前言：本站為你精心整理了自由貿易改革開放論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、立法者要更新觀念和積極行使權力

1.更新觀念我國全國人大及其常委會在立法適應改革開放問題上的態度比較消極，導致立法長期滯后于社會發展的客觀需要。出現這種情況，與最高立法機關對相關憲法和法律中的觀念滯后有關。為此有必要確立能動性法治觀。樹立這一觀念，是由我們處在一個風險高發時代的客觀現實所決定的。法治原則要求政府依法作為。傳統的法治觀要求行政機關只能嚴格依照議會制定的法律行為，這種情況早已被“行政國”所面臨的嚴酷現實所打破。由于處于錯綜復雜的風險社會之下，法治必須是能動的，即法治必須使得權力有活力，能夠有效地行使；不能因為強調法治而導致國家權力特別是行政權無所作為。法治原則有很多具體內容，以法律保留原則為例，可以說，風險社會背景下要想使政府有所作為，不可能強調事事必須依據狹義的法律，否則沒有法律政府不得作為，就根本無法適應社會發展的要求。能動的法治觀是要確保國家機關有活力應對各種社會需求和社會風險的法治觀。一方面要使權力行使特別是行政權的行使有靈活性；另一方面，要有有效的控制機制，防止行政權篡奪立法權，甚至擺脫立法和司法監督。檢視我國能動法治原則實施現狀可以發現：第一，我國《立法法》確立了能動的法治原則。根據《立法法》規定，除了四種情形實行絕對法律保留外，其他一些領域實行相對法律保留原則，即全國人大及其常委會可以授權國務院制定行政法規，這符合能動的法治原則的要求。第二，能動的法治原則還要求，對于立法機關授權決定、對行政機關依據授權決定制定法規的行為都應該有有效的監督措施，否則授權決定和根據授權決定制定的行政法規都有可能失控。在自由貿易試驗區問題上，只有堅持能動性法治觀，才能適應形勢發展的需要。如果按照嚴格的法治原則來說，由于全國人大及其常委會沒有專門就自貿試驗區進行立法，也沒有授權市行使變通性立法權，市幾乎無法開展實質性的改革開放工作。要打破這個困境，全國人大及其常委會應當積極立法、修改或者廢除法律；積極行使授權，授予國務院和地方人大及其常委會開展改革開放試點工作，并督促國務院和地方人大及其常委會開展改革開放試點工作。

2.積極行使各項法定權力積極行使立法權。在中央已經明確設立中國自由貿易試驗區的前提下，全國人大常委會應當及時跟進，制定相應的法律，為此項工作的順利開展提供立法依據。在我們沒有這方面成功立法經驗的情況下，可以制定框架性立法，確立開展此項工作的原則。換言之，我們不必拘泥于制定完整詳細的法律。在德國、法國，憲法法院和憲法委員會早就確立，為了適應形勢發展的要求，立法機關的立法不必過于詳細，可以制定框架性立法，而操作性的規范可以授權行政機關制定，這也是權力運行更專業化和科學化的要求。比如，全國人大常委會可以制定簡易的《中國自由貿易試驗區暫行法》，就涉及的主要問題作出規定。如根據憲法相關原則制定該法律；授權市人大及其常委會、市政府根據憲法、法律、行政法規和國務院決定開展相關工作；授權市人大及其常委會在不違反憲法、不抵觸法律和行政法規基本原則的情況下，適當制定改革開放必需的相關創制性規則，即其基本規則可以與法律和行政法規不一致，但不得違反法律和行政法規的基本原則；規定市人大及其常委會制定的相關適用于自由貿易試驗區的法規向全國人大及其常委會備案；規定行政機關在行使權力過程中，對于權力交叉和沖突，要遵循功能最適當原則來化解矛盾；法院在審理涉及自貿試驗區案件時，強調其適用的規則要符合世界貿易規則，要按照最有利于自由貿易試驗區改革開放事業發展的原則審理相關案件等。中共十八屆三中全會決定提出：“在推進現有試點基礎上，選擇若干具備條件地方發展自由貿易園（港）區?！边@說明，下一步還要在其他地方開展此項工作。既然如此，就應當立法先行，盡快制定這方面的框架性立法，積極行使憲法和法律解釋權，以解決法律法規滯后的問題，在中國自貿試驗區改革開放這個問題上也是如此，有一些問題可以通過全國人大常委會解釋憲法和法律即可以解決。積極行使好憲法和法律監督權。我國憲法和法律授權全國人大及其常委會行使憲法和法律監督權，但此項職權很少獲得行使。目前制約全國人大及其常委會授權市行使變通性立法權的一個重要原因是擔心此種權力的行使失控。這種擔心根本沒有必要，只要全國人大及其常委會依法行使好監督權，中國自貿試驗區改革開放試點工作就不可能失控。

二、積極作出授權決定并監督獲得授權者

1.市變通立法權的含義和限度市要承擔起中央施加的組織和領導中國自由貿易試驗區改革開放的試點任務，必須允許市人大及其常委會行使默示性的、類似于經濟特區人大及其常委會制定特區法規的變通性立法權；允許市人民政府行使類似于經濟特區人民政府制定特區規章的權力。前者可以稱之為自由貿易試驗區法規的變通立法權，后者可以稱之為自由貿易試驗區規章的變通立法權。提出這一主張的理據有二。同等重要性原則。自貿區承擔的任務的難度、重要性遠遠超出四個經濟特區承擔的改革創新的任務，但是就其改革開放的任務創新度、合法程度來說，可以按照“同等重要性原則”來加以處理。即市承擔的組織領導自由貿易試驗區工作的任務與我國經濟特區任務和難度類似，因此市應當享有類似的權力。我國經濟特區地方的人大及其常委會有權制定的特區法規權力須符合的條件是：“根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規”?！读⒎ǚā穭t明確規定：“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定”?，F在經國務院批準成立自貿試驗區，其重要性和難度完全超出了經濟特區，按理說，也應當享有同等重要的適當的立法變通權，即市人大及其常委會制定的自貿試驗區法規只要符合憲法，不違反法律和行政法規的基本原則，即符合法治原則。自貿試驗區的法規可以對法律和行政法規的某些具體規則進行適當變通。市人民政府則享有制定與其承擔功能相適應的制定自貿試驗區規章的權力。這是目前為止，可能實現設立自由貿易試驗區任務的主要途徑。否則，將無法完成中央要求其承擔的使命。按照功能最適當原則決定這種立法權的限度。市具體組織和領導自貿試驗區的改革開放工作，這是中央政府明確規定的，自由貿易試驗區的目的和任務也決定了市人大及其常委會、市政府有權行使與其承擔的功能相適應的立法權。運用國家機關的功能或者任務、目的來論證國家機關享有某種職權是解釋憲法的重要方法。這一點在美國最高法院解釋憲法模糊條款時經常采用。這一方法可以用來幫助我們理解自由貿易試驗區的地方立法權。美國聯邦最高法院有時從憲法的相關詞語中解決立法機關權力不足的問題。聯邦憲法第1條第8款規定：國會擁有下列權力：“……制定為執行以上各項權力和依據本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的其他一切權力所必需的與適當的法律?！边@里的“必需與適當”條款是聯邦政府擴張權力的關鍵，聯邦最高法院承認聯邦享有憲法沒有明確列舉的默示性權力。這種爭論始于1791年聯邦第一銀行的成立。在聯邦政府是否享有含蓄默示權以設立國家銀行的爭論中，聯邦派獲得了初步勝利，國家銀行也于1791年依法成立開業，但兩派間對于此一問題的歧見，卻并未因第一銀行既經設立的事實而消除。在麥卡洛克訴馬里蘭案中，馬歇爾大法官說：“如果目的是合法的，并且是在憲法規定的范圍之內，如果一切手段都是適當的，并且完全是與目的相適應的，那么，這些手段就不是憲法所禁止的，而是與憲法條文和精神相符合的，因而是合憲的。”美國最高法院解釋方法給我們的一個啟發是：憲法授予國家機關實施某項行為的目的合憲，那么與達成此項目的的方法和手段也是合憲的，否則目的只能淪為空談；再者，憲法在授予國家機關某項權力意圖實現某一目的的同時，也意味著授予該國家機關實現此項目的的方法，在沒有明確規定實現某一目的的手段時，應當通過解釋使之獲得合法的手段。憲法或者法律中授予的權力本身不是目的，獲得授權的目的是為了使相關國家機關勝任憲法法律給其施加的功能和職責。在憲法和法律（或者通過相關的決定）只給國家機關施加某項功能或者職責，而沒有授予與其功能或者職責相適應的權力的情況下，國家機關沒有權力放棄這種功能或者責任，但可以通過解釋憲法或者法律來彌補其缺乏的權力。以此方法來考查自由貿易試驗區的立法權，現在通過全國人大常委會變通法律執行權的部分授予，以及國務院授權成立試驗區及批準《方案》，給市施加了具體組織領導自由貿易試驗區改革開放試點的功能，這些功能和職責、目的的實現需要相應的手段，這個手段就是市享有變通立法權，否則不可能依靠權力嚴重不足的地方國家機關去實施如此重要的任務。

2.功能適當原則中央明示或者默示性授予市行使變通性立法權符合功能最適當原則。功能適當原則是國家機關設置和權力科學配置的要求，其基本要求包括：堅持職權與職責（功能）相一致的原則，配置職權或者職責；當憲法或者法律把某種權力配置給國家機關時，務必將該種權力配置給最有能力勝任此項工作的國家機關，或者按照最能適合某項功能或職責的要求組建和設立相應的國家機關，配置其相應的職權；在有若干個國家機關從事某個職責或者功能時，務必允許或者支持最有能力履行此項功能的國家機關行使與該功能相適應的職權?？傊?，要使權力符合職責（或功能）的要求，要使每一種權力獲得最充分的實施。功能適當原則來源于德國憲法法院對三權分立原則的解釋，是一項判斷由哪一個國家機關行使某一種職權更為合適的技術性規則。功能適當原則產生于對權力分立作功能主義的解釋和適用。學者認為，對于權力分立原則的理解，若單純拘泥在分割權力，則恐將造成權力間無法互相作用與協調依存的結果，若此，則勢將失去吾人所以需要權力分立原則之借限制政府權力以保障人民權利的初衷。因此，對權力分立原則就國家權力的行使在功能與組織上分權及制衡的理解，在此情形下，業由傳統上強調之“組織的權力分立”進展為今日所論及的“功能的權力分立”?！肮δ艿臋嗔Ψ至ⅰ笔侵?，就國家權力的行使在功能與組織上劃分的依據，是以各該事務于自身的組成結構及決定程序等各層面均具最佳條件者作為判斷的標準；據此，各政府部門在以功能的權力分立作為劃分標準下所享有的職權，均有其核心功能，而這些核心功能不應受到來自其他政府部門的干擾、逾越及侵犯，否則，即違反了在權力分立原則下所謂“合乎機關結構之功能分配”的規范要求。在功能主義者看來，國家權力的分立不能僅從形式上考查其是否存在權力劃分，即使從形式上看國家機關之間的權力有混合的現象，也并不必然違反權力分立原則。事實上，各種國家機關的權力都允許存在一定程度的交叉，正是基于功能主義的判斷。德國聯邦憲法法院在1984年以后以“功能適當”的方法來解釋分權制衡原則。在1984年導彈部署判決中，聯邦憲法法院首次明確從“功能適當”觀點詮釋權力分立原則。本案源于聯邦政府未經聯邦議會事先以立法方式表示同意，就同意美軍在西德境內部署核子中程導彈，引發是否侵犯國會權限的憲法爭議。經聯邦議會綠黨黨團于1983年底向聯邦憲法法院提起憲法訴訟，1984年年底法院判決認定聯邦政府并不違憲?？梢姡@一原則能夠解決權力分立原則規范性標準不足的缺失，以便于在國家權力發生沖突場合，提供一套更具體、更具操作可能性的判準；這一原則主要解決權力科學性問題，即在確定權力歸誰行使問題時，不能主觀地、想當然地確立，而按照最有能力勝任的原則確立行使者。這一原則也在其他國家和地區獲得承認。美國最高法院采用功能主義解釋方法解釋三權分立原則，日本的分權理論和實踐也注意功能主義的方法適用于分權制衡原則的解釋，對于一些把傳統上的司法權授予行政機關行使的立將三權分立解釋為功能適當原則的重大意義在于：將原來主要表現為階級斗爭意識形態意義上的政治性原則（比如把三權分立原則作為資本主義國家的本質制度，把民主集中制作為社會主義國家的本質制度）轉變為可以衡量和技術化的權力配置和國家機關設立調整的原則，這一轉變為國家治理體系的現代化和科學化提供了技術性條件；按照功能最適當原則設立國家機關和配置國家權力，能夠確保國家機關權力配置和運行的可行性和科學性?？傊δ茏钸m當原則是一項技術性法規，有利于國家機關遵循權力自身的規律去設立國家機關和配置國家權力。我國憲法解釋者沒有解釋過權力配置問題，根據我國憲法第3條規定，民主集中制是我國國家機構組織和活動的基本原則，是人民代表大會制度的基本原則。如果按照科學性原則來考慮人民代表大會制度的權力配置要求，功能最適當原則也是可以適用的。因為，人民通過憲法設立了國家機關，每一個國家機關有相應的職責或者功能，同時配置給相應的權力，所配置的權力應當與憲法施加的職責功能是相適應的。全國人大及其常委會作為最高國家權力機關，應當積極立法，給每一個在憲法上承擔相應職責的國家機關配置與其職責功能相適應的權力，否則相關國家機關就難以勝任其法定職責。就中國自由貿易試驗區來說，中央已經明確授予市人民政府來開展相關改革開放的試點工作，那么全國人大及其常委會就應當通過立法或者授權等方式，使之能享有與此履行此項職責相適應的相關權力，否則有違職責職權相一致的原則，相關國家機關也難以完成其職責。如前所述，全國人大及其常委會至今沒有制定過嚴格意義上的法律來為市具體開展自由貿易試驗工作提供法定依據，完全應當依據憲法規定授權市行使相關立法權來具體開展此項工作。這也是十八屆四中全會決定提出的要求：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。”按照中國自由貿易試驗區承擔的職責和功能，全國人大及其常委會應當授予市人大及其常委會制定變通性自貿試驗區的法規，授權市人民政府制定試驗區性的規章。這不是主觀上的爭權要求，而是中央施加給其開展自由貿易試驗區改革開放試點的工作職責使然。再者，這種主張也有憲法支持。

3.市有權行使地方變通立法權的憲法理據我國有多項憲法原則可以為市開展自貿區改革開放提供憲法層次的依據。自貿區改革開放試點工作要堅持法治原則、市場化原則、充分發揮地方積極性和主動性原則。借鑒其他國家和地區的經驗，這三個原則可以給自貿區建設立法權力不足找到出路。法治原則。我國憲法第5條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！薄皣揖S護社會主義法制的統一和尊嚴?！薄耙磺袊覚C關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！鄙鲜黾礊榉ㄖ卧瓌t。如前所說，要用能動的法治觀去解讀這一原則。法治原則經歷了嚴格的規則主義到能動性主義的轉變。現代社會發展的快速性、事務的復雜多樣性要求，憲法和法律授予國家機關足夠應付社會需要的裁量權，如果把法治原則僅僅理解為把權力管住管死而不能有效地發揮作用，很顯然不能適應形勢發展的要求，也違背法治原則的精神?，F代社會需要的法治原則，更強調要求國家機關積極行使權力，實現民眾的權益。將這一原則適用于考查自貿試驗區改革開放工作也是如此，法治原則要給地方開展改革開放工作提供充分的依據，而不是讓地方無所作為市場經濟原則。憲法第15條規定：“國家實行社會主義市場經濟。”憲法序言規定：“堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家?！边@里的改革開放和市場經濟都是我國現代化建設的方針。改革開放必然突破現行一些滯后的法律法規；市場經濟則要求按照市場自身發展規律去組織發展世貿試驗區建設。沒有符合市場經濟原則的改革創新權力，就無法按照世貿規則去運作投資貿易、金融等各項制度。這一原則也給市行使相應的突破某些法律法規制約提供了客觀需要的依據。憲法第3條規定了充分發揮地方積極性、主動性原則。其第3款規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”自貿試驗區改革開放工作本質上屬于中央事務，但是其具體承擔者則是市，這就涉及到中央與地方權力關系問題。市要想有效地履行此項職責，必然要突破現行一些中央法律法規設定的機制和體制。如果說我國過去很長時間過分強調“中央的統一領導”，過分集權于中央，導致地方的活力沒有被激活，那么自貿試驗區則為未來地方活力的充分展示提供了難得的機遇。我國的經驗教訓也已經表明，忽視地方的積極性、主動性，試圖把所有大權壟斷在中央，那是違反權力自身運行規律的，也不利于地方的發展，更無法促使整個國家的發展。從國外來看也不例外，單一制國家在處理中央和地方關系上也經過了一個發展過程，由原來的中央完全控制地方，發展到由地方享有相對獨立的地方自治立法權。有些權力并非需要憲法和法律的明示性授予，而應當根據法律要實現的功能來進行理解。有關中央與地方關系的理解，我國學界和實務界都有一種根深蒂固的認識：我們是單一制國家，地方的所有權力都是中央授予的。筆者認為這個說法是錯誤的。單一制國家的中央并不能壟斷所有的權力。比如憲法第100條授權省、直轄市的人大及其常委會制定地方性法規的權力，不是中央授予的，而是人民通過憲法授予的。如果把單一制理解為地方權力都是由中央授予的，中央就可以隨時收回地方的所有權力，那么可想而知，憲法第3條中的“地方的主動性、積極性的原則”就將落空。即使是憲法沒有明確規定由地方行使的權力，也不能簡單地得出結論這些權力一定屬于中央，因為有些地方性權力在憲法或者法律中沒有作出明確的規定，屬于默示性權力。對地方權力的理解過去過于強調中央掌握“剩余權力”，現代法治則強調中央權力并非完全掌握全部“剩余權力”。地方也有某些默示性權力。憲法和法律對于地方權力的規定并非是完全的列舉，憲法和法律中對地方權力的規定通常列舉的多是功能性、目的性和職責性權力，而對于手段性、配套性、職權性權力通常不加以規定或者很少規定。在此情況下，通常通過其他立法或者解釋的方式把沒有列舉或者沒有完全列舉的手段性權力加以明確，否則目的性權力就很難獲得有效行使。這一權力規則完全適用于解讀自貿試驗區的問題。既然中央已經將自貿試驗區改革開放的試點任務施加給市來承擔（這是一項極其重要的功能和職責），那么就應當授權其行使與此職責相對應的職權。在目前情況下，全國人大及其常委會授權市行使變通性立法權是實現這一功能和職責的最有效方式。否則，其預設的功能都會受到相應的限制，或者會導致自貿試驗區改革開放試點工作就違法運行的嫌疑。盡管筆者主張市有權行使變通性立法權，但是畢竟這在法律形式上是有違憲違法的嫌疑，所以最好由全國人大或者常委會作出明確的授權決定，使此項改革開放試點工作獲得明確的權力依據。

4.我國默示性授權慣例也支持市行使變通性立法權既然多項憲法原則支持地方人大及其常委會行使變通性立法權，而且符合功能最適當原則的要求，那么如何實現這種權力的正當化呢？從理論上說，在沒有明確授權的情況下，地方國家機關不得行使地方立法變通權，地方立法權不得變通法律和行政法規。但是對于我國，要結合實際情況作出符合憲法精神的理解，也要結合我國人大及其常委會行使權力的特點。否則，僅僅機械地理解明確的授權性原則，看似堅持了法治原則，但實際上把法治原則機械化了，使地方國家機關無所作為。從我國實踐看，全國人大及其常委會行使授權有明示和默示兩種方式。明示性授權如上個世紀全國人大及其常委會幾次作出決定授予國務院制定暫行行政法規的權力、幾次決定授予經濟特區行使變通立法權。其中對地方授權有直接和間接兩種方式。但從進入本世紀以后，全國人大及其常委會對地方改革開放的試點開始采用默示授權的形式。如幾年前市和重慶市政府關于試點房產稅改革的權力就是來自國務院的授權。根據憲法第13條關于財產權的規定、第56條關于公民有依照法律規定納稅的義務的規定，稅收立法實行法律保留原則?！读⒎ǚā穼Υ艘灿忻鞔_的規定。國務院關于征收房產稅的規定缺乏全國人大及其常委會的明確授權，但是全國人大及其常委會一直未予干涉，這可以視作其默示性授權。國務院授權市、重慶市開展房產稅征收試點的授權也是違法的，但是全國人大及其常委會沒有作出任何處理，說明其默示其同意。這種處理問題的方式顯然違反憲法和法律，但是這是我國全國人大及其常委會形成的“慣例”，喜歡以這種方式行使權力。再如，最近各地正在進行的地方司法體制改革試點。按照我國憲法、立法法規定，司法制度屬于法律保留事項范圍。按照規定，如果要改變現行的法院、檢察院管理體制，要通過修改憲法或者法律，這是法治原則的要求。本來可以通過由全國人大常委會授權最高人民法院、最高人民檢察院組織和領導地方司法改革試點，但是至今全國人大及其常委會未作出任何決定。而各地開展司法改革的直接依據是《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，以及中央政法委的相關政策。市等地方已經獲得批準開展相關改革試點。但是此項試點工作沒有獲得全國人大及其常委會的授權決定。這表明，我們采用的是一種默示性授權試點改革的模式。實際上，早在上個世紀，全國人大常委會在香港和澳門特區法院解釋《基本法》問題上也采用“默示性授權”的方式，承認地方行使司法解釋權。如《香港特別行政區基本法》第158條規定：“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！薄叭珖嗣翊泶髸瘴瘑T會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。”但實際情況是，全國人大常委會沒有作出專門的授權決定，而香港特別行政區法院一直在行使對《基本法》的解釋權。撇開特別行政區的特殊性，從某種意義上說，我國大陸相關領域改革開放采取的模式是：以違憲違法的方式推動改革試點（我國有學者稱之為“良性違憲”）。在未經全國人大及其常委會作出明確授權決定的情況下即由相關國家機關進行改革試點，這幾乎成為我國改革開放推進的“默認”的形式。這種“默示性授權慣例”雖然解決了問題，但是它對憲法和法律的權威會造成嚴重的損害。從職責職權相一致的原則來說，既然中央要求市具體承擔組織和領導自貿試驗區改革開放試點工作，按照過去“默示性授權慣例”，全國人大及其常委會已經默示地授權市人大及其常委會行使類似經濟特區人大及其常委會變通立法權。換言之，國務院批準設立自由貿易試驗區，這一點已經獲得全國人大常委會相關授權決定的肯定。既然承認了這個組織機構及其承擔功能的合法性和合憲性，那么就應當承認其享有與其承擔功能相適應的職權。綜上，全國人大常委會沒有明確授權市人大及其常委會享有經濟特區人大及其常委會變通執行法律和行政法規的權力，但是這并不意味著不允許其行使此種權力。盡管如此，筆者仍然主張全國人大及其常委會作出明確的授權決定，畢竟這種默示性授權慣例的模式有違憲違法的嫌疑，而且也不容易對此實行有效的監督控制。反對全國人大及其常委會給市授予變通性立法權，或者市行使默示性變通性的理由之一是擔心，一旦授予市人大及其常委會如果行使變通立法權，將導致地方立法權的擴張和失控。其實這種擔心是不必要的。第一，即使市行使這種變通性立法權，不是適用于全部行政區域，而只適用于特定的自貿試驗區。第二，事項范圍有限。其一，涉及的事項范圍主要限于：擴大服務業開放、推進金融領域開放創新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區等事項。其二，效果上，立法權行使有助于達成下列目的和效果：使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”，形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的積極作用，促進各地區共同發展。其三，中央沒有行使的事項。國務院《方案》規定：“針對試點內容，需要停止實施有關行政法規和國務院文件的部分規定的，按規定程序辦理?！睋Q言之，市地方立法涉及自由貿易試驗區的立法事項，只能在中央沒有對此作出規定的情況下行使立法權，否則地方不得再作出相沖突的專項立法。第三，有相應的監督控制措施。根據憲法和法律的規定，全國人大有權撤銷省級地方性法規和決議，如果市人大及其常委會制定的自貿試驗區法規或者相關決定違反憲法，抵觸法律和行政法規的基本原則，全國人大常委會可以撤銷。此外，國務院《方案》也設置了相關的配合和監督措施，如《方案》規定：“有關部門要大力支持，做好協調配合、指導評估等工作?！斗桨浮穼嵤┲械闹卮髥栴}，市人民政府要及時向國務院請示報告?！本C上，市行使默示性變通立法權，其適用的范圍有限，對全國并不會產生太大的影響；中央有控制地方的立法權，不存在失控的問題，全國人大及其常委會應當明確授權市變通立法權，這是自由貿易試驗區改革開放于法有據的最佳方式。

三、修改和廢除相關法律法規和規章

十八屆四中全會決定提出“對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”這可以說給自貿試驗區改革開放試點合法性問題的解決提供了另一條路徑。雖然我國基本形成了社會主義法律體系，但還很不完善。為此，全國人大及其常委會，包括地方立法機關，應當依據憲法精神，順應時展的要求，積極修改和廢除相關滯后的法律法規和規章。就自由貿易試驗區來說，其難點和重點的問題主要屬于中央事權范圍的事項，所以需要全國人大及其常委會積極修改或者廢除相關法律；國務院應當加強行政法規的立、改、廢，國務院工作部門也應當加快對相關部門規章的清理，及時修改或者廢除阻礙社會發展的相關規定。市人大及其常委會、市政府也應當積極行使立法權，對不適應自由貿易試驗區改革開放的法規規章和規范性文件，及時修改、廢除或者完善，及時為自貿試驗區提供適應其發展的行為規則。目前，全國人民代表大會常務委員會給自貿試驗區開展試點改革只提供了一條突破體制的路徑，即作出了《關于授權國務院在中國自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》：授權國務院在外高橋保稅區、外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和浦東機場綜合保稅區基礎上設立的自由貿易試驗區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批。上述行政審批的調整在3年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。筆者認為，上述授權是必要的，但還很不夠。可以預見，在自貿試驗區未來試驗過程中，還有需要突破的其他法律，諸如《公司法》《商業銀行法》《證券法》《物權法》《擔保法》等基礎性法律規范都有可能需要調整。對于這些法律的調整，最理想的方式是全國人大常委會修改這些法律，增加相關改革開放試點的條款規定；或者授權國務院對相關制度進行調整，比如暫行停止執行等。此外，國務院應當及時修改或者廢除相關法規或者作出相關決定，來給市具體實施自貿試驗區提供相關權力依據，也是可取的路徑。目前國務院批準的有《中國自由貿易試驗區總體方案》。去年國務院還了《關于在自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定。但總體來看，這些措施都還很有限，滿足不了自貿試驗區的法規依據需求。從地方來看，市政府制訂了《自由貿易試驗區管理辦法》，市人大常委會已經出臺了。雖然該條例也不能給市突破某些體制提供多少支持，但無論如何，可以修改或者完善某些地方性法規和規章，給開展此項試點工作提供依據。法并未被宣告違憲，都是基于功能主義的考量。

作者：朱應平單位：華東政法大學法律學院