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一、法律的概念

在厘清19世紀至20世紀初歐陸法學的缺陷與不足的基礎上，埃利希詳細分析了法律的概念。埃利希認為，從法官的視角看，法律是“法官據以必須對呈現在他面前的法律爭議進行裁決的規則”;而從法學研究(特別是法律史學家)的視角看，法律則是“人類行為的規則”［5］9。然而，多數西方法學家忽略了兩種規則間的差異，當追溯外國法或古代法時，他們采用后者的視角將法律視為“人類行為的規則”;當研究國內法或現行法時，他們又輕易地轉而采用前者的視角。在埃利希看來，這種模糊或忽視的態度實際上隱含著一種與日常經驗相悖的觀念，即“法院據以進行裁決的規則就是人們應當據以行為的規則”，而“隨著時間的發展，人們確實將會按照法院據以裁決的規則來調整自己的行為”。埃利希主張法律社會學必須首先研究“法院的判決對人們的實際行為產生影響”在多大程度上符合實際情況及其“依賴于什么樣的環境”［5］10。立法者不能對無法預測的案件作出規定，所以法官實際上成為正義的終極衛士。法官不僅要關注當前既有的“活法”，而且還要考慮未來可能出現的“活法”———經濟的、政治的、文化的以及倫理的需求。社會學的任務正是為法官與立法機構提供相關資料與信息［4］29。20世紀初期，在理論層面，受過科學訓練的法學家普遍認為，西方法律史上的“大部分法律不是由國家創制的，即使在今天，大量的法律也來自其他的源頭”［5］12。此前，至少已有兩種法學思潮開始質疑“只有國家宣稱的才是法律”或者“法律是主權者的命令”的觀點，進而試圖從各自不同的視角科學地探究法律的本質，從國家之外追溯法律的起源:自然法學發現了人性;歷史法學找到了民族的法律意識。埃利希通過對西方法律與法律學說的歷史考察，梳理了西方法律史上關于法律概念的理論界定，大致可以歸納為:法律是由國王或者國家制定的;法律是法院或者法官據以處理人際爭議的規則;法律是一種國家通過強力而施予的強制秩序;法律是一種人類團體秩序，或者是調整此類秩序的規則［5］2－26。

二、社會團體及其內部秩序

法律社會學的出發點在于將法律置于社會背景下加以考察，在對法律展開社會學研究前，埃利希分析了“社會”。人類社會是“彼此存在聯系的人類團體的總體”，各種人類團體相互交織，相互影響，共同構成了社會［5］28。埃利希沒有嚴格界定社會團體，只是從歷史演進的角度列舉了具有法律意義的社會團體形式。他認為，在人類歷史發展過程中，社會團體形式經歷了從氏族、家庭、家族、部落等以血緣為紐帶的共同體，到教會、行會、政黨等以宗教、經濟與政治為紐帶的共同體，最終形成國家。埃利希主要關注能夠證實“內部秩序”的社會團體。在不同形式的社會團體中，存在著適于維系團體成員之間相互關系的行為規則，即“確定的、以詞語表達的、由超越于個人之權力的、從外部強加于個人的法律規則”。在古代社會，法律主要是氏族、家庭、家庭成員共同體中的秩序，決定著夫妻、父母與子女間的相互關系以及其他氏族、家庭和家庭成員共同體之間的相互關系［5］30－31。在實證意義上的法律形成之前，社會團體的內部秩序具有法律的典型特征。通過列舉實例，埃利希試圖闡明在不依賴于法律規則的社會團體內部秩序與法學家研究的法律之間存在的差異［6］4。他認為，在古代社會中，法律大致是隨著土地占有的出現而形成的，因而最古老的法律應當是土地法，盡管還不是現代意義上的一般法律規則;契約法與之類似，僅以所簽訂的契約的內容為基礎，缺乏有關契約的具有強制性、補充性或者解釋性的一般規則;或許，在繼承法中最早出現了簡單的一般法律規則，這可以從古代日耳曼部落法中發現此類法律規則的痕跡。在古代社會，整個法律秩序存在于人類團體的內在秩序之中，它不是通過法律規則，而是通過社會團體的內部秩序來維持平衡［5］35。在中世紀歐洲封建國家中，氏族、家庭、家族等古老團體形式依然存在，但同時也出現了一些全新的地區性團體，并擔負起一系列社會職能，其中最重要的是自治城市。在這些中世紀自治城市中，為了適應諸多前所未有的社會團體及其相互關系，出現了許多新型的法律制度與法律理念。然而，這些法律制度僅僅構成法律秩序中的極小部分。在封建國家中，絕大部分法律秩序是依靠各種社會團體的內部秩序，而不是法律制度。因此，人類的群體、聯合體和各種關系中的內部秩序是法律秩序的基礎，為世人提供了“活法”［2］342。通過對歐洲法律史的考察與比較，埃利希指出，現代社會的普遍觀念是充滿矛盾的。無論法官還是行政官員，都知道大量裁決是根據法律文書、證人與專家證言、契約、團體章程、遺囑等進行的，而不僅僅依據法律條文。從法律社會學角度看，法官或行政官員從大量裁決依據中提煉出來的“事實問題”恰恰是“人類團體的內部秩序”，因而，即便在現代社會，人的命運在很大程度上仍然取決于團體內部秩序而非法律條文［5］38。埃利希認為，社會現象不能按法律推理的方式加以解釋，而是基于以此為基礎的事實展開思維的方式加以解釋;根據這一法律社會學原理，人類團體的內部秩序不僅是古代法的形式，而且是現代法的基本形式;法律條文很晚才出現，至今絕大部分仍來源于團體的內部秩序。因此，“要說明法的起源、發展和本質，就必須首先探究團體的秩序”［5］39，40。為了探究是什么導致社會團體的內部秩序，埃利希主張，相對于法院與立法者表達的法律命題，在更為現實的意義上，內部秩序的功能預示了“法律”的特征。相對于歷史法學而言，在對法律的理論研究上，埃利希走得更遠［6］4。

三、法律的三個維度

在一般意義上，法律概念僅指制定法或成文法，但在埃利希看來，這種法律觀念根本無法滿足法律社會學研究的基本需要，故而，埃利希從以下三個不同的維度展開對法律的社會學研究。

(一)社會法

埃利希認為，人類團體的“內部秩序”不僅是古代的法律形式，而且仍是現代法律的基本形式。因此，法律的首要功能在于社會生活秩序的維系或者和平，而解決沖突或糾紛僅僅是法律次要的或者衍生的功能，盡管這對于法律人而言通常是居于首要地位的。只有從這個層面認識法律的功能，才能真正理解法律的內涵與意義。埃利希也認識到，法律規范與其他規范之間也存在差異，只是難以確定［5］176，因為從科學角度很難在法律規范與其他社會規范之間劃出一條清晰的界線。對于這個理論難題，埃利希認為，盡管實踐中很少存在，但仍應作出區分，法律規范與其他社會規范之間的主要區別“存在于它們的穩定性、確定性方面，存在于它們的社會重要性之普遍感受上，而不存在于內容方面”［5］134。法律的標志就是一種普遍的社會心理，即人們普遍意識到行為規范對社會秩序與和平的維系與發展是不可或缺的。因而，埃利希創設了法律規范的“承認理論”，即無論法律規范還是其他規范，只要人類據以調整自己的行為，就必須得到承認;規范經由社會團體的承認所賦予的社會力而發生作用［5］179。依據法律社會學原理及“承認理論”，埃利希歸納出法律規范的特征:法律規范調整較為重要的和具有根本意義的事項;法律規范經常用清晰、確定的語詞表達，從而賦予以法律規范為基礎的團體以穩定性;法律具有一種他律性，必須作出詳細的指引性規定，以使人們據以對自己的行為及后果形成合理預期［5］179－181。據此，埃利希對法律規范作出較為清晰的界定:“法律規范是來源于法的事實的規范，即來源于在社會團體中給每個成員分配其地位和職責的習慣，來源于支配與占有關系、團體章程、契約、遺囑處分和其他類型的處分行為;而且，法律規范也是來自國家的法條和法學家法的規范。”［5］181

(二)法官法

法律規范是法院或法官據以解決沖突與糾紛的規范。僅從解決沖突與糾紛的角度講，法院并不是以國家的機關而是以社會的機關的形態而出現的。法院的功能原本在于“根據相互之間已存在關系的氏族和家庭的委托”對“不同團體成員之間的爭端”作出裁決［5］126。塔西陀在《日耳曼尼亞志》中記述了古代日耳曼人的沖突解決方式:通過血親復仇或者交付贖罪金來贖罪，甚至還列明了贖罪金的具體額度。很久以后，才真正出現作為國家機關的法院，處理直接涉及國家或者國王的事務。就社會功能而言，法院僅僅是“不參與爭端的人或者人的集合，他們應當通過其關于爭議對象所表達的判決意見，來促進和平”或者維持社會秩序。任何裁判規范均有特定的社會基礎，包括團體的內部秩序、構建這種秩序的法律事實、據以在團體中分配個人權利與義務的習慣、支配與占有關系、契約、章程以及遺囑的處分等。同時，裁判規范也不同于團體的內部秩序，因為法院據以適用裁判規范的糾紛不是和平的關系，質言之，裁判規范不是針對和平的關系，而是針對法律訴訟。社會團體與生活的多樣性及其引發的沖突與糾紛的多樣性，導致裁判規范必須通過普遍化與統一化手段來簡化規則，以應對這些紛繁復雜的情況。埃利希推斷，最早出現的是普遍而統一的裁判規范，并不是“活法”;在統一的形式下，個別的、地方性的差異也可能繼續存在［5］130。隨著社會的發展，基于普遍社會心理、經濟性考量及巨大的社會需求，法律不僅適用于當下的案件，而且也適用于相同或類似的案件，這就是裁判規范對法律形成至關重要的“穩定性法則”。正是由于穩定性法則，裁判規范才獲得了“非凡頑強的生命力和巨大伸展力”，最終演變為法律規范，并被以固定內容和書面形式記錄下來［5］137－141。

(三)國家法

在討論國家法時，埃利希先追溯了國家的起源。國家最初源于“軍事團體”，即軍事貴族聯盟。在早期階段，除軍事功能外，國家還有供給國王與軍事領袖的功能與治安保護的功能。至國家發展的晚期，這些原始功能因司法系統的發展與立法程序而得到補充［6］20。只有在將法律視為“國家法”時，才有所謂的“法律實證主義”。此時，法律成為一種借以實現國家特定目的的手段。現代國家在很大程度上參與司法運作，創設了適于國家秩序與法院的規范，但這并不能說明國家是法律的淵源。埃利希指出造成這一謬論的四個因素:國家通過立法參與制定法律;國家通過法院參與司法運作;國家有權并控制法院以施行制定法;國家可以通過強制力維持現狀的觀念［5］142。在埃利希看來，國家法是“通過國家而產生的法”，嚴格地區別于制定法。國家法包括軍事法、警察法、稅法及“國家干預法”或國家行政法。其內容是將法律當做構建、改變社會結構的工具。與來自社會的法律規范相對，國家創制的法律規范通常依賴于國家機關及其官員的執行［5］142，403。近代以來，國家法發展迅速，但在全部法律規范中僅占較小的部分。若能克服社會與國家的矛盾，即可建立一個全新的社會秩序，國家法變得多余，其重要性也隨之降低。在此，埃利希有低估國家權力之嫌，因為正是國家權力在具體實施國家制定的規則。在他看來，“基本的社會制度……不依賴國家而產生。法律發展的重心自古以來就不在于國家活動，而在于社會本身”［5］428－429。因此，國家在法律形成與發展中的作用非常有限，以至于國家僅僅是一種服務于社會的機構，其主要功能在于維護從社會中發展而來的法律。

四、“活法”———開啟法律社會學之門的鑰匙

埃利希始終致力于研究社會中確實為實踐接受的法律。為此，他創造并運用了“活法”這一獨特概念，以區別于作為規范文本的法律。經過對古代羅馬法與日耳曼法的歷史考察，埃利希認為，法條并未包括全部法律，這種觀點不僅適用于歷史上的法律，也適用于現代的法律;法條也沒有意圖呈現一幅“法律狀態的完整圖景”［5］540。盡管埃利希充分運用歷史材料從事法律社會學研究，但仍指出了法律史與法律人類學的不足，認為后者僅對法律發展的學說有用，而不能對現實法律的認識有所助益。基于上文論述的西方傳統法律概念的四個構成因素，埃利希認為，應當將作為人類團體秩序的法律作為法律社會學研究的出發點，但其他三個因素都不是法律概念的必要因素。原因在于:法律概念與國家沒有必然聯系;法官進行裁判的依據并不僅僅來自制定法;強制力并非法律所特有。因此，歷史上的法律有相當部分不是國家制定的，即使在今天，除制定法外，法律仍有其他淵源，也就是埃利希所謂的“活法”。在多元化的社會中，“活法”必然不僅有一種存在形式。在埃利希看來，“活法”是“支配生活本身的法”;“活法”的來源首先是“現代的法律文件”，其次是“對生活、商業、習慣和慣例以及所有聯合體的切身觀察”［5］545。“活法”不是“法院在裁斷某個官司時認可其具有約束力的法律文件的內容部分”，而是“當事人在生活中實際遵守的那部分內容”［5］549。為了探尋“活法”，埃利希建議研究法律的淵源:司法裁判，規制人類事務的文書，生活習俗。研究者必須作為生活的觀察者，能確認并區分源于共同體生活實踐的習俗與抽象的道德標準［4］25－27。對“活法”概念的認識，有助于理解埃利希的法律社會學原理，因為在他看來，法律社會學的工作就是對“活法”的探究。法律社會學首先應研究具體的習慣、法律關系、契約、遺囑處分，然后從中總結歸納據以調整社會關系的行為規則。現代意義上的裁判規范與制定法正是在行為規則的基礎上產生的。因此，“活法”即人類社會法律秩序的基礎［5］553－554。然而，埃利希意識到可以將法律命題作為衡量社會發展的標尺，只有通過研究“活法”，才能確定法律命題對行為的影響［4］23。

五、法律社會學及其方法

埃利希對法學家使命提出疑問:法學家應如何理解社會、社會中的“活法”以及社會團體?在《法社會學原理》的最后兩章中，埃利希探討了法律社會學及其方法問題，并集中在法律史及對“活法”的研究上。基于對制定法與社會法的考察，埃利希批判了流行于19世紀至20世紀初的分析實證主義法學，因后者僅僅關注國家制定的法律及法律命題［6］22。埃利希認為，若法學研究的任務僅僅是在概念與邏輯上分析制定法，并使其構成一個邏輯完美的規范體系，那么這種法學就不能恰當地反映法律的本質與現實。質言之，這種法學根本不是科學，而只是法律人關于法律技藝的學說，僅僅表達了一種旨在使法官在裁判規范的約束下進行裁判的嘗試［5］20－21。然而，埃利希更強調應將法律科學研究的重心放在如何改善法律的實踐上。在任何用于實踐的法律理論形成之前，法律科學的任務均在于研究作為社會現象的法律及其生成與演進的過程。此項任務只能由法律社會學完成，因而也成為法律科學的核心。法律科學的科學因素應當在對人際關系的實際觀察而非對法律命題的分析中尋找。法律科學僅僅研究特定實在法體系的法律命題，而隱藏于實在法體系之后的人際關系卻并不依賴于法律命題。法律制度、國家、個人、所有權、合同及繼承隨處可見;對科學家而言，揭示出一般特征并予以普遍化，是完全可能的［6］23。在埃利希看來，最有可能實現法律目的的方法就是將“法律事業”的所有方面聯系起來并達到一種和諧狀態。因此，有學者將埃利希的法律社會學理論稱為“協作法理學”［4］35。正是在這個意義上，埃利希認為，若將社會科學理解為一種研究人類社會的科學，那么它既可能是理論性的，也可能是實踐性的。在埃利希看來，法律社會學可以并應當成為一種關于法律的科學理論。法學家的任務應當是雙重的:對作為“活法”的法律的科學研究應符合正義的觀念;法學家應能創設用于實現社會目的的工具與方法。對正義的適當研究應在引導其發展的社會力量而非法律命題中尋找。若正義能成為法律科學的研究對象，那么埃利希就再次證明了法律發展的重心在于社會，而不在于立法或司法裁判［6］19，20。在研究方法上，埃利希是第一位提出運用歸納研究方法、社會調查和調查問卷、搜集合同文本和舉辦訪談等研究方法的法律人［7］。

結語

當代法律人不應被埃利希的“在當代以及任何其他的時代，法的發展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身”［5］1誤導。法律人習慣于使法律原理符合社會事實，或者基于社會利益而分析司法裁決。如前所述，埃利希主張，存在一種不依賴于法律命題的“活法”，這正是法律科學研究的對象。從內容與邏輯結構上看，《法社會學原理》是一系列與法律社會學主題相關的文章集合，而不是一個具有系統性的詮釋。在一定程度上說，這也是該書的不足之處。只有在閱讀該書的后續章節后，才能完全理解前面章節中的特定闡述。因此，只有通過再次閱讀，才能理解埃利希的法律社會學主題。書中的各個章節分別討論了社會、社會團體及其內部秩序、團體規范、法律規范、裁判規范以及法律命題的創設與結構等問題。正如龐德所言，“埃利希有能力對羅馬法、英國普通法、現代羅馬法以及當今的歐洲大陸法的法律思想和法學思想作出極其智慧的比較，而在他之前，卻不曾有任何人做到這一點”［2］341。《法社會學原理》少有哲學概念與原理。埃利希自視為能運用社會科學家的方法從事研究的法學家。20世紀早期的社會科學家大多求助于自然科學的成功經驗，埃利希更應被視為一位描述可觀察到的法律與社會現象的科學家［6］3。在這個意義上，埃利希也依賴于歷史法學與分析法學的研究方法，但其目的卻是呈現一個“社會學視野中的法律世界”。因此，作為一位極具獨創性的法律社會學家，埃利希理應得到法學界的承認與關注。

作者：李霞明輝單位：中國社會科學院法學研究所北京航空航天大學法學院