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一

直至目前，亞歷山大·米克爾約翰（AlexanderMeiklejohn，1872-1964）仍不太為中國學界所熟悉。在作者生活的美國，人們有時稱他為哲學家和教育家。自從他提出一種廣有影響的言論自由理論之后，他更多地被稱為言論自由（或第一修正案）理論家。

但是米克爾約翰確實是以哲學家和教育家的身份和眼光研究言論自由問題的。他出生于蘇格蘭，8歲時隨父母移居美國，據說由于家境非常窮困，好不容易才讀完大學。在他從布朗大學畢業的那一年，由于拿不準是做他喜歡的哲學研究還是當一個會有較多收入的職業運動員，他征求校長的意見。校長先生回答說：“蘇格蘭人或者愛好威士忌或者愛好哲學。既然你不喜歡威士忌，你就自己決定好了”。于是，他留在布朗大學，師從蘇格蘭裔哲學家詹姆斯·塞思研究哲學，1895年獲得哲學碩士學位。并且追隨塞思到康奈爾大學，1897年獲得哲學博士學位。

隨后，米克爾約翰回到布朗大學，開始了他的教育生涯。他任教哲學課程，六年后擢升為邏輯學和形而上學教授。1901年出任布朗大學的院長，一直任職到1912年。其后，他擔任了好幾所大學或學院的領導職務，主持過多項教育改革。其中最著名的一項就是1928年他在威斯康星大學開辦實驗學院。這種學院沒有通常意義上的課程設置，在兩年的學制中第一年研究希臘文明，第二年研究英美文明。這種學習旨在通過對這兩種文明進行深入的、多學科的比較，培養學生理解和處理美國政治和社會問題的能力。在學院中，師生共同生活在一起，以加強交流和了解。這項實驗在當時美國高校中產生了很大的影響，引發了類似學院的誕生。

他自稱是“自由的教師”，意即以教導自由為己任的教師。教導的核心內容就是理解、堅持和推進自由的事業。自由不僅是一個政治問題，而且是社會、人生問題。米克爾約翰的教育名言是“理解即真誠”。對于自由，首先要努力理解它；沒有理解，難以有堅定的信念。所以，教育在培養合格公民方面就可以發揮很大的作用。米克爾約翰在《實驗學院》（TheExperimentalCollege，1932）一書中認為，只有年輕一代在成長的過程中對共有的價值、危險和機會進行了細致、專心和有引導的研究，社會的政治理想和生活目標才能得到實現；表達了他的這種教育思想。他在1923年出版的《自由與學院》（FreedomandtheCollege）一書中，則集中探討了教學、教育與自由之間的關系。他的有關言論自由的名著《言論自由與民主自治》（FreeSpeechandItsRelationtoSelf-government，1948），也不是為了純粹研究的目的，而是為了教育的目的所作的探討。當然這并不妨礙它的學理價值和在言論自由思想史上的地位。

米克爾約翰是美國民權聯盟（ACLU）全國委員會的長期委員，積極參與保護和推進自由的社會活動。由于他對自由事業在理論和實踐上的貢獻，布朗和威斯康星大學都設立了以他的名字命名的講座席位，以邀請有關學者或法律家開辦有關自由和言論自由的講座。美國大學教授協會（AAUP）設立了米克爾約翰自由獎金，以獎勵那些有功于學術自由的高等學校領導。1959年，他獲得羅森伯格獎章；1963年獲得總統自由勛章。二

《言論自由與民主自治》是一本薄薄的小書，初版于1948年。時值美蘇冷戰的初期。美國政府出于對共產主義的恐懼，在國內對于有關的言論活動采取嚴厲的鎮壓措施。當時美國法院在處理言論訟案中信奉一種被稱為“明顯且即刻的危險”（clearandpresentdanger）原則。這一原則最早是聯邦最高法院大法官霍姆斯在Schenckv.UnitedStates一案判決書中提出的。它的主旨是根據在一定的環境下言論表達活動給現實秩序造成危險的性質來決定是否給予法律保護，它把言論自由看作是一種根據結果來衡量的可克減的權利。自1937年Herndonv.Lowry一案后，該原則一直獲得最高法院多數意見的支持。但是這一原則并不能阻止冷戰初期以及麥卡錫主義盛行的50年代政府對于所謂的“危險性言論”的鎮壓行徑。

米克爾約翰在這本書中批評了政府的做法和“明顯且即刻的危險”原則，主張給予一切的政治性言論表達活動以絕對的自由權利。他認為，根據憲法，存在著兩種言論的權利，因此存在著兩種而不是一種對于言論的保障。對于第一種權利，政府無權加以限制；對于第二種權利，政府可以在符合某些條件下加以限制。

美國憲法第一修正案規定“國會不得制定法律……以削減言論自由”，所保障的就是第一種權利。對于第一修正案所保障的言論自由，國會（實際上其他任何公共權力機構）是無權加以限制的。第五修正案所保障的是第二種權利。對于這種權利，政府可以在符合“正當程序”的條件下加以干預。

米克爾約翰進而把言論分為兩種：公言論（publicspeech）和私言論（privatespeech）。所謂公言論就是與統治事務有關、代表人們參與自治過程的言論。私言論就是與統治事務、與自治過程無關的言論。前者受到第一修正案的保護；后者受到第五修正案的保護。

米克爾約翰根據《獨立宣言》和憲法序言，認為美國人之間實際上存在著一個有關自治事務的基本契約。他說，憲法是人民自治的產物。作為一個欲結成政治共同體的人群，人民之間彼此同意，他們是自我統治的，而不受制于外人。他們認為，作為自由人，在政治上是平等的。他們自己制定法律，并決定法律面前人人平等，人人服從法律。他們親自建立政府，因此政府的正當權力來源于被治者的同意。這些合意便是人民之間的基本契約（BasicCompact）。認識這種基本契約，是理解第一修正案的絕對規定的關鍵。

為了幫助人們理解這種絕對自由原則，米克爾約翰訴諸美國歷史上的鄉鎮會議制度。鄉鎮會議就是一種自治的實踐，人們聚集在一起討論和決定有關公共利益的事項。每一個人都可以自由地與會，每一個人都有權利和義務獨立思考、抒發己見、傾聽其他與會者的發言。基本原則就是除了接受議事規程的調整外，言論自由不應受到限制。任何相關的意見，不管是否正確，都可以而且必須有被傾聽的機會。只有這樣，進行自治的人們才可以做出明智的決斷。因此，絕對言論自由的原則不是自然的或理性的抽象法則，而是從公共問題應決定于普遍性投票這一基本契約推導而來的。這就是言論自由的自治理論。

米克爾約翰以這種理論反對美國政府的做法，認為它對于各種“危險性言論”的鎮壓活動違反了憲法第一修正案，是破壞自治原則的不明智舉動。他更以這種理論反對霍姆斯的“明顯且即刻的危險”原則，認為它實際上取消或者用第五修正案取代了第一修正案，不僅破壞自治原則，而且極大地不利于教育適于自治的年輕一代公民。米克爾約翰指出，“明顯且即刻的危險”原則的哲學基礎是一種強調對立和競爭的個人主義；用這種個人主義是無法理解那些團結起來決意自治的人們的自由事業的。而基本契約則體現了一個超越于利益沖突之上的有機的政治共同體所蘊有的共同道德理想。三

《言論自由與民主自治》發表不久，就成為言論自由名著。1961年，米克爾約翰在《最高法院評論》上發表了一篇也很有名的論文：《第一修正案是不打折扣的》，進一步整理原有的思想，并作了一些補充和修正。

在這篇論文中，米克爾約翰首先提出解讀第一修正案的方法，就是要把它放在整個憲法語境中去理解，以使對它的理解與憲法的其他規定和諧一致。他指出，第一修正案與這樣的三個規定關聯尤為密切：序言、第十修正案和第一條第二款。他說，從歷史背景看來，這4條規定不僅關聯密切，而且決定著整部憲法的涵義和結構。他由此得出這樣幾個原則：

（1）所有的統治權力都源于作為一個政治共同體成員的人民，人民是被治者，同時又是統治者。所謂的政治自由并不是無政府的自由，政治自由就是自治。

（2）人民通過憲法創設了立法、司法、行政等從屬性的機構，并賦予它們為進行統治活動所必需的一些特定和有限的權力。

（3）但是人民并沒有將所有的統治權力讓渡出去。第十修正案提到“保留給各州行使，或保留給人民行使”的權力。

（4）第一條第二款規定了一種人民決定由他們直接行使的“保留的權力”：“眾議院由各州人民每兩年選舉產生的眾議員組成。”這就確立了選舉權力；通過這種權力，人民積極地參與到統治自身和各種政治機構的活動之中。

（5）那么，第一修正案的革命性含義就是否認所有的從屬性機構有權削減人民行使選舉權力的自由。

我們注意到，米克爾約翰在一般使用“權利（right）”一詞的地方使用“權力（power）”。人民保有的并不是選舉的權利，而是與立法、行政、司法權力性質相當、但是在效力上高于它們的選舉的權力。米克爾約翰強調，必須區別被治者的“權利”和統治者的“權力”。在這個意義上，“權利法案”這個名稱是不恰當的。準確地說，它應該被稱為“權力和權利法案”。第二到第九修正案旨在限制從屬性機構的權力以便保障作為被治者的人民的私人“權利”；而第一和第十修正案則旨在保障作為統治者的人民的統治“權力”，以免受到作為公仆的從屬性機構的限制。就私人“權利”而言，我們每一個人都可以訴諸“正當的法律程序”的保護。而我們的統治“權力”則與“正當程序”無關。

米克爾約翰就此得出結論：第一修正案并不保障“說話的自由”，它保障的是我們藉此進行“統治”的思想和交流活動的自由；它關注的并不是一種私人權利，而是一種公共權力，一種統治責任。

但是憲法僅僅提到投票是人民的統治活動，這與第一修正案有什么關聯？米克爾約翰認為，在憲法更深的意蘊里，投票只是公民為了實踐判斷的責任所進行的廣泛而分散的一系列活動的外在表達形式。只有當投票者的判斷是明智的、真實的、完整的、基于充分信息的，自治才是真實的和有意義的。做出判斷的責任體現在以下三個方面：作為統治者的我們必須理解國家面臨的問題；我們必須對政治人就這些問題作出的決定進行判斷；我們必須共同設計一些方法，俾使這些決定是明智的和有效用的。這幾個方面的活動皆是有關言論自由的活動。第一修正案的無條件自由正是給予這些活動的。

米克爾約翰對第一修正案的保障范圍作了界定。他曾經在《言論自由與民主自治》里指出，第一修正案僅僅保障與自治事務有關的公言論，并不惠及與自治事務無關的私言論。現在他認為這一范圍有失狹隘。因此，這篇論文擴展了第一修正案的保障范圍。這是一個修正。全面地說來，第一修正案保障以下這些言論表達活動。

首先是公民的言論、出版、和平集會和請愿等活動，只要這些活動有利于自治事業，就不可限制其自由。憲法第六條第一款規定“參議員和眾議員……不得因在各自議院發表的演說或進行的辯論而在任何其他地方受到質問”。第一修正案給予公民的自由和第六條第一款給予他們的政治人的自由是相同的。正如同這些人在行使權的過程中必須是自由的一樣，人民在行使他們的保留權力的過程中也必須是自由的。

其次，“投票”是一個自治的公民對于公共政策做出判斷的正式表達形式，這一自由必須得到絕對的保障。任何從屬性機構都不得施加壓力，告訴公民如何投票或者要求公民匯報是如何投票的；都不得采取強制措施以調查公民的政治信念和政治關系。

最后，在人類的交流活動中，還有許多思想和表達形式有助于增益投票者的知識、智慧和對于人類價值的關懷，有助于增進他們做出明智、客觀判斷的能力。這些活動的自由也是不可限制的。米克爾約翰具體列舉了這樣的四類活動：

（1）教育旨在培養公民的心靈和意志，以使他們獲得智慧、獨立性，進而獲得作為一個自治公民的尊嚴。因此，教育自由是建設一個自由社會的基本要求。

（2）哲學和科學有助于增進公民對于自身和世界的理解，每一個公民都必須不受限制地接觸哲學和科學的成果。

（3）文學和藝術必須得到第一修正案的保障。因為它們有助于培養公民對于人類價值的深刻、豐富的認識和關懷，而公共幸福正是源于這些價值。

（4）對于公共問題作公共的討論，以及有關這些問題的信息和意見的傳播活動，必須享有不受政治人的限制的自由。盡管在表面上是政治人在統治著我們，而在更深的意義上是我們在統治著他們。在我們的統治之上，他們沒有任何的權力；而在他們的統治之上，我們享有主權性質的權力。四

米克爾約翰的理論在言論自由思想史上具有重要的地位。西方學界一般將他的《言論自由與民主自治》與其他兩本論述言論自由的小書《論出版自由》（彌爾頓）和《論宗教寬容》（洛克）相并列。

言論自由是人類社會的根本問題。在人類歷史上，我們可以看到蘇格拉底用他的生命踐行言論自由原則，詩人和文學作品在柏拉圖理想國中的地位；可以看到羅馬教皇御準的禁書目錄和宗教法庭的火刑柱；可以看到伏爾泰愿意誓死捍衛不同意見者的睿智，以及斯賓諾沙關于言論自由之必要性的沉思；可以看到彌爾頓的《論出版自由》和洛克的《論宗教寬容》；可以看到柏克對于第四等級的關注和康德關于“公開運用理性”的要求；可以看到布萊克斯通有關言論問題的普通法規則的總結，JosephPriestley對于普遍寬容的渴望，筆名為Cato、FathorofCandor和Junius的作者關于言論自由寶貴價值的論證；可以看到美洲殖民地期間和獨立戰爭前后漢密爾頓、麥迪遜、杰斐遜關于言論和新聞自由的手稿、書信、短文和小冊子；可以看到密爾關于意見自由的意見，以及霍姆斯“思想的自由市場”的思想。可以說，自由的歷史首先表現為言論自由的歷史，充滿沖突、流血和各種悲劇。人類的思想不斷地思索和探求支持和限制言論自由的理由。但是在米克爾約翰之前，我們看不到像他那樣深刻、生動地闡發言論自由與民主政治之間關系的論述，看不到像他那樣勇敢、決然地導出公言論的絕對自由的論證。他的理論雖然以美國憲法第一修正案為具體分析對象，但是并非沒有普遍的意義。

米克爾約翰的理論當然存在著很多可以批評的地方，有志者可以去分析和討論。但是，在此之后，言論自由的理論家們或者承繼這種理論并加以完善和發展，例如羅伯特·博克（RobertBork）的中立原則和“純粹和明顯的政治性言論”之界定；或者批評這種理論，闡明自己的學說與之不同的命題與重點。無論是貝克（EdwinBaker）的“個人自由”理論，還是巴倫（JeromeBarron）等人的旨在平衡自由與平等之關系的市場失靈觀點，無論是布拉斯（VincentBlasi）的關于“制約權力”價值的解釋，還是愛默生（ThomasEmerson）以“自我實現”為基礎的綜合價值思想，都無法忽視米克爾約翰的理論，并努力通過比較和區別以確立自己著述的創造性。二十世紀后半期美國言論自由學界之所以出現繁花似錦、新說迭出的生動景象，部分原因可以說是米克爾約翰言論自由理論的出現。它打破了霍姆斯思想一統天下的局面，而且本身就引起了一個新話題。桑斯坦恩（CassSunstein）說，米克爾約翰是二十世紀最有影響的言論自由哲學家。這個評價并不為過。

米克爾約翰的理論不僅接受了很多的批評，而且也贏得了很多人——理論界和現實社會中的人——贊同。在米克爾約翰的書出版之前，美國法學者在言論自由問題上幾乎都是霍姆斯主義者，認為“明顯且即刻的危險”原則是一個很好的可行的標準。《言論自由與民主自治》剛發表時，許多學者覺得難以接受。但是隨著時間的推移和由于當時的政治氣候，米克爾約翰的一些主張逐漸獲得了他們中許多人的支持。著名言論自由理論家杰佛（ZechariahChafee）曾經批評米克爾約翰對第一修正案的解釋在政治上是不明智的，在歷史上是缺乏根據的，在司法實踐中是不可操作的。憲政學者弗蘭克（JohnFrank,）也發表書評批評米克爾約翰的理論。但是幾年后，杰佛承認，米克爾約翰在某種意義上是正確的，因為缺少絕對保障的思想和表達自由在現實中已經到了岌岌可危的地步。在《言論自由與民主自治》出版五十周年之際，弗蘭克著文說，五十年代的麥卡錫主義和丹尼斯案的判決使他由一個霍姆斯主義者轉變為米克爾約翰主義者。

米克爾約翰的理論對美國等一些國家的言論法制也產生了很大的影響，成為言論自由制度史上非常值得注意的事件。

在美國1940年代末到1950年代初的許多言論訟案中，被控告散布“危險性”或“顛覆性”言論的被告人往往引用米克爾約翰的理論來為自己辯護，批評政府和法院的做法侵犯人權或違背第一修正案原則。米克爾約翰的許多表述成了名言。

國會也注意到米克爾約翰的理論。1955年，米克爾約翰在參議院憲法權利委員會的聽證會上闡述了自己對于第一修正案的解釋，含蓄地批評了政府對于“危險性”言論的壓制。

米克爾約翰的理論對于法律制度最明顯的影響體現在聯邦最高法院1964年劃時代的紐約時報案判決上。

該案起因是，紐約時報刊登付費廣告，呼吁各界支持馬丁·路德·金和南方民權運動，其中有抨擊某地警察局在1960年阿拉巴馬州種族騷亂中不當行為的言論，部分言論與事實有所出入。當地警察局局長沙利文（Sullivan）以名譽受損為由提起訴訟。阿拉巴馬州法院根據普通法規則判決原告勝訴，紐約時報須賠償五十萬美元。聯邦最高法院在上訴審中一致同意推翻原判，認定公共官員如果不能證明其職務行為的批評者之批評出諸實際惡意（actualmalice），則不能獲得損害賠償。所謂實際惡意即明知為非或不顧真實與否之輕率的心理狀態。這個判決的背景是，最高法院警覺到，案件背后有一股種族勢力欲通過提起名譽侵害訴訟的方式打擊種族歧視的批評者。例如，原告沙利文精心挑選批評者（包括紐約時報和其它四位阿拉巴馬州黑人傳教士）作為被告，意在使阿州法院具有排它性管轄權；陪審團裁定的五十萬元賠償金，是該州法院所判決的一筆最高名譽損害賠款；該州其他一些公職人員包括州長在內都認定紐約時報侵害了他們名譽；在最高法院判決時，針對該報的四項侵害名譽訴訟正在進行之中，請求損害賠償總金額高達二百五十萬美元。盡管傳統的侵害名譽法沒有被歪曲以達此目的，但是阿拉巴馬州當權者正在某種程度上利用這一法律以懲罰紐約時報等南方民權運動的支持者和同情者。最高法院在紐約時報案中的判決以及其他判決意在調整名譽權法制，堵塞這種藉保護名譽之名以行打擊報復之實的做法的途徑。

最高法院判決的法理根據就是米克爾約翰的言論自由的自治理論。布雷南大法官（Brennan,J.）主筆的判決書宣示第一修正案的“核心意旨”，即是使公共官員執行公共權力的行為，接受人民最廣泛的批評；而批評政府是公民的一項崇高義務。判決書表示，對于公共問題作無約束、強而有力、公開的討論是國家對人民所承諾的一項基本原則。另有三名大法官發表協同意見，主張對公言論予以絕對的憲法保障。布萊克（Black,J.）：“我認為，第一和第十四修正案不只是限制各州許可政府官員起訴批評者請求賠償的權力，而是根本上禁止各州行使這種權力”。戈德堡（GoldbergJ.）：“依我之見，憲法第一和第十四修正案賦予公民和報業一種批評官員職務行為的絕對、無條件的特權，而不管這種特權的濫用和過份行使可能帶來什么危害。……這并不是說憲法保護針對政府官員和普通公民的私人行為的侵害名譽言論。純粹針對私人行為的侵害名譽言論與一個自治社會的政治目的沒有關系”。道格拉斯（DouglasJ.）附合上述協同意見。

紐約時報案判決改變了適用幾百年的有關名譽侵害的普通法規則。它作為一個判例，不僅在美國沿用至今，而且在一些國家的誹謗法領域產生很大反響，引發這些國家對傳統誹謗法的反省和改革。另外，紐約時報案判決也對美國法學院的法學教育產生影響。在此之前，誹謗法是侵權行為法的傳統內容，而現在也成了憲法學教科書的組成部分。

判決書發表后，同是言論自由學者的卡爾文（HarryKalven）與米克爾約翰討論對該案判決的意見。已屆92歲高齡的米克爾約翰對卡爾文說，“這是一件值得在大街上載歌載舞以示慶祝的事情”。這一年，米克爾約翰仙逝。他在生命的最后歲月中看到他的理論被付諸實踐，看到自由事業的進展。這對一位言論自由學者來說可能是最值得高興的事情了。注釋：

[1]AlexanderMeiklejohn，FreeSpeechanditsRelationtoSelf-government,Harper&BrothersPublishers,1948。中譯本即將由貴州人民出版社出版。

[2]Schenckv.UnitedStates,249U.S.47(1919)。

[3]Herndonv.Lowry,301U.S.242(1937)。

[4]AlexanderMeiklejohn,"TheFirstAmendmentIsAnAbsolute",TheSupremeCourtReview(1961),pp.245-266.。

[5]有關對米克爾約翰理論的批評意見的簡要總結，可以參見林子儀：《言論自由與出版自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，第29-34頁。

[6]ZechariahChafee,ReviewofAlexanderMeiklejohn’sFreeSpeechandItsRelationtoSelf-government,82HarvardLawReview891-901(1949).

[7]JohnP.Frank,Meiklejohn’sFreeSpeechandItsRelationtoSelf-government,27TexasLawReview405(1949).

[8]Angell,ZechariahChafee,Jr.-IndividualFreedoms,90HarvardLawReview1341(1957).

[9]jurist.law.pitt.edu/lawbooks/pajun98.htm

[10]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.275（1964）。

[11]根據普通法規則，阿州法院判決并無違法之處。有關分析，參見HarryKalven,Jr,TheNewYorktimesCase:ANoteon“TheCentralMeaningofthefirstamendment”,1964SupremeCourtReview194-197；L.Tribe,AmericanConstitutionalLaw(2nded.),NewYork:TheFoundationPress,Inc.,1988，pp.863。

[12]HarryKalven,Jr,TheNewYorktimesCase:ANoteon“TheCentralMeaningofthefirstamendment”,1964SupremeCourtReview200。

[13]有關判決之背景的分析，可參見HarryKalven,Jr,TheNewYorktimesCase:ANoteon“TheCentralMeaningofthefirstamendment”,1964SupremeCourtReview200；法治斌：“論美國妨害名譽法制之憲法意義”，載氏著《人權保障與司法審查》（憲法專論二），臺灣：月旦出版社股份有限公司，1994年，第30-37頁。

[14]HarryKalven,Jr,TheNewYorktimesCase:ANoteon“TheCentralMeaningofthefirstamendment”,1964SupremeCourtReview200,WilliamsBrennan,“TheSupremeCourtandtheMeiklejohninterpretationoftheFirstAmendment”,HarvardLawReview79(1965).

[15]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.275（1964）。

[16]第一修正案本來是約束聯邦權力的，而自1920年起，這種約束透過憲法第十四條修正案亦適用于各州權力。美國憲法第十四條修正案第一款規定：“……任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護”。

[17]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.275（1964）（Black,J.,&DouglasJ.,concurringopinion））

[18]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S,254(1964)(GoldbergJ.&DouglasJ.,concurringopinion)。

[19]NickBraithwaite,TheInternationalLibelHandbook,Butterworth-Heinemann,1995,P.163-164

[20]HarryKalven,Jr,TheNewYorktimesCase:ANoteon“TheCentralMeaningofthefirstamendment