生。

三、進一步研究的問題

BOT項目的投資回報主要取決于兩個方面：項目建設投資和運行維護費；特許期長短與產品或服務定價標準(包括輔助收益額)。前一個方面主要決定于項目的自然環(huán)境、建設期的物價波動、項目規(guī)模(項目預期供應能力)、項目建設方案的優(yōu)化、EPC承包商以及其他項目建設參與者的能力和信譽。項目收益主要涉及特許期長短與產品或服務定價標準(包括輔助收益額)，這兩者會受到東道國法律限制、東道國政府的政策、產品或服務的市場需求等。因此，除了對BOT特許協(xié)議本身的安排進行研究外，還需要對下列問題進行詳細研究：

第一，基于服務或產品定價最大約束以及市場需求不穩(wěn)定下的特許期預測模型。

第二，由于BOT合同體系比較復雜，包括融資協(xié)議、股東協(xié)議、特許協(xié)議、EPC、INPUT合同、OFF-TAKE合同、股東／聯(lián)營體協(xié)議、信貸保險協(xié)議等，研究這一系統(tǒng)中各個合同之間的“傳導影響”，則是保證BOT項目成功的一個必要條件。

第三，針對在跨文化和法律環(huán)境下的國際BOT項目風險評價應進一步研究。

第四，如何通過調研現(xiàn)有的BOT項目，建立BOT項目風險數(shù)據(jù)庫，作為我國企業(yè)到國外投資BOT項目的風險評價基礎。