立法社會爭和民間游說和司法解釋互動
前言：本站為你精心整理了立法社會爭和民間游說和司法解釋互動范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。
摘要：前不久，最高人民法院施行關于審理著作權民事糾紛案的司法解釋，對電腦用戶未經許可使用軟件的侵權民事責任，限制在商業使用范圍內，大大縮小了打擊面。這是充分考慮到知識產權保護的國際慣例和國情民意，對新頒《計算機軟件保護條例》的補救，成為社會論爭及其民間游說運作與立法司法良性互動的先例，將促進十六大提出“擴大公民有序的政治參與，保證立法和決策更好地體現人民的意志”，促進我國政治體制改革和憲政民主制度的發展，依法維護最廣大人民的根本利益，意義深遠。本文記述和評說這一過程，反思法治精神和知識產權的基本觀念，以正本清源。
關鍵詞：軟件保護、知識產權、民間游說、憲政民主、反壟斷、法的精神。
第一部分新條例的問題與補救
法律論爭沸沸揚揚
近年來，隨著我國信息產業大發展，在商界和廣大消費者當中，尤其是知識產權的立法司法及學界，對如何保護軟件著作權，議論紛紛，莫衷一是，成為熱點問題。
2002年1月1日起施行的新頒《計算機軟件保護條例》引起社會各界強烈反應。這一經修訂后的新條例，完全取消了1991年的原條例中，對軟件合理使用的規定，即“因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要，對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”。從而，把我國所有的單位和個人，在未經授權非商業合理使用軟件的行為，統統規定為非法，加以處罰。
新條例第17條規定：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”即，只能對軟件本身進行科學研究，成了少數高級研究人員的事了。此外，合理使用則被一刀切的禁止了。即使警察、檢察官、法官、律師經辦涉及軟件案子的取證，也在禁止之例，一些法官對此無所適從。
購買一張正版軟件光盤者，只被授權許可安裝1臺電腦，如果安裝第2臺，即為，未經許可使用的非法侵權，依照新條例第24條：“可以處以貨值金額5倍以下的罰款”（注：一張win98正版軟件光盤價為1980元，如未經授權許可使用，即為所謂“盜版”，可處以9900元罰款;一張Office97價為9760元，罰款可達48800元）。新條例超越了國情，無法實施，必將帶來極大的社會問題，損害廣大人民利益。這也超越了WTO標準，超過了日本等發達國家的軟件保護水平。
其實，電腦用戶使用未經授權的軟件，著作權法并未規定其為侵權行為。考慮到軟件的特性及其著作權人的利益，一些發達國家和地區，以用戶是否直接營利或商業行為，作為侵權標準。我國入世，WTO與貿易有關的知識產權協議（TRIPS協議）規定：“促進對知識產權的充分、有效保護……。承認發展中國家在其域內的法律及條例的實施，享有最高的靈活性。”即為，既要保護知識產權，又要考慮到發展中國家的國情，因地制宜，量力而行，并無強制性。該協議把計算機程序作為文字作品保護，對使用侵權文字作品的讀者或用戶，并不規定其責任，沒有排除人們對軟件的合理使用。
人們廣泛贊成保護軟件著作權，但希望看到這種保護并非僅僅體現為對著作權人利益的單方面保護，反對權利和義務的顯失公平、超越社會公共利益和生產力發展水平的超級保護，更反對有利于著作權人形成壟斷市場勢力，形成不正當競爭格局的保護；人們普遍支持按照世界知識產權公約和WTO相關標準保護軟件的著作權，但反對在缺乏足夠權威的、公開的、廣泛的論證基礎上，超越發達國家的保護水平、超越國際法準則和國際慣例，對軟件著作權保護的錯誤估計和錯誤決策。這將極大削弱我國發展軟件產業的空間和能力，極大地誤導社會輿論和公眾判斷、極大地有利于加強某些已經處于不合理壟斷地位的外國軟件商的壟斷強勢，極大地拉大窮國與富國家在軟件領域的總體發展水平。這種超世界水平保護狀況的形成，損害廣大消費者利益，阻礙我國信息化進程。
2002年3月，全國人大和政協九屆五次會議期間，兩會代表委員在分別提交的要求修改新頒《計算機軟件保護條例》的議案和提案。①
立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失誤在所難免，是一個需要不斷認識、論爭、修改，逐步完善的過程。近年來，社會各界和兩會代表委員，對法律立改廢的要求增多了。但對新頒法律法規的積極討論評說，及時反映社情民意，依法行使其參政議政、議立法的權力，在議案和提案中提出修改意見，尚屬首次。他們提出改進政府工作的建議和意見更明確具體了，對政府的監督作用提高了。無論其結果怎樣，這都是全國人大和政協九屆五次會議的一個新突破，成為十屆全國人大和政協的新起點，兩會在我國民主政治生活中的地位和作用已日益重要。
新條例的兩難困境
在廣大人民奔向信息化的進程中，我國軟件市場的民眾需求十分巨大。由于正版軟件的壟斷暴利價格之高，人們大都難以承受，只能使用未經授權且價廉質次的所謂盜版軟件，使其應運而生，成為人們的消費主流。
2001年底以來，為所謂的按照入世要求，全國各地大力貫徹執行新條例，各級工商行政、新聞出版、公安等部門，投以大量人力物力，有的與微軟等軟件外商聯手，連連采取聲勢浩大的嚴厲打擊盜版軟件的專項行動，查處銷毀各種軟件光盤數以千百萬張，罰款更是高得驚人。被查到使用未經授權軟件的企業，均被重罰幾十萬元至上千萬元，有的甚至被罰得傾家蕩產，瀕臨破產，關門大吉。
在長期的嚴打高壓威懾下，2002年全年，筆者多次深入京滬兩地商業鬧市暗訪，那里的盜版軟件市場盡管有時忽冷忽熱，但仍一片繁榮，各種花色品種應有盡有，深受人們歡迎，其價格從原來的每張10元降為5元，還包退換。盜版商販們對付執法人員的辦法層出不窮，反偵察和反打擊的能力逐漸提高。
北京的一所重點高校圖書館供師生使用的500臺電腦，都未正版化。每臺電腦內的軟件均有十幾種，其中有Win98、Office2000、Office97，其正版價分別為1980元、3990元、9760元，僅前兩個軟件的正版化就得6000元，共需300萬元；而那里的電腦大都是舊的奔1、奔2型，每臺價值僅為500-1000元，正版軟件已超過了電腦硬件價格。管理人員十分憂慮地告訴筆者：“正版化所需數百萬元已申請，因教育經費一向緊張，也不知何時才能落實；又見社會上不斷嚴打的風聲很緊，更不知微軟人員或執法人員什么時候從天而降。”（注：如依照新條例第24條，可對該圖書館罰款2000萬元）。師生們因無購買正版軟件的經濟能力，對未經授權的所謂盜版軟件照用不誤；對打擊盜版置若罔聞，不屑一顧。教育是立國之本，可以想到，北京乃至全國，又有多少大中小學無力面對新條例所要求的每臺電腦必須所謂正版化的巨額資金啊。
新條例實施一年來，各種觀點和做法反差之大，使人無所適從，趨于混亂。面對全民使用未經授權軟件的大海，實際打擊僅掛一漏萬，屢禁不止。新條例在執行中陷入十分尷尬的兩難境地，成為一種新的法律虛無現象。清代思想家沈家本指出：“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行。”在十六大上引用古人曰：“法令行則國治，法令弛則國亂”。然今日卻是“新條例行，則社會亂”，問題似乎更為嚴重了。我國法治建設的得失與否，事關國家的長治久安，人民的安居樂業，社會主義事業的興衰成敗。
在我國入世和加強法治之際，法律界不少人急功近利趕時尚，對入世一邊倒，迎合遷就外商對經濟利益的過分要求，對其軟件版權實行超世界水平，超WTO、超經濟規律、超國情國力的保護，使其攫取壟斷暴利，然我國最廣人民的根本利益卻被忽視。人民的利益是最高的法律，我們的立法司法執法，應向弱勢群體傾斜，而非強勢群體，造成社會矛盾激化。法治建設只能以是否有利于發展社會生產力，增強綜合國力，提高人民生活水平為唯一標準。
合理的司法解釋
2002年10月15日，最高人民法院施行《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第21條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規定承擔民事責任。”即，對電腦用戶未經許可使用軟件的侵權民事責任，限制在商業使用的范圍內，大大縮小打擊面，可以使廣大單位和個人在教育、科研、公務等非商業活動中，合理使用未經授權的軟件，不用擔心會被微軟等外商及其律師告上法庭了。
由于司法解釋的效力僅限于法院系統的審判工作，法官對非商業使用未經授權軟件的電腦用戶，不追究其民事責任。即為，對違反新條例的所謂“違法行為”不予追究。但卻并未使這一合理使用軟件的行為本身合法化，仍為合理不合法，并未制止政府有關部門依照新條例，嚴厲打擊非商業合理使用軟件的用戶，也就并未真正消除廣大單位和個人的后顧之憂。盡管該司法解釋對有關執法部門的打擊行為并無約束力，但是被處罰的非商業合理使用軟件的用戶如果不服，可以打官司，行政訴訟民告官。法官應依照該司法解釋，不追究非商業合理使用者的民事責任，維護用戶的權益。這使我國的軟件保護在立法上開始趨于合理。
司法解釋的專業性很強，只有專業司法人員才能真正掌握。這一有利于大眾的司法信息，一般不被人們所了解，故使非商業合理使用者一旦被查處，也就未能以此來維權。有人認為，該司法解釋很微妙，只能在訴訟中掌握，不能宣傳。更有人認為，如不把其意義廣而告之，還不如沒有這一司法解釋呢。為此，筆者撰寫此文加以解說和評論，增加透明度，使得縮小打擊面能給民眾帶來實惠。如果該司法解釋只能意會而不能言傳，則成了法官、律師、官員口袋里的法規，不僅失卻了對公眾的巨大意義，在處理這類案件中，還容易引起官官相護，黑箱作業，權錢交易等腐敗現象。對此，律師應有所作為，要改變目前律師熱衷于維護外商的利益，轉而努力維護本國公民和法人的權益。其實，國人更需要法律服務，其市場需求要比外商的法律服務需求大得多。
司法解釋是法院在審判過程中，對法官如何具體適用法律法規所作的解釋。最高人民法院的司法解釋，地方各級法院遵照執行。這是對立法的補充和完善。
2002年12月3日，最高人民法院關于審理反傾銷、反補貼的兩個司法解釋，法院開始行使對國務院主管部門反傾銷、反補貼的行政行為，進行司法審查的新的重要職責。范圍是，不服國務院主管部門作出的反傾銷、反補貼的終裁決定等行政案件，這將有力促進法治建設。
繼續呼吁修改新條例
對不適當的行政法規，我國現階段的法院只能在審判中不予支持，實際擱置，但卻無權撤消；只能解決行政執法中的問題，卻解決不了行政立法中的問題（注：在立法、司法、行政三權分立的美國，法院可以撤消國會或政府的法律法規）。為避免新條例與司法解釋之間的矛盾，避免執法官員與法官之間的扯皮與沖突或者勾結，更為避免電腦用戶為維權而興訟的勞民傷財，維護我國法治的統一性和嚴肅性，亟待進一步修改完善《計算機軟件保護條例》和《著作權法》。
為此，繼2001年12月的呼吁之后，我們再次建議：
1，修改上述法律法規，參照這一司法解釋，把對未經授權使用軟件的打擊，限定在商業使用范圍內；
2，即使打擊商業使用者，由于對其處以巨額罰款嚴重違背價值規律，理應降低打擊力度和處罰數額；
3，制止微軟的壟斷暴利價，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。
社會論爭補救立法
在新條例出臺前夕，不少學者和網民反對軟件的超世界水平保護。新條例后，人們繼續反對，社會論爭又升級。這是我國立法史上首次對新頒法律法規敢于說“不”的社會大論戰。一批有識之士為民請命，上下求索，持之以恒，使這一始于民間，事關國計民生的廣泛爭論所產生的憂患意識成為兩會的議案和提案，又被法院采納到司法解釋之中，從而可以緩解這一社會問題，使立法的失誤得以一些補救。正如美國法學界的一句格言，法學者的觀點，如被法官采納，則達到了最高境界。
立法產生于公理，公理來自于民意。法治要體現社會的公平、公正和效率，體現合情合理的社會關系，體現人民的意志。維護最廣大人民的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進社會進步，才是法治的真諦。立法追求社會的普遍公正，司法追求社會的個案公正。只有努力減少立法的失誤和偏差，才可能達到司法個案的普遍公正。
立法是對人們的權利和義務的認可、分配與再分配，規范人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團的要求得以兼容、協調、均衡。立法必須防止保護部門利益，防止偏面遷就外商的過度要求，避免向各種強勢利益群體傾斜。
一項不適當的甚至是錯誤的政策出臺，可能產生很大的社會危害，一著不慎滿盤皆輸，50年來的教訓多多；同理，一項不適當的立法，也會造成很大損失。由于法律法規是以國家機器的強制力保證執行的，牽一發而動全身，立法的失誤在某些方面所造成的社會危害和損失可能要比政策失誤更為嚴重。現在，立法、執法、司法所面臨的各種事關全局的大問題，比以往任何時候更加需要民主與科學的決策，而且其決策的復雜性和難度大大增強，亟待加快法律的立改廢，提高對社會經濟生活的應變和調控能力，形成糾錯機制。
近年來，法院和檢察院積極推行錯案追究制度，取得成效。圍繞入世，各級人大、政府及其有關部門、法院和檢察院等加速了法規清理，及時廢止了不少已經過時或不合時宜的法律法規，但對新頒或實施不久的法律法規中的問題，鮮有糾錯的先例。有關部門往往熱衷參與立法，包括從中爭得本部門的某些利益。但對法在實施中發生的問題卻無人問津，放任自流，將錯就錯，任其長期反作用于經濟生活，貽害無窮，應該引起各方關注。
立法的反思
改革開放以來，我國的法律體系已初步形成，社會生活的各個方面均已有法可依。同時，立法中存在的問題也日益突出。例如，片面保護某些利益集團或行業及部門的利益，法規沖擊法律，子法先于母法，規章勝過法律法規等。不少部門習慣于凡有領導人講話，就不去適用法規規章；凡有部門規章，就不去適用行政法規；凡有行政法規，就不去適用法律等執法司法中的倒置現象，造成某些混亂。立法中的問題亦是一個主要原因，亟待加以規范和提高。
2000年3月，全國人大通過《立法法》，這是規范我國的法律制度，保障和發展社會主義民主的重要法律。第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”第6條：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務。”第58條：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”
2000年6月，《國務院關于貫徹實施立法法的通知》規定：“起草法律、法規、規章，要從國家整體利益出發，從人民的根本利益出發，關鍵是要把維護最大多數人民的最大利益作為出發點和落腳點。要堅持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動。要從我國處于社會主義初級階段這個最大的實際出發。”
2002年1月1日起施行的國務院《行政法規制定程序條例》，第12條規定：“起草行政法規，應當深入調查研究，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第20條：“深入基層實地調查研究，聽取基層有關機關、組織和公民的意見。”第22條：“直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法制機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。”
綜上所述，是對我國20年來立法工作經驗教訓的總結，十分明確具體，使立法也能像司法那樣有法可依，有章可循。要依法維護最廣大人民的根本利益，立法就必須民主化、科學化、規范化。如今，立法只要依法進行，其失誤和偏差則可以避免。這是搞好立法的法律保障，是我國立法領域在新世紀開天辟地的大事。
反思造成新條例立法失誤的原因，為撰寫此文，筆者仔細讀了這3個如此重要的法律法規，驚愕地發現，新條例的起草、制定，并未依法進行，也未按照《關于貫徹實施立法法的通知》中，不惜重復使用最高級的詞來強調的立法要求去做。
尤為戲劇性的是，《行政法規制定程序條例》是2001年11月16日國務院第321號令，先于《計算機軟件保護條例》的12月20日國務院第339號令。前者先于后者34天，后者自當嚴格遵照前者的要求來立法。但從兩者同時于1月1日起生效來看，前者對后者尚未產生法律效力，兩者并行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前施行的《立法法》和《國務院實施立法法的通知》使《計算機軟件保護條例》等任何行政法規的起草工作，都必須無條件地依法進行。但其結果卻未能遵照執行，造成立法的某些失誤，使人扼腕嘆息。這與憲法精神也是相悖的。②
可見，從有法可依到有法必依的過程十分艱難曲折，路漫漫其修遠兮，這在立法領域和司法領域均為如此。況且，依法立法才剛開始，尚無監督制約機制，要比依法司法更難落實。但是，如果連立法工作都不依法進行，還怎么指望司法工作能依法進行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源頭上出了問題，則一發不可收拾，嗚乎哀哉。
80年代，在五屆和六屆全國人大常委會的歷次立法會議上，當代我國法治建設的開拓者彭真委員長一再告誡大家：“立法的關鍵在于執行”。當時，俞梅蓀在國務院經濟法規研究中心從事立法工作，多次在會場上聆聽彭真講話，不甚理解，時至今日才越來越痛感其真知灼見，發人深省。偉大導師列寧曾說，法不執行，如同空氣抖動，成為一紙空文。
民間游說運作
立法事關社會各種權利和資源的分配與再分配，千百年來統治者一般不允許不希望百姓參與，已形成傳統，人們大都沒有機會和興趣參與立法。上世紀后20年，我國的立法從無到有，發展迅速。過去的立法工作是官方的、不公開、不透明。后來，允許人們參與討論，對憲法、企業法、破產法、刑法、刑訴法等一些重要法律草案，提出意見和建議，專利法草案等還征求外國專家的意見，立法開始民主化。由于法律法規是由國家機器強制執行的，一旦，全社會必須無條件遵守執行，不能說“不”。如果誰“膽敢公然反對”新頒法律法規，則大逆不道，要冒很大風險，甚至要比違反四項基本原則更甚，問題就嚴重了。
1999年6月，方興東、王俊秀兩位青年學子合著《起來――挑戰微軟“霸權”》一書出版。3年前，在我國大力發展知識產權制度之際，民間的憂患之士就開始了反對微軟的知識霸權和壟斷暴利的吶喊。由于人微言輕，不被官方和主流學界理會，成為另類聲音。殊不知維護本國利益才是國家的主流，才是官員和學者的基本職責和使命，這更是對我國新興的知識產權法律界的一大挑戰。③
2001年12月12日，我國正式入世的那天晚上，盡管舉國上下自我國被批準入世的數月以來仍有不少人在歡慶，卻有來自各地的IT業和經濟與法律界的20多位青年學者自發來京聚首，探討即將出臺的新條例將造成的社會危害，表示極大的憂慮和反對。
12月24日，新條例出臺前夕，14位中青年學者聯名發出《合理保護軟件知識產權呼吁書》，強烈呼吁立法部門立即停止新條例出臺，摒棄對軟件著作權的超世界水平保護，建議有關部門會同人大代表、消費者代表召開立法聽證會。刊載在當日《21世紀經濟報道》和新浪網科技時代版。該網站同時刊載了這些學者分別為此專稿20余萬字的系列文章，從不同角度探討如何建立符合國際標準和國情的軟件保護制度，在網絡和各種媒體廣為傳播，因牽涉廣大民眾切身利益，好評如潮，網民們參與討論，積極踴躍。還得到前輩法學家張思之、郭道暉先生的熱情支持。④
12月28日，新華社全文播發新條例，且于3日后生效（注：1991年6月的原《計算機軟件保護條例》在4個月后生效。）不知是有人反對而加速了新條例的出臺，還是立法部門對民意的不屑一顧，抑或是民間強烈的反對聲浪根本傳遞不上去。《行政法規制定程序條例》第29條：“行政法規應當自公布之日起30日后施行；但是，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規施行的，可以自公布之日起施行。”此條例成了“不立即施行將有礙行政法規施行”。新條例如此迅即生效，看來越是嚴厲苛刻且有爭議的法規，來勢則越是迅猛。新一輪的嚴打盜版專項行動在全國如火如荼，人們措手不及。政府投以大量人力物力，把來源于納稅人血汗匯集而成的國家強大的專政機器所產生的巨大強制力，轉而用于擴大社會的打擊面，被打擊的卻又大都是納稅人，政府的有限資源，投入使用得實在不是地方啊！（公務員之家版權所有）
