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《國家被盜物法》美國對于被盜的藝術品及文物，基本上并沒有制定特別適用的法律，通常針對該類案件，刑事處罰依據是依照1934年制定的《國家被盜物法》(NationalStolenPropertyAct)。該法令是適用于任何人明知是被盜物的情況下，接受、持有、藏匿、儲存、交換、買賣29或處分任何超過價值五千美元的盜竊物;對于在外國被盜的物品而后被轉移到美國境內而有以上行為，也是視為違法行為。①適用《國家被盜物法》在發生于美國境內的藝術品及文物盜竊案件，基本上沒有爭議，然而在牽涉外國被盜藝術品或文物時，對于某種行為是否被認定為盜竊行為，成為可否適用《國家被盜物法》的關鍵。UnitedStatesv.Hollinshead②一案，是美國第一個引用《國家被盜物法》保護被盜外國文物的案件，該案件涉及被告非法搬移及運輸瓜蒂瑪拉禁止出口的文物，聯邦第九巡回法院從認為被告非法搬移、賄賂當地官員、喬裝文物真實面貌，填寫不實進口資料把瓜蒂瑪拉的瑪亞文物帶到美國，明顯可認定被告明知是被盜物還加以運輸，違反《國家盜竊物法》而應予處罰。而在著名的UnitedStatesv.McClain③案件中，被告涉及買賣及運輸明知是非法挖掘的墨西哥文物，聯邦第五巡回法院認為，如果外國法律中，明確對某類文化財產規定具有所有權，就是有制定法律聲明對于某些物品是屬于該國的文化財產，而不是籠統規定對于文物具有所有權，并且對于該類物品的出口具有限制，那么在該法律生效后，任何沒有得到許可從該國將該類物品轉移至美國的行為，視為是屬于《國家被盜物法》中規定的盜竊行為，而有該法的適用。至于適用《國家被盜物法》的主觀構成要件部分，在UnitedStatesv.Schultz④一案中，被告一位紐約藝術品交易商，串通他人走私禁止出口的埃及古文物到美國，聯邦第二巡回法院認為，被告如果知道該物是被盜物并有《國家被盜物法》規定的行為，就可以適用該法，并不必要知道該行為違反了《國家被盜物法》。上述三個案子的認定，奠定了適用《國家被盜物法》于被盜的外國文物案件，對于保護外國文物可說是起了開創性的作用。

《考古資源保護法》除了《國家被盜物法》，為了保護考古發掘文物，美國在1979年通過《考古資源保護法》(Archaeologi-calResourcesProtectionActof1979)。⑤這個法案立法宗旨還是限制在保護位于美國境內的文物，法案的目的是為了現在和未來美國人民的利益，保護位于美國公有土地和印第安保護區內的考古資源和地點;并且加強有關機構、專業考古人士行業和個人間的合作和信息交換。為了達到此目的，該法案將沒有得到授權而在上述地點進行的挖掘文物、移除或破壞文物的行為規定為犯罪行為;任何違反聯邦或當地法令政策的跨州間買賣、運輸非法移走或非法挖掘出的古物行為也是犯罪行為。⑥值得注意的是，雖然該法案的訂立不論叢文義上還是立法背景的討論上，都只是強調為了保護位于美國公有土地和印第安保護區內的考古資源而已，但是自從1996年起，聯邦檢察官開始援引此法案的§470ee(c)，適用于被盜的外國考古發掘文物。⑦檢察官主張該法適用在被盜的外國考古發掘文物的理由是，因為§470ee(c)是規定禁止跨州間的買賣、運輸任何違反當地法令政策的非法移走或非法挖掘的古物，所以如果當地法令認為買賣或持有被盜的外國考古文物是犯罪行為，那么就可以適用《考古資源保護法》而加以處罰。⑧雖然，如前述，本來美國判例即認定被盜的外國文物可以適用《國家被盜物法》加以保護，但是比起前法，適用《考古資源保護法》對于文物的保護更為有利，因為該法對于考古文物的價值沒有必須多于5000美元的限制，并且對于考古文物持有人的認定，在犯罪的主觀構成要件部分，只要該人知道持有物是考古文物即可，并不需要知道是非法移走或被盜的文物。依現行實務界的做法，這兩個法案對于國際文物的保護有明顯有進步，因為不是只自私的保護美國境內出土的文物，也將移轉和持有流失的外國文物視為非法行為加以處罰。

對于外國文物的保護1.《文物保護實施法案》雖然美國國會在1972年就批準1970年的《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》，但是直到1983年當時的美國總統里根簽署了《文物實施法案》(CulturalPropertyImple-mentationAct)，才真正落實1970年的公約。之所以會有《文物保護實施法案》的出現，主要是國會認為美國一向以來的寬松政策成了非法文化財產買賣的天堂，而此現象危及美國和其它文化財產來源國的關系。①另外，某些議員希望推翻之前第五巡回法院在UnitedStatesv.McClain一案中形成的判例，因為他們認為適用的范圍過于廣泛。②雖然《文物保護實施法案》的通過有達成貫徹1970年公約的貢獻，但是很可惜它保護的文物范圍比公約規定的窄，只適用于特定的文化財產。因為1970年的國際公約賦予締約國極大的自由度在國內法上決定落實哪一些條款，因此美國在制定該法案時，僅針對公約中第七條第二款和第九條的情況予以保護，也就是限于1)禁止進口已列在締約國博物館或類似機構清冊內的被盜文物，2)禁止進口被掠奪的考古或人類學文物。對于文化財產的定義，《文物保護實施法案》采取和公約相同的解釋。第一類被盜文物的保護規定在法案308條，除了必須是已列入締約國博物館或類似機構清冊內，還必須是被盜時間發生在美國和該國都已經簽署并各自在本國批準1970年公約之后。③而對第二類被掠奪的考古或人類學文物的進口限制，法案第303和304分別規定兩種保護方式，第一是經由美國總統和請求保護國簽訂雙邊或多邊協定，限制進口被掠奪的考古或人類學文物，其中考古文物必須是具有兩百五十年以上歷史的;人類學文物則必須是具有特殊及稀有性的。是否訂立協議必須考慮四個方面:1)該物確實有被掠奪的危險;2)請求國已經嘗試保護該物;3)限制進口的措施卻能有效阻止掠奪;4)限制進口不違反國際間文物交流的利益;④其程序是由請求保護國透過外交管道將請求向國務院提出，國務院代表總統和國家接受請求，然后交給根據法案設立的文物顧問委員會(CulturalProp-ertyAdvisoryCommittee)處理，委員會將協助總統判斷是否訂立協議。根據該法案，到2012年末，有十五個國家和美國簽訂雙邊協議，限制美國進口該國某些特定文物，這十五國分別是玻利維亞、柬埔寨、加拿大、中國、哥倫比亞、塞浦路斯、薩爾瓦多、希臘、瓜蒂瑪拉、洪都拉斯、伊拉克、意大利、馬里、尼加拉瓜和密魯。⑤其中，大概是最重要的一個是1990年，老布什總統任內頒布的《對于秘魯重要考古文物進口限制》命令(Impor-tedRestrictionImposedonSignificantArchaeologicalArtifactsfromPeru)，就是授權美國海關一旦發現有可能是源于秘魯的重要考古文物，可以沒收;不過很有趣的一點是，該命令并沒有界定秘魯政府是否擁有這些文物。有關中國文物，2009年1月，美國也和中國簽署了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施限制進口的諒解備忘錄》。第二種方式是如果他國已經請求訂立雙邊或多邊協定，但是該種被掠奪文物處于急迫危險，可由總統單方面限制該被掠奪文物的進口。是否有遭受急迫危害的認定是指:1)一種對于理解人類歷史有重要意義的新發現材料，并且這種材料面臨被搶奪、散布、分解和分裂的危機;2)被認定為來自高度文化的遺址，并且這些遺址面臨或有可能面臨被搶奪、散布、分解和分裂的危機;或是3)一種特殊文化或文明的一部分，并且這種文化或文明的記錄面臨或有可能面臨搶奪、散布、分解和分裂的危機。⑥如果要從限制進口的國家進口文物，必須提出該國核準出口的證明文件，或是要證明，該文物在禁制令頒布前已經不在該國了。⑦一旦美國發現有違反禁止進口命令的外國文物，政府將沒收并返還該文物給所屬國;但是如果該類文物在美國境內為第三人持有，該人并能建立所有權，則請求返還文物的外國必須支付合理賠償才能取回，如果為善意購買人持有，請求返還文物的外國，必須給付善意購買人當初支付的價金。⑧2.對于博物館購買藏品和接受捐贈的指導規則因為1970年公約適用的對象是以國家為主體，所以對于博物館并沒有直接的適用，但是博物館的日常行為事實上卻和文物或藝術品習習相關，為了有效達到公約中保護文物的目的，聯合國教科文組織設立了國際博物館委員會(InternationalCouncilofMuse-ums，簡稱ICOM)，制定了博物館購買藏品和接受捐贈的指導規則。在美國，規范博物館行為主要是透個美國博物館協會(AmericanAssociationofMuseums，簡稱AAM)①和美術館長協會(AssociationofArtMu-seumDirectors，簡稱AAMD)的規定，而AAM也是ICOM的會員之一，所以美國博物館購買藏品和接受捐贈時基本上承襲了ICOM的規則。ICOM要求其會員(就是加入的博物館)，購買藝術品和文物之前，必須行使盡職調查義務，確認其來源的合法性，并且要訂立符合國際公約規定的館藏品購買指導規則。值得注意的是，該組織對于文物和藝術品來源合法性的保護，比1970年公約來的廣，因為其不區分來源國是否是1970年公約簽訂國，只要是博物館要購買新藏品，都要調查來源的合法性，②這可說是對于被盜或流失文物起了近一步的保障!2008年起，AAM和AAMD兩協會也分別制定更符合ICOM執導原則的館藏品購買規定，也就是間接的更符合1970年公約規定，基本上就是如果要購買新文物，必須取得該物品在1970年公約正式通過前，就已經離開其來源國的證明，或是有合法的出口證明。值得一提的是AAM對于文物來源合法性的要求甚至比ICOM規定要求的高，因為AAM建議如果知道某文物是被盜或非法流失的，即使該不法行為發生在1970年公約簽訂前，也不能購買。③AAM對于文物的保障更加充足，也更符合保護文物的宗旨，并且如果博物館遵守該指導原則，也將避免被認定有違反《國家被盜物法》和《考古資源保護法》的行為的可能。只不過該指導原則對于博物館并沒有一定的強制力或是處罰的規定，只是行業道德標準規范，是否發揮實際功效，有待評估。

對于美國法的評析《文物實施法案》的通過，明訂了美國對于外國文物的保護，但是和適用之前原本針對保護國內物權的《國家被盜物法》和《考古資源保護法》相比，其防止文物非法流轉的效力其實還不夠。因為《文物實施法案》保護的范圍明顯較小，不但只限于該外國也是1970年公約簽訂國，還要被盜或掠奪行為發生在雙方都加入1970年公約后;另外受保護的文物范圍也小很多，只限于已列入館藏清冊的物品或是符合前述四項條件被掠奪的考古文物才會被加以保護。因為《文物保護實施法案》對于文物保護的范圍小于《國家被盜物法》和《考古資源保護法》，所以在審理外國被盜或流失文物案件時，會產生在專門的《文物實施法案》下不算為犯罪行為，但是援引《國家被盜物法》和《考古資源保護法》卻是違法行為的現象出現。目前對于這類案件，雖然檢察官或探員還是常常援引《國家被盜物法》或是《考古資源保護法》來起訴或指控被告，④但是在學術界和政界卻有一些反對聲浪的出現。反對的理由是，既然《文物保護實施法案》是針對落實1970年公約，保護外國文物而設立的，所以算是特別法，對于此類案件，就應該只適用專門的《文物保護實施法案》，除非被告是積極參與盜竊或非法挖掘走私古文物的行為。⑤對于這種論點，站在法理的角度，筆者覺得，某種行為符合特別法及普通法的規定時，當然應該優先適用特別法，但是，若并不屬于特別法規定的范圍內，適用普通法并沒有錯誤。所以如果某種外國文物是《文物保護實施法案》中所規定的保護對象，這時自然應該優先適用該法決定某行為是否加以處罰;但如果該文物或涉及該文物的行為并不是《文物保護實施法案》中所規定的，因為《文物保護實施法案》中，并沒有針對其中保護的文物設立排除適用其它法律的規定，援引《國家被盜物法》或《考古資源保護法》并沒有錯誤。另外從以保護文物為主要目的之立場，筆者也覺得，既然《國家被盜物法》和《考古資源保護法》對于外國被盜文物的保護更為周詳，適用該法也和遏制非法文物流通的政策相一致，沒有限制使用的理由。

英國對于文物保護的規定

(一)對于本國文物的保護

1.已出土藝術品或文物的保護

英國本來沒有任何限制文物出口的法律，直到第二次世間大戰開始，因為國會為了保護國家資源，才在1939年訂立了《進出口和海關權力的法令》(Im-port，ExportandCustomsPowersAct1939)，簡稱1939法令，對于進出口物品做一些限制。而到了1949年，因為有被視為國寶級的藝術品申請出口被拒，產生了如何保護藝術品及文物的討論，進而在1952年成立了藝術品及文物文化利益出口審查委員會(TheRe-viewingCommitteeontheExportofWorksofArt＆Ob-jectsofCulturalInterest，簡稱審查委員會)，在Waver-ley爵士領導之下，幫助政府制定有效政策控制藝術品及文物的出口。①英國的觀念認為文物是必須保護的，但是也不能不公平的損害所有權人對于該物享有的潛在金錢上利益，保護文物的同時，也必須平衡文物所有權人的權利。所以其采取的措施是基本上允許文物的出口，但是必須申請許可證，然而如果文物被視為國寶，將給予本國博物館或類似機構優先購買權，沒本國機構愿意購買時才允許出口。目前，文物的出口在英國是由文化媒體和體育部(DepartmentforCultureMediaandSport，簡稱DCMS)掌管，適用2002年的物品出口命令(ExportofGoodsOrder2002)的規范。②根據該規定，任何年限超過50年的貨物要出口，都要申請許可證。如果該件物品的價值沒有超過一定的數額，該物基本上并不會被認定為國寶，因此準許出口與否的決定由所謂的專家顧問決定，不用提交給前述的出口審查委員會審查;但是如果該物價值到達一定數目，會被視為可能是國寶，則必須送交委員會審查。③值得注意的是，針對不同文物，訂有不同的數額標準，例如:只要超過100年歷史的考古發掘物，基本上沒有金額限制，都被認定為可能是國寶。④審查委員會決定是否是國寶的認定通常有三個標準，第一:該物和英國的歷史和國民感情是否密切相關，導致如果該物的出口會被認為是國家的重大損失;第二:該物是否代表極為重要的美術價值;第三:該物是否對于研究某種藝術、學術或歷史極為重要。⑤如果該物符合以上的標準，會被視為國寶，則委員會將延緩核準該物出口，延長期通常是二到六個月，但也可以延長到十二個月，⑥以給予英國國內買家機會購買這件“國寶”，而購買價必須等于或高于委員會建議的價格。如果在延長期內，沒有買家，或出價沒有到達委員會建議的價格，則基本上會頒發出口許可證;如果有到達價格的出價，但物品所有權人拒絕出賣，則出口申請通常會被拒絕。相反的，如果該物不被認定是國寶，基本上政府會頒發出口證書。英國的此項有條件限制的政策，基本上達到兼顧文化財產保護和平衡文物及藝術品所有權人利益的目的，雖然文物是否能保存于英國國內，往往取決于國內機構能否募集到資金購買，但是因為提供文化財產所有人一個合法的管道能變現珍貴的文物及藝術品，對于避免文物流入黑市有相當的貢獻。

2.對于未出土文物的保護根據英國普通法的規定，任何埋藏的物品只有金、銀和特意埋藏以待日后發現的物件才算是國家財產。但是很多剛出土文物雖然不屬于前述的物品，具有極高的歷書、藝術或人文價值，一旦被發掘卻不算是國家財產，造成很多個人私自尋寶卻不上交政府的情況，白白剝奪大眾欣賞或學者了解、研究這些珍貴文化遺產的機會。有鑒于此政府在1996年出臺《寶藏法》(TreasureAct1996)，⑦規定發現某物品可能是寶藏者，必須在十四日內報告有關單位，如果違反規定，將遭到監禁、罰款或兩者兼俱的處罰。所謂寶藏的定義，根據《寶藏法》的規定，包含超過300年歷史的錢幣或非錢幣物品但本身含有10%以上的貴金屬;或是超過200年歷史并且被認定對于歷史、考古或文化具有重大意義的物品;金銀物品;或是史前時期的金屬物品。⑧如果該物被認為是寶藏，而有博物館愿意購買，則發現者有權要求獲取一定的報酬，報酬數額由國務大臣決定;如果被認定不是寶藏，或沒有博物館愿意買，則歸還發現人。雖然該法對于文物的保護范圍比普通法的規定擴大，但還是有局限性，因為事實上埋藏在地下的文物很多，但是有意或無意發現文物的人不見得真的會上報。因為隨著金屬探測器的普遍，很多業余人士有空就拿著探測器到處“尋寶”，無形中增加許多原本埋藏在地下的文物出土，這些“尋寶”發現的東西，雖然往往也具有一定的歷史價值，但是常常是零星物品，規模也很小，通常并不構成《寶藏法》所規定必須通報的物品。但是這些文物的出土，還是具有歷史、文化和考古價值的，所以為了擴大保護這些業余考古發現的文物，1997年英國政府發起了一個自愿性質的項目叫做ThePortableAntiquitiesScheme(PAS)，就是鼓勵民眾到當地設立的有關機構(郡委員會或是博物館)登記發現的考古發掘文物。①有關機構除了記錄發現的文物，還會對該物品進行鑒定，如果該物被鑒定為屬于寶藏法規定的寶藏，則要適用寶藏法的規定;如果不是，該物將屬于發現者擁有，但是有關機構也會將物品的訊息加以分析，發現者可以學習到該物品的歷史或文化背景，如果有關機構認為有進一步的考古價值，還會組織專家到發現地進行考古挖掘。目前這一項目只適用于英格蘭和威爾士地區，但是實行以后，成效不錯，因為去登記發現物，發現者還可以藉由專家提供的鑒定分析對于該物有多一些的了解，所以民眾前往登記的例子多很多。因為報告發現物的情況增加，所以相對的，從發現物中發現是屬于寶藏的數目也增加，例如:1997年前，平均每年上報寶藏的例子平均只有23件，但是1998年，就有201件，到了2008年一年就有53，346件物品依該項目登記，其中806件屬于寶藏②算是政府和私人雙贏的局面。

(二)對于外國文物的保護

對于外國文物的保護，因為英國國內是在2002年才批準1970年UNESCO《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》，為了落實英國政府對于該公約的責任遏制和杜絕文物的非法交易，英國在2003年出臺《文物交易法案》(DealinginCulturalObjectsAct2003)。在此之前對于規定在該公約的文化財產保護，只適用籠統的1968年盜竊法，也就是只有在英國國內或國外被盜的文化財產才受保護，而其關于被盜的定義也不像美國判例法中認定的寬廣，只限于事實上為某人或國家持有的文物被盜的情況，所以該法案制定的主要目的，就是為了也涵蓋保護被非法挖掘或搬移的文化財產。③根據規定，該法認定的犯罪行為必須符合下列情況:1)犯罪行為必須涉及文化財產，就是指具有歷史、建筑和考古意義的物品;2)被告必須知道或可能知道該物是經由非法行為獲得，所謂非法行為是指違反法律的挖掘、非法的從具有就是指具有歷史、建筑和考古意義的建筑上移除、或是非法從紀念性建筑移除;3)被告行為必須涉及經手該非法物品，任何買賣、收受、進出口、借貸或約定進行上述行為都屬經手的范圍;4)被告的經手行為必須是不誠實的，④所以如果某人在不知情情況下替人保管某非法獲得的文化財產，或是拍賣行被委托鑒定非法獲得的文化財產，都不算是構成第四要件。違反該法的人，最高可判處七年徒刑。雖然2003年《文物交易法案》于文化財產保護范圍有所擴大，而且包含的范圍頗廣，但是因為對于犯罪主觀構成要件的要求很高，所以實際上只有在被告非法行為非常明顯的狀況下才有適用，可以說是遏制文物非法交易及出口的實際效果不大。并且該法沒有溯及既往的效力，所以只適用發生在2003年12月30日后的行為。2005年DCMS也針對博物館、圖書館和史料機構，購買、借展和接受捐獻外國文物收藏品必須遵守的盡職調查的指導規范，⑤原則只限于1970年后有合法來源證明即可，除非明知是非法出口的物品;例外是，如果該文物原屬國在1970年前就有禁止出口的規定，則要遵守適用更早的時間點作為判斷標準，此種規定的要求算是賦予博物館很高的道德責任。

總結

雖然美國和英國都是藝術品交易市場大國，但是由于歷史國情的不同，其對于文物保護的政策不盡相同。美國基本上是文物進口國，所以現今對于文物保護的法律側重點主要是強調以刑事處罰遏制文物的非法流通。英國雖然也是藝術品進口大國，但本身也有豐富的文物，因此其文物政策和立法，關注于平衡文物保護及所有權人或考古物發現人的經濟利益，采取有條件的準許出口，鼓勵民眾登記發現的考古文物。兩相比較，美國對非法文物的流通，以刑事處罰規范雖有極強的懗阻力，但是在龐大經濟利益驅動下，恐怕無法遏止鋌而走險的人，反而會增加文物流入黑市的可能;相反的，英國的做法兼顧到私人經濟利益及文物的流通性，反而更可能達成文物保護和合法流通的雙贏局面。

作者：潘汝欣單位：中央民族大學法學院