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一、導言

在我國現階段，“三農”問題倍受各界關注，因土地是農民的命根子，是進行農業生產最重要的物質基礎和前提，也是目前我國絕大多數農民用于生活保障的唯一資源，故“三農”問題歸根結底是土地問題。由于農地問題的特殊重要性，其解決關系到我國改革開放和現代化建設的全局，也是我國賴以穩定發展之本，因此，對農地立法問題進行研究，有利于從法律上促進“三農”問題的解決，加快全面建設小康社會的步伐；有利于建設社會主義新農村，實現農村社會發展的科學與和諧；也有利于農民身份的改變、社會保障的實現和基本人權的維護。同時，還可為立法者提供參考文本、為法院審理農地案件提供裁判依據和理論淵源。

（一）本文研究的問題

學術界關于農地制度的研究成果頗豐，但這些研究成果主要集中于農業經濟學、農村社會學和政治學領域，法學界對該問題的專項深入研究甚少。在物權法制定過程中，該領域引起了部分學者的密切關注，但其研究多是局限于在物權法所涉及的內容方面獻計獻策，基本上未形成多層次研究的思路和成就。而且，針對農地立法問題，法學理論研究也存在諸多缺陷，其主要表現在以下方面：第一，缺乏對農地權利法律制度的體系化探討，研究成果更多地是致力于農地立法問題中某一、二個具體制度的設計，而忽視了農地法律制度的整體和諧；第二，未能注意到農地制度并非單純法律問題，割裂了農地制度與政治經濟體制和歷史傳統的密切聯系，致使研究難以深入；第三，社會實證的研究方法的運用有待加強、研究內容單薄，不夠全面，缺乏對農村基層實際的深入全面了解，從而也難以提出更妥當務實的解決方案；第四，研究視野褊狹，致使從性別視角探討婦女土地承包經營權保護問題的成果尚待深入，對從基本人權視角研究農民社會保障立法的研究也相對薄弱，同時研究大多集中在農業用地方面，對包括宅基地使用權在內的集體建設用地使用權關注較少。這種對與農地立法具有密切聯系的特殊群體和特殊問題研究的薄弱，僵化了農地立法問題的研究對象，并導致相關研究難以深入。因此，本文針對法學理論對農地立法問題研究的薄弱環節，除堅持傳統的法學研究的優勢之外，還運用社會學的實地調研的研究方式重點研究以下兩個問題：

1、考察農地立法的國情基礎

農地立法盡管牽扯的范圍規范，但其主要是對農民土地權利的規范，事關農民的切身利益，故必須考慮農民的生產生活方式、農民對土地權利運行的期盼、現行法律規范和政策的實施造成的農民利益的得失等。因此，我們沒有畫地為牢，自我設限，以流行的法律模式和理論“套”中國農地法律制度的現實所體現的復雜情況，而是深入田間地頭，認真聽取了農村普通農民對土地法律和政策的一些樸素的意見和建議以及中國基層政府官員和村干部就農地法律和政策的基本觀點。上述素材均從不同方面反映了我國農地立法應當給予高度重視的國情基礎，從而在本文中被加以細致分析。

2、研析“紙上的法”與“行動中的法”之距離所生問題

不為獲取資料的便利而限于對時髦的法律詞語進行乏味的邏輯演繹，而是知難而進，自覺地采納了有別于傳統經院式、學究式說理與論證的實證研究方法。盡管基于法律條文進行規范研究在民法學中是一種主流方式，在我國目前民法學研究水平還比較落后的情況下有積極的意義，但相比較而言，我國民法學界對法律制度的實證研究則顯得較為欠缺。而缺乏實證研究的成果反映在對農地法律制度中，要么難以被現實生活接受，要么偏離了理論設計的初始目標，而對解決中國的農地問題束手無策。因此，本文不僅關注“紙上的法”，而且更關注“行動中的法”，并將研析這兩者之間差距所生問題作為重要內容。

（二）本項研究的思路

在當前全面建設小康社會的關鍵時期，準確把握國內外形勢，順應時代要求，根據我國國情建立農地權利法律體系，完善農地立法無疑是解決“三農”問題的制度保障。本項研究將以貫徹落實科學發展觀、建設和諧社會和社會主義新鄉村的宏觀背景為基礎，依循從解釋論到立法論的基本思路，充分采用歷史實證、法律實證和法社會學方法，尤其是社會實證的田野調查方法，深入了解和分析我國現行農地權利法律制度。具體而言，本文沿著兩條路徑推進：其一，運用法社會學方法，重點展開針對我國農地權利法律制度體系、全面運行狀態的田野調查，通過以問卷抽樣調查和對典型對象個別訪談的形式進行廣闊的實地調研，全面了解農地權利法律制度在我國農村社會運行的實然狀態，探尋農地權利法律制度構建的現實社會環境，進而展開其成因、問題與基本對策的探求，這是本項研究展開的主線和基本前提。其二，運用法律實證方法，對我國農地權利現行法律制度初步解讀，探求影響農地立法的制度背景和社會環境，結合社會實證研究的成果，探究農地權利法律制度的應然功能和實然功能之間的距離及其產生的原因。

（三）本文的研究背景和依據

1、本文的研究背景

本項研究不是為了追求純粹的理論上的卓越與艱深，而是以了解社會現狀、解決社會現實問題為依歸，因此，在研究過程中，我國以當前指導解決“三農”問題的政策和法律的規定為分析問題的背景。

（1）本文研究的政策背景。黨的十六屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十一個五年規劃的建議》為做好當前和今后一個時期的“三農”工作指明了方向。而且，為推進社會主義新農村建設，黨中央、國務院以科學發展觀統領經濟社會發展全局，按照統籌城鄉發展的要求，采取了一系列支農惠農的重大政策，更是于2006年在全國范圍內取消了農業稅，使農民負擔不斷加重的趨勢得到了有效的遏制，使農業和農村發展出現了積極變化，迎來了新的發展機遇。同時，今年的《政府工作報告》強調指出：推進社會主義新農村建設，必須把重點放在發展農村經濟、增加農民收入上；堅持穩定和完善農村基本經營制度，堅持因地制宜、從實際出發，堅持尊重農民意愿、維護農民權益，反對形式主義和強迫命令。這使保護和實現農民權益有了更明確的指導。此外，農村社會保障制度的建立也始受重視。可見，我國“三農”政策較之以往更加明確、更加細致、覆蓋面更加廣泛。

（2）本項研究的立法背景。2002年通過的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農地承包法》）是我國規范農地承包經營權的最重要、最全面的法律規范，是研究農地立法問題的主要法律依據。但更重要的是，2007年3月16日全國人大第五次會議通過了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》），該法律較之于《農地承包法》層次更高，而且內容更完整，其對集體所有權、土地承包經營權和宅基地使用權均做出了最新的明確的規范。這兩部法律是本項研究的最為主要的立法資料。其他有關農地權利的法律規范也是本文分析的對象。

2、本報告的研究依據

實地調查的真實數據和面對面的訪談是本項研究工作展開的重要前提，因此，我們分5個調查小組，于2007年5初月至8月初對東部、南部、西部、北部、中部五個各具特色的農業區域經濟區的10省30縣90鄉180村1800個農戶進行了前后歷時4個月的大規模實地調查。共收回1799份有效問卷和200余份訪談記錄以及幾十份土地糾紛判決書、調解書等珍貴的一手資料。這些材料是本項研究的重要支撐素材。

二、農地權利體系構建

農地制度涉及諸多法律問題，橫跨公、私法，牽涉國家、集體和農民個人。在價值取向上，其中的法律問題均應以對農民的土地權益保障為核心。因為農地權利不僅是農民生存的基礎，更是彰顯農民人格的內在要求。因此，構建科學合理的農地權利體系意義重大。

1、農地權利類型之梳理與整合

（1）現存農地權利之梳理

根據我國當前法律制度的規范，農地權利類型主要有農村集體土地所有權、農地承包經營權、宅基地使用權和自留山使用權等。

農村集體土地所有權，是其中最為核心的權利，可謂為建構農地權利體系的基石，其他農地權利類型均為其所派生。可以說，我國現行法律對農村土地所有權歸屬狀況的規定非常明確，即屬于農民集體，但遺憾的是，其在實踐中卻被有意無意的輕視甚至忽視了。

農地承包經營權，是農地承包經營權人對其依法承包的土地享有的占有、使用、收益和流轉的權利。該權利是當前農民享有的一種重要的土地權利，也是各界最為關注的農地權利，相當一部分民法學者將注意力放在農村集體土地的利用制度的設計上，并以此作為解決農村集體土地制度之弊端的契機。

集體建設用地使用權，即鄉（鎮）村建設用地，是指鄉（鎮）村集體經濟組織和農村個人投資或集資，進行各項非農業建設而使用土地的一種用益物權。它主要包括鄉（鎮）村公益事業用地和公共設施用地。該種類型的農地權利的法律規范還很不完善，有待大力加強。

宅基地使用權，是村民建設住宅使用集體的土地而形成的土地使用權。農村宅基地使用權是與農村集體經濟組織成員的資格緊密地聯系在一起的，且在一定程度上具有社會福利和社會保障功能。對于這種重要的權利，我國法律的規范非常原則，且缺乏可操作性。

自留山使用權。自留地、自留山是農業合作化以后集體分配給其成員長期使用的土地。自留地主要是菜地，自留山主要為解決社員的生活用材。自留地只能用來種植農作物，自留山只能用來種植林木，未經批準，不得改作他用。

上述各種農地權利雖然在法律中均有規范，但從農地權利在體系化來看，在構建上卻有一定的不足之處，有必要加以整合。

（2）農地權利體系之整合

對現行農地權利進行整合是農地權利體系立法構建的基本前提和重要基礎，對農地權利加以整合可以從不同的角度進行，本文將以主體為軸線展開。現分述如下：

第一，農民作為主體。

我國《憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”在現階段，農村集體土地所有權是在一定的范圍內為全體成員的整體利益，由全體成員以集體或集體組織的名義享有土地所有權，并在集體利益的基礎上實行成員的個人利益。由于村集體所承載的行政負擔淡化了其私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒。同時，法律缺乏關于單個農民作為集體成員一份子通過何種途徑參與到所有權的行使中去，分享所有權帶來的收益的規范，致使農民未能合理的享有農地所有權的利益。上述情形已經影響到農民對農地所有權歸屬的期望。

除農地所有權外，農民對集體土地還享有使用權。該種權利是指農民集體土地的使用人依法利用土地并取得收益的權利，包括農地承包經營權、農村集體建設用地使用權兩大類。

農村集體建設用地使用權是農村集體投資興辦公用事業、工商業（鄉鎮企事業、村辦企業）或農民興辦工商業（各種形式的企業）、以自身居住為目的建設房屋等使用農村集體土地而形成的土地使用權，具體包括鄉村企業和公用事業用地的使用權、宅基地使用權。在現行法律、法規以及實踐中，宅基地使用權與集體建設用地使用權并列而獨立存在的，該種處理方式是不妥當的，因為兩者并無本質區別。

農地承包經營權是家庭聯產承包制的產物，是農民作為集體土地所有人之一份子所應獲得的一項財產，是他們就業和獲得生活來源的法律手段，也是農民生存權內容的體現。該權利是國家政策、法律規范的重點。在我國南方不少地區存在著自留山使用權，其是農地承包經營權的一種特殊形式，該權利主要因客體的特殊性而形成不同于一般的以農業耕作為目的的承包經營權。就農地承包經營權而言，存在兩種情況：一是權利的自主行使問題；二是無地農民對享有承包經營權的期盼。隨著法律、政策對農民權益保護的日益強化和農民法律意識的提高，農民對農地承包經營自主權的認識更明確。同時，外在社會環境也在改善，村集體和基層政府對農地承包經營權自主性的認可程度大大提升，法律上的保護也更為有效。但如何使未承包土地的農民實現享有承包經營權的問題，仍然是實踐中的一大難題。

關于宅基地使用權，應當注意到其是對農民居住環境的保障，也具有農民生存權的內容。對于農民而言，該權利是如此理所當然和必需，以至于法律所規定的一些審批程序都在實踐中被都被打了折扣，引發了“一戶多宅”、宅基地使用權取得根據多元化、“地下流轉”等諸多問題。

除上述權利類型外，農民對農村集體土地還享有若干派生性權利，如征收補償權、社會保障權和農民的社員權等。征收補償權是在土地征收中，農民享有國家對其公平補償的權利。為使農民充分享有征地補償權，并保障征地補償權的實現，抵制征收權的濫用，應賦予農民參與協商、談判的權利以及參與形成合理補償的權利。關于社會保障權，農民表達出強烈的需求。而健全的社會保障的建立，首先需要解決的就是資金問題。由于在農村社會，集體經濟實力、財力處于虛無狀態；農戶自身經濟能力十分有限，故要完善農民的社會保障水平，必須借助外力，因此，現實要求國家成為建立社會保障制度的主導力量。可見，基于農業的弱質性、基礎性特點，農民應當對國家享有請求提供一定社會保障資金的權利。此外，農民作為集體組織的成員，其還享有社員權，通過社員權的行使，農民參與到集體事務的決策，分享集體的收益。不過，在現實生活中，農民的社員權與集體經濟組織糾纏不清，盡管《物權法》對代表農民集體行使所有權的組織進行了規范，但其實效還有待檢驗。

第二，集體作為主體。

根據法律的規定，集體是農村土地所有權的主體，但從我國當前農村土地所有權的運行狀況來看，集體土地所有權在實踐中出現了主體虛位、錯位，保護不夠全面等問題。而且，由于受到以物的“利用”為中心代替以物的“所有”為中心的思潮的影響，出現了淡化所有權的趨勢，這對作為農地所有權主體的集體利益的保護十分不利。

土地使用權是以集體所有的土地為基礎而設立的，故農民集體作為土地所有權人應當依法享有相應的收益。由于我國土地資源極為稀缺，不管以何種形式占用土地，除經集體土地所有權人同意外，還必須經土地管理部門批準。即使對于具有生存權性質的農村宅基地使用權，也應當考慮適應根據所有權的法律屬性和社會主義市場經濟的要求，建立農村宅基地有償使用制度，這樣不但利于集體資金的籌集，有助于提高土地的利用效率，也是宅基地使用權有序流轉的必要條件。同時，確立集體對于宅基地使用權人的收益權，可以加速農村宅基地使用權合理流轉制度的改革，健全土地利用規劃和宅基地使用權管理體制，從而使農村宅基地使用權與城市建設用地使用權被同等對待，還農村宅基地使用權于應有的法律地位。

集體對土地享有收益權，既表現為設定土地使用權時可收取租金，也表現為在國家征收時獲得合理的補償，同時，還表現為可以設定擔保物權。

第三，國家作為主體。

在農地方面，國家擁有對農村集體土地的征收權。在現行法律制度之下，此權力的行使極易導致集體和農民權益受到侵害而成為農地征收的犧牲品。因此，國家征收權作為公權力在行使過程中應在實體、程序方面受到嚴格限制。另外，為了維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，國家還有實行土地用途管制、編制土地利用總體規劃等權力。

綜上所述，農地權利體系包含以下層次與內容：土地所有權為第一層次。農地使用權、土地收益權、征地補償權為第二層次。取得土地收益的權利，如收取地租。農地使用權包括農地承包經營權、農村集體建設用地使用權、宅基地使用權。農地使用權雖屬第二層次，但都有征收補償的權利。因以土地為生的農民難以承擔起建立較高層次的社會保障的能力，故政府和社會有義務加以扶持，尤其是在征收土地時，國家更是責無旁貸。當然，這些權利是農地權利體系的主體部分，處于體系的中心，除此之外，整個權利體系內的各種權利作為實體性權利，還必須輔之以相關程序性權利。

2、權利本位下的權利構成要素之齊備化

（1）關于權利主體。農地法律關系涉及國家、集體和農民三方主體。因每一方的權利、義務及行使相互影響，故理清、理順三者的關系是解決相關問題的一個前提條件。由于“集體”不是一個準確的法律術語，因此，充實虛化的農地所有權主體具有重要意義，其主要表現為提高農民的參與能力，以增強抵抗公權力濫用的能力。具體而言，其實質表現為完善農民作為集體成員對土地所有權的行使問題。現實中，在農民集體土地所有權的支配問題上，之所以鄉、村干部能夠越俎代庖，肆意“尋租”，就是因為在制度上未能實現農民集體實在化，相反，“農民集體”卻被抽象化了。要有效地解決農民集體土地所有權的保護，應在制度上解決“農民集體”意志的歸屬和意志的表達程序，也就是要確立農民集體土地所有權的行使方式。農民集體所有權之行使必須真正體現該集體全體成員的意志，而不應被個別人、個別組織所操縱。在土地承包經營權上，如何保證每個成員特別是婦女公平享有承包權益是一個棘手的問題。而《農地承包法》第30條的規定具有不可操作性，在權利主體的設定上存在缺陷。故亦有必要對這些法律規范進行修訂。

（2）關于權利內容。基于土地公有制的特性，農地所有權不能轉讓，但各種土地利用權作為一種財產利益，應當允許在法律限定的條件下自由有序的流轉，以充分保障權利人權利的實現。當然，根據具體農地權利的類型差異，應賦予其相應的配套權利。

總的來說，農地上權利構成了一個豐富的權利體系，由于該體系的構建源于實踐，故其將隨著實踐的發展而不斷變化。我們既要從權利構造、運行及救濟這個實踐的邏輯展開較為抽象的宏觀探討，同時也離不開就各具體權利的不同運行階段進行專門研究。

三、農地權利的運行機制

無論從我國現行法律體系中的規定考察，還是從現實生活中農地權利實際存在的運作樣態分析，農地權利的運行都涉及到國家、集體、農戶三個法律主體和一個村民委員會的復雜聯絡。圍繞著農地的占有、使用、收益和處分，擁有“公”的權威的國家、作為虛擬農地所有權主體的集體、作為農地經營管理人的村民委員會和擁有雙重身份的農戶之間存在著利益博弈關系。鑒于農地權利之多樣性，故根據運行中的階段性特點，從農地所有權歸屬、農地利用權、農地流轉、宅基地使用權、農地征收、征用和農地行政管理制度六個層面對我國農地權利法律制度的實際運行機制狀態進行體系化的分析、研究。

1、農地所有權運行模式：從公權主導回歸私權自主

（1）農地所有權公權化的實際運作機制背離了其私權屬性。根據民法理論，農民集體對農地的所有權原本是一種排他性的私權，在民事法律關系中，國家、集體和農戶的法律地位是平等的，任何一方都不得隨意強行介入甚至剝奪其他主體的財產權。然而，雖然農民集體是農地所有權的主體，但其如何行使所有權卻是法律上的漏洞，也是實踐中的難題，因此，法律專門規定了農地所有權的行使主體，即主要是作為村民自治組織的村民委員會，而此種情形下，村民委員就具有了公私雙重角色：一方面它是國家權力在鄉村社會最低層級的代表人或人，相對于國家時，以弱者的身份出現；另一方面它也是農地所有權主體的代表人或人，相對于農戶時，又以強者的身份出現。這樣在農地所有權的運行過程中，農地的實際運作機制呈現出了公權化的色彩，因此，以法律的形式明確集體所有權的私權主體地位及其所有權的運作程序是后農業稅時代的當務之急。

（2）農地所有權回歸其私權的運作機制有其現實性。在調查中，我們發現村集體的職能日趨式微，是在現有的農村經濟形勢下村集體缺乏對農民的影響力導致的。在“國家”與“集體”的認同感上，經濟發展起到了重要作用。而且，在經濟較為發達的省份，農戶對農民集體還是有較高的認同感的，因此，解決問題的關建是應該思考在立法設計上如何克服“集體所有”的缺陷。從更好地發展農村經濟的角度看，不管農戶表現出的“個人”取向，還是“集體”取向，其實折射出的是農地所有權回歸其私權的運作機制有其現實性。

（3）立法明確界定農民集體獨立的私法地位，構建理想的農地所有權行使主體。我國現行立法未對農民集體的獨立民事主體資格作出規定，既然農民集體是憲法確立的農地所有權主體，立法就應賦予其一種獨立的民事主體資格，這樣在與國家的利益博弈中，農民集體才更有力量和國家平等相處，并更加充分地保護農戶的利益。此外，只有構建出合理的農地所有權行使主體，使其在進行民事活動時剝離“公權”化彩色，才能使農民集體既能夠在面對國家時不會“示弱”；在面對農戶時也不會“示強”。

2、農地利用權：從債權走向物權

農地利用權是通過農地所有權主體自己對農地的利用，或者農地所有權主體將農地使用權讓與他人利用來實現的。以集體的形式經營農地的方式屬于前者，目前我國仍然存在這種方式，但自改革開放后，農民集體更多的是通過后者來實現農地使用的權利的。出讓農地使用權又分為兩種情況：將農地使用權讓與集體內部的成員，或將農地使用權租賃給集體成員以外的主體，并收取租金。目前在我國最典型、最普遍的做法是第一種情況。

（1）農地承包經營權的物權化過程：保護農民利益。在改革開放后相當長的時期內，由于諸多原因，農民相對于農地的所有權主體，始終處于弱勢地位，使得農地承包經營權始終處于一種不穩定的狀態。黨和政府認識到上述問題的嚴重性以后，以立法和政策的形式進行了修正，其具體的反映即“農地承包期30年不變”和“增人不增地，減人不減地”等規定。在《物權法》通過以前，我國試圖以此強化農地承包經營權的物權性，使農戶與農民集體處于平等的法律地位，同時促進農地規模化經營。然而，在農地承包經營權物權化過程中，法律規定、黨和政府推行的此種“利民政策”并未得到農戶的理解和集體的嚴格實施。

（2）農地承包經營權效力強化：物權化。一般認為，農地承包期限越長，農地承包經營權的物權性體現得越充分，但調查結果顯示，農戶對土地承包期限的長短有著相互矛盾的心理，即農戶既想承經營包地使用權保持穩定，又想在增加人口時隨之增加土地。因此，應當重視保持土地承包經營權的穩定性，但穩定性不一定意味著必須規定較長的承包期限。而且只要規定在一般情形下，土地承包期限屆滿時可自動續期。這樣就可能通過保持土地承包經營權的穩定性，最終實現土地承包經營權的長期性。至于農地規模化經營，法律不應過多強行干預，而應由承包經營人自己去選擇，這是農地承包經營權的物權性質使然。

（3）農地承包經營人對農地所有人應履行必要義務。承包經營權作為物權，農地承包經營權人自然能對抗農民集體，不過，根據物權法原理，農地承包經營權人對農地所有權人須盡一定的義務。如根據雙方法律地位的平等性，農地所有權人應當有權享有因設定農地使用權而應取得的收益，承包經營權人支付租金是其取得農地承包權的前提。現行法律沒有明確賦予農地所有權人在發包土地時收取土地使用費的權利，但根據調查結果，很多村公益事業資金枯竭，如果立法只考慮到農戶的雙重身份就忽視了其對農民集體的必要義務，將走向另一個極端，很難說是公平合理。當然，對農民集體收取的租金的使用應當有制度保障。

3、農地承包經營權的流轉：方式多元，流轉順暢、形式規范

（1）農地承包經營權流轉形式應多元化。《物權法》已將農地承包經營權規定為物權，這樣農地承包經營權本應該可以采用適合于物權的一切方式進行流轉，但《物權法》卻仍固守原有法律規定的流轉方式，實為不當。從民法理論上分析，法律應當通過技術設計，在不影響公共利益的前提下，農地承包經營權的各種流轉方式均在考慮之列。

（2）立法設計應有利于承包經營權流轉的順暢。從我國現行法律關于承包經營權流轉程序的規定來看，有些規定既有悖于物權法的基本原理，也不符合市場經濟發展的效率要求，如轉讓要經發包人同意，轉包、出租等流轉方式須備案等。承包經營權是用益物權，所有權主體并不針對特定的某個承包經營人，承包經營權發生了變動，只須由新的承包經營人去履行相應的義務，承擔相應的責任即可，故怎樣流轉應由轉讓人與受讓人約定，與所有權人無涉，所以，上述規定徒增轉讓過程中的障礙，也沒有得到農戶的認同，應予于取消。

（3）為能夠促進承包經營權流轉的因素的產生提供、創造機會。承包經營權的物權化只是其能夠安全、穩定流轉的前提和保障，而承包經營權能否大量進入流轉狀態，實現農地規模經營的政策預期和立法預期，還取決于多種因素的制約。調查結果表明，影響農戶是否流轉承包經營權的因素主要有兩個：一是土地收入不是主要生活來源；二是土地流轉的收入較高。在具備前者的條件下，會把承包經營權流轉出去的農戶為44.58%，在具備后者的條件下，會把承包經營權流轉出去的農戶為35.02%，因此，要實現農村經濟的規模化發展，一方面要為農戶生活擺脫過渡依賴土地提供和創造機會；另一方面也要提高農民土地的收益，否則承包經營權難以大量流動起來。

（4）應加強承包經營權流轉形式規范的實施。目前我國農地承包經營權的流轉方式主要是轉包和互換，法律規定農地承包經營權采用轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉，當事人應當簽訂書面合同，但調查發現法律的規定沒有得到很好的實施，農戶主要通過口頭形式來進行流轉。由于口頭形式流轉使得解決糾紛時難以取證，糾紛難以得到合理解決，容易滋生隱患，因而應當加強農地承包權流轉規范性意義的宣傳，使農戶認識到其重要性。

4、宅基地使用權之運行機制

宅基地使用權的運行一般包括宅基地的使用和流轉兩個方面：

（1）完善宅基地立法，強化宅基地的規范使用。宅基地使用權是村民基于其村集體經濟組織成員身份而擁有的法定性權利。但根據調查，在宅基地的使用過程中，有一個很突出的問題是大量宅基地被改作工商業用地的現象很嚴重。根據《土地管理法》第43條的規定，除經依法批準興建鄉鎮企業、鄉村公益事業或公共實施及村民建房所需土地可以使用農民集體所有土地外，其他任何單位和個人進行建設，只能申請使用國有土地。農民個體工商戶人手不足，資金單薄，既沒有精力來履行手續繁瑣的國有土地出讓手續，更無財力支付昂貴的國有土地出讓金來取得建設用地使用權。可見，在急于拓展稅源彰顯政績的基層官員的默許甚至“牽線搭橋”下，部分不愿一輩子只耕作“一畝三分地”的農民便“欺上不瞞下”的將以宅基地名義取得的土地改作了工商業用地成為必然。

（2）順應現實要求，取消宅基地使用權的限制條件。宅基地使用權的流轉，是指宅基地使用權人將其宅基地使用權通過出租、轉讓、入股等方式讓與他人使用的一系列交易行為。據我們調查，宅基地使用權“地下流轉”盛行，這種現象源于我國現行法律不符合生活要求的規定。各種對宅基地使用權流轉到限制，雖然使可受讓的對象大為縮減，但其引發的后果是，一方面有購房需求的人無權購買宅基地使用權；另一方面，有權受讓宅基地使用權的具有農村戶籍的農民能無償地申請到宅基地，而不愿意購買他人住宅地。因此，農民要么低價出賣或閑置其宅基地，要么與城鎮居民“地下交易”其宅基地。無論上述那種結果都是抱著良好愿望的農地制度制定者們所不愿看到，前種結果要么損害了農民的利益，要么造成土地資源的極大浪費；而后種行為和結果不受法律保護，雙方一旦發生矛盾和糾紛，法院只能依據上述規定，判定此項交易無效，這在一定程度上損害了買方的利益，助長了村民在處理宅基地流轉案件上的無理行為。其結果是農村宅基地使用權作為一種民事權利的性質沒有得到徹此。可見，考慮我國農村社會的現實，合理規范宅基地使用權的流轉是必然的趨勢。

5、農地征收征用、征用法律制度之運行

（1）農地征收征用應從單一制走向二元制。我國在農地征收征用過程中引發了不少矛盾和沖突，影響了社會的穩定與安全，而問題的根源在于國家壟斷了農地所有權的交易市場，剝奪了農地所有權主體對農地的最終處分權。要改變這種狀況，首先必須限制國家權力，賦予農民集體真正所有權人的資格和能力，使其在農地的交易中能與國家真正處于平等地位。在此基礎上，界定區分公益用地和商業用地，然后規定國家只能是公益用地交易的一方當事人；涉及商業用地的交易，由農民所有權主體直接平等地與用地人談判，這是農地在市場經濟條件下獲得合理對價的制度前提。

（2）農地征收征用之運作均應關注婦女權益保護。無論在公益目的的國家征收征用中，還是在商業用地的農地交易中，出讓農地的農民集體作為農地所有權應獲得出讓農地所有權的對價收益，而農戶作為承包經營權的享有人應獲得出讓農地承包經營權的對價收益。在支付和分配出讓農地的對價收益時，要考量到農戶因失去農地而帶來的一系列問題，如對農地承包權的公平補償、農民的失地保險和養老保險等，其中尤其要關注婦女權益的保護。

6、農地行政管理法律制度之運行

（1）農地行政管理制度運行的核心在于建立科學、合理和完善的登記制度。國家對農地的行政管理經歷了從依賴基層政府和農村自治組織的管理發展為專門在各級政府設立專門部門機關進行管理的轉化，各級土地管理部門主要以審批、登記、備案、違法用地處罰等手段為媒介，具體實施對農地利用使用情況的監督檢查管理。就農地的國家行政管理手段而言，農地登記無疑處于核心地位。這是國家加強對土地的管理，同時保護權利人對土地的合法權益提供了充足的農地信息支撐和判斷依據。就農地權屬登記來說，我國主要有農地所有權登記、承包經營權登記和宅基地使用權登記。前者因許多前提條件制約和技術上障礙，現僅徒具形式；關于農地承包經營權登記和頒發證書，已制訂了《農地承包經營權證管理辦法》予以規范，從調查情況來看，有近2/3的農戶領到經營證，表明承包權的登記制度得到了較好實施，但也有相當一些農戶沒有領到。因此，農地承包經營權的登記和發證，仍需加強。

（2）農地登記法律制度有效運作的關鍵在于提高登記工作人員的素質。農地登記是一項嚴肅的法律行為，其業務性、政策性、技術性和責任性要求都很強，不僅要求土地登記人員熟悉有關法律法規和歷年來的政策變化，了解用地報批的程序和要求，還要掌握地籍測量知識和計算機的應用。而我國的土地登記制度實施時間還不長，從事土地登記工作的政府工作人員，大多數沒有經過專業的系統的訓練，他們對土地登記的理解大多建立在自己工作經驗的積累上，而且他們在土地管理部門的工作職責并不是單一的土地登記，而是承擔了土地管理的多個職能，因此，必須對登記工作人員的素質予于強化和提高。

四、農地權利救濟

有權利必有救濟。在權利的歸屬、運行過程的每個環節都離不開及時、充分和有效的救濟。對于任何權利的救濟無非是對受害人提供一種新的權利，因此，所謂權利救濟的方式簡單來說就是賦予新的權利，農地權利的救濟也是如此。

1、實體上的農地權利救濟

在我國立法上，對于農地權利救濟采用的是民事、行政、刑事等多元化的救濟手段，這在《土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《農地承包法》等法律中有明確的反映。但應注意：三種法律手段各有優劣，如民事手段靈活卻因強制力不足而缺乏效率，行政、刑事手段雖具強制力而比較效率卻又陷于僵化，且還使人常生過度干預市民社會、破壞市場經濟基礎的擔心，故三者之間不能相互替代；因私法和公法理念的差異，在用行政、刑事手段對農地權利進行救濟時，須考慮實在法中有無明確規定，不能借口對土地權利進行救濟或對農民權利進行保障而僭越法治原則；同時，在私法領域對農地權利提供救濟時，需正確對待公法中的禁止性規定的影響。

現行法律對農地權利的行政、刑事救濟主要是以對作為權利客體的土地進行保護的方式間接體現的，鮮見對侵害農地權利的行為的直接制裁性規定。這種模式的優點在于避免公共權力對私法領域的自主運行做成不利影響，但在國家對民事領域干預已經正當化并且農地權利運行并非完全具備意思自治的基礎的情況下，對農地權利的直接的行政和刑事救濟仍然十分必要。而且，因民事手段強制性差并且效率較低，這對于侵害農地權利的侵權人特別是在土地承包合同中處于相對強勢的發包人，根本不能構成足夠的約束，故對特定事項運用行政甚至刑事手段規制就非常迫切。

農地權利的民事救濟應當區分不同的權利類型分別考慮。在我國的法律體系中，農地所有權在私法領域的作用空間非常有限，承擔私有制國家土地所有權職能的，在我國則相當于各種用益物權性質的土地使用權。在所有權不能進入市場的情況下，農地所有權糾紛的表現形式就非常有限，典型的就只有兩種：土地所有權邊界糾紛和土地征用糾紛。因為土地所有權范圍與村行政邊界重合并由后者決定，因此土地所有權糾紛也就同時屬于村與村的邊界糾紛而在邊界糾紛解決的程序中一并解決。就農地所有權之外的其他財產權利產生的糾紛，主要包括土地承包經營權、宅基地使用權、地役權，作為擔保物權的抵押權以及作為債權的其他財產權利的糾紛，仍可適用傳統民法對侵害物權提供物權法上和侵權法上的救濟，以及對侵害債權提供債權法上的救濟。需要考慮的是農地權利的私法救濟的個性，即與其他同一類型的權利相比較而具備的獨特的救濟方式。從社會學角度考察，農地權利侵害行為確實具有不同于其他財產權受侵害的特點，并對救濟方式以及救濟程序的選擇都可能產生影響。

由我國農地法律制度所決定，農地侵害行為主要發生于熟人之間。這顯然不同于作為民法建立的基本認識的“陌生人社會”。在陌生人社會中，人們對交易狀況是受善意推定制度保護的，即如不能舉證證明當事人為惡意，則推定其為善意；而在熟人社會特別是相對封閉的環境下，人們對交易狀況特別是外部特征比較明顯的交易客體則不能受善意推定制度的保護，甚至一定情況下還應推定為惡意，須由當事人證明其善意。《物權法》第129條之所以采登記對抗主義就考慮有熟人社會特點，立法者認為該規定符合中國農村的實際，一是農民承包的是本集體的土地，聚集而居的農戶對承包地的情況相互了解；二是互換限于本集體經濟組織內部，農戶向本集體經濟組織以外的人轉讓的情況也比較了解。但這種規定顯然也對“善意”的認定產生了影響，在對當事人的權利進行救濟時，如何認定善意，如何確定其標準和舉證責任，如何適用善意取得與第三人侵害債權制度，其是否與傳統民法中理論保持一致，這些都是需要進行認真研究的內容。

2、程序上的農地權利救濟

程序上的農地權利救濟受制于兩個方面的內容：一是統一的權利救濟機制，這些權利救濟機制系針對一般權利而設，體現了普遍性的權利救濟要求，如和解、調解、仲裁、行政復議、信訪、訴訟等；二是農地權利類型，這些權利是具體化的權利，具有自己的個性，體現了權利的特殊性，在救濟機制上也要求有針對性的“具體權利具體救濟”。對于第一個方面各種權利救濟機制的特點及優劣，屬于農地權利救濟制度討論的前提和基礎，但卻并非本文的重點，因此我們將著力點放在第二個方面。

在農地權利的各種類型中，土地所有權糾紛如前所述因涉及公共權力已經為公法上的程序解決，并且該糾紛一般不直接涉及農民的利益；土地承包經營權糾紛主要發生在村集體經濟組織與農民之間以及同一村或集體經濟組織的成員之間；宅基地糾紛主要發生在相鄰村民和本村村民之間；地役權糾紛一般發生在本村村民或者與雙方土地在地理上比較接近的農民之間；抵押權糾紛不存在于家庭承包土地之上，而只涉及“四荒”土地；債務糾紛亦一般只發生在本村村民之間。綜合來看，農地糾紛主要發生在熟人社會之中。受農地權利糾紛的這一特點影響，其實際救濟機制運作反應出一定的特點。調查顯示，承包地糾紛的解決途徑中，全國平均19.13%為當事人和解，67.19%為村委會調解，兩者合計達86.32%；另外，到人民法院訴訟的為1.09%，上訪的為1.56%，其他為6.53%.這樣的比例確實反映了農民的想法。在對“你認為采用哪種方式解決承包地糾紛最好”問題的回答中，全國平均認為當事人和解的為30.02%，村委會調解的為54.28%，兩者合計達84.30%；另外，認為到人民法院訴訟的為6.53%，上訪的為1.40%，其他為3.27%.顯然，熟人社會中的糾紛更多的由該社會本身去消解，而非直接求助于法律。

這里面涉及的主要問題是，農民自主解決糾紛的空間究竟有多大。我們認為，除非涉及他人的利益或者社會公共利益，應允許當事人以和解或調解的方式解決其土地權利糾紛，應當最大限度的允許意思自治，這不僅不會對法治社會的形成造成負面影響，相反，在培養農民對有意識的從事法律行為自己行為負責方面，都具有積極的意義。法律在這里要做的，只是如何使涉及他人的利益或者社會公共利益的內容具體化，如何清晰和明確糾紛當事人不得通過和解或調解機制處理的法律關系的類型，在這方面，現行法的規定相當粗糙，亟需改進。

3、有關農地權利救濟的特殊類型

除一般性的根據農地權利類型進行救濟機制的分析，還有兩個視角必須予以關注：一是對農村婦女土地權利的特殊救濟；二是在更為廣闊的社會保障的視野來定位農地權利的救濟。一切權利救濟歸根到底都是對權利主體的救濟，因此權利救濟過程中必須考慮主體的狀況；而在現代民法更注重實質正義的背景之下，對作為弱勢群體中的弱勢的婦女的權利及其救濟機制顯然有傾斜保護的必要。婦女在現實中、觀念上的弱勢以及因“從夫居”傳統導致的流動使得關注婦女權利的救濟不僅在價值上而且在技術上都有其意義。

對農民土地權利的救濟還涉及到社會保障問題。實際上，因緣于農地在實際上負載的為農民提供基本生存資料的社會保障功能，對農地權利的救濟必須作為農村社會保障體系的一個重要環節加以考慮。這方面最為典型的體現就是失地保險制度，當農民的土地權利受到非人為的自然災害的時候，其喪失的可能不僅僅是土地權利，更為重要的是對生活的保障，因此，單單依靠傳統民法提供的理論和規則無法在實質上解決問題，必須將其納入更為廣闊的社會保障的視野之中。

五、法律對策與建議

1、應該構建完善的農地權利體系

農地權利體系化不僅在于各個權利內容上的協調統一和無矛盾，還在于農地經濟效能的最大限度的發揮，不完善的農地權利體系極有可能導致立法資源的浪費。我國現行法關于農地權利的規定比較散亂，《土地管理法》、《農地承包法》、《物權法》各自遵循不同的標準從不同的角度進行各自為政的規定，前者側重于行政管理，后兩者則側重于私法保護，極不協調。但實際上，涉及農地的權利一直就是橫跨公法、私法兩大領域，而兼及公權、私權兩種不同類型。這就一方面要求農地權利體系的構建不能忽視任何一種類型的權利，以致影響農地功能的發揮；另一方面要求在公權和私權之間劃出清晰的界限，以明確各自的活動空間。

2、以保護農民利益為最高價值取向，妥善協調國家、集體、農民三者之間的利益關系

農地法律關系涉及農民、集體和國家三方主體，在特殊的國情以及農民實際上處于三方主體中最弱勢一方的情形之下，農地權利體系構建更應當注重于保護農民的利益，否則，農地權利體系的構建理論無論如何完美，也沒有實際意義。國家作為一方主體，在農地利益關系中主要行使征收征用和行政管理的公權力。對于前者，立法應當明確的界定公共利益的范圍，區分公益性用地和商業性用地而設計不同程序，從而保障農民的參與權；對于后者，應當主要通過完善農地所有權和農地承包經營權登記制度，明確權利人的權利義務范圍，以備進行有效的監督、檢查和管理。關于農民集體的權利，主要涉及兩個方面的內容：一是在土地所有權歸屬上應當在立法上明確農民集體獨立的民事主體地位，通過限制國家權利介入農地處分權使農民集體成為真正的所有人，通過立法技術剝離農地所有權行使的主體的公權化色彩，使其能夠真正代表農民行使所有權；二是應當在立法上明確農民與農民集體之間的權利義務關系（不僅僅農地承包經營權而已），否則，在社員與組織的關系上的不對等模式很容易使組織的運作失去物質基礎，從而陷于癱瘓，而這最終也不符合集體成員的利益。關于農民權利，最重要的是在家庭承包的形式之下保障作為家庭成員的個人的農地權利。

3、農地權利體系的構建應當采取公平優先，兼顧效率的原則

農地的功能具有多元性，既具有為農民提供基本生存條件的社會保障功能，又因屬于生產資料而具有經濟上的功能。因為其社會保障功能，所以要求土地分配（即承包）在所有的組織成員內進行，體現了公平的價值；又因為其經濟上的功能，所以要求土地權利的構建應當注意最大限度的發揮土地資源的效益，體現了效率的價值。在當前和今后很長一段時間之內，農民對土地的依賴都不會從根本上得以緩解（雖然會減弱），因此農地的社會保障功能較之于其經濟上的功能應當處于優先考慮的地位，相應的，農地權利體系的構建也就應當更注重于公平原則。受此影響，農地權利體系的構建必須與農村社會保障體系放在一起加以考慮，才不至于顧此而失彼。

4、農地權利體系的構建應當關注權利的保障和救濟

農地權利體系的構建應當關注權利的保障和救濟，對農地權利進行救濟的權利本身也應當屬于農地權利體系的范疇。沒有救濟就沒有權利，同樣，沒有救濟制度的農地權利體系也不能被認為是完整的體系。在農地權利體系構建過程中，應從程序和實體兩個角度分別出發，既要注重一般權利救濟機制在農地權利制度中的運用，又要注重于具有特別性質的農地權利的救濟機制的選擇和創造；既注重于規范化的救濟機制，也要注重于農民在意思自治指導之下的自主糾紛解決機制。另外，對于實踐中出現的對特定農地權利的救濟機制不完善或者救濟機制不足以完成其所負擔的救濟功能之時，應當類型化研究和規定權利的救濟機制。

5、應考慮在立法中加入性別視角，切實保護婦女權益

農民是弱勢群體，農村婦女則又是其中的弱勢群體。在一些地方的農村，村民委員會經常利用所謂村規民約實施侵害婦女權益的行為，這一方面表明對村民自治的界限有加以明確的必要，另一方面也說明在農地權利方面，婦女的權益確實較之于男子更有可能受到侵害。在這方面，其突出的表現就是出嫁女的農地權利很有可能在法律上或者在事實上既不能在娘家也不能在婆家獲得保障。有鑒于此，立法中應當有針對性地提供可操作性的規則。