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一、民間文學藝術作品的涵義和特征

民間文學藝術作品的涵義

民間文學藝術作品作為著作權法保護的一種新客體，學者們在研究時基于不同的側重點，對其內涵的認識存在分歧：

一部分學者強調其民族區域性，其中有人認為是指“流傳于本國、本民族范圍內，代代相傳，構成了民族傳統文化基本因素之一的文學藝術作品”；

也有人認為是指“在某個民族或某個地區的人民中間長期流傳，并經世代相傳、保存和發展而來的，作者身份不明顯，尚未發表的文學藝術作品”。

一部分學者強調其延續性，其中有人認為是指“一種通過某個社會群體幾代人的不斷模仿創新而進行的個人的連續的、緩慢的創造活動過程的產物”；

也有人認為是指“在本國境內由被認定為該國國民的作者或種族集體創作經世代流傳而構成文化遺產基本成份之一的文學、藝術和科學作品”。

另外，還有的學者從其創作的集合性和外在表現出發，認為“民間文學藝術作品指某社會群體（而非個人）創作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等文學藝術形式”。

民間文學藝術作品作為著作權法保護對象之一，具有作者身份的不明確性、民族區域性、未發表性和延續性等重要特征，因而筆者認為民間文學藝術作品應是在某民族或某個區域內，由佚名作者創作并經世代流傳下來，反映該民族或本地區的民間文學藝術成果，并以口頭或文字形式表現出來的尚未發表的作品。

民間文學藝術作品的法律特征

由于各國政治、經濟、文化制度上的差異，加上受風俗習慣及宗教文化的影響，各國法文化存在一定的差異。因傳統思想和文化背景的不同，對同一事物存在不同的理解，也造成了學者們在認識上的分歧。綜觀各國立法及學者對民間文學藝術作品所做的概括，一般認為其主要有以下幾個方面的法律特征：

第一，作者身份的不明確性。民間文學藝術作品是一種作者身份尚不能明確的作品，因而也有學者稱其為佚名作品。作者身份不確定指作者姓名、創作的時間、地點及創作的時代背景無法確定，而不是說該作品沒有作者，實質上只是到目前為止尚不能確定而已。佚名主要指在創作時沒有留名，致使作者姓名難以正式確定，而且對作者的創作背景難以了解，或在現有資料的基礎上難以考證和判斷出作者的真實名字。因此，一旦此類作品的作者被后人考證出其真實姓名，就不再認為是民間文學藝術作品，而應該是一般文學作品。這里需要明確兩個問題：首先，作者身份不確定的作品不同于未署名作品，因為身份不確定的作品指作者的姓名、創作時間、地點及創作的時代背景不確定，而未署名作品指那些已確知作者真實姓名，但未在作品上署名的作品；其次，作者身份不確定的作品也不同于署假名的作品，因而那些已確知作者或作品上署假名的作品，都應認為是一般文學藝術作品，而不是民間文學藝術作品。

第二，作品的延續性。事物的發展不是一蹴而就的，它往往有一個產生、發展和興盛的過程。民間文學藝術作品之所以能夠從古至今，經過幾代人甚至十幾代人而流傳下來，為人們所廣為傳頌和喜愛，很大程度上是由于該作品的延續性。延續性的特征主要表現為創作時間長，過程緩慢，一件作品從產生到成熟往往經歷數百年甚至上千年。不難想象，如果民間文學藝術作品不具有延續性，即作品在某個特定的時期失傳或被切斷，恐怕就沒有今天的中華五千年文明了。因而一定程度上可以認為中華文化之所以有今天的博大精深，淵遠流長，豐富多彩，很大程度上是文化延續性的結果。所以說作品的延續性是民間文學藝術作品的重要特征。

第三，作品的未發表性。民間文學藝術作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經整理人整理后予以發表，便不再是我們所說的民間文學藝術作品，而是一般的文學藝術作品。當前影視界中有不少電影、電視劇本的題材原本都屬民間文學藝術作品，但是經過制作人創作整理后又搬上銀幕，就不再是民間文學藝術作品，而一般認為是依民間流傳的作品而創作的影視作品。此外，對于那些身份不明但已發表的作品或作者身份已明但尚未發表的作品，都不宜認為是民間文學藝術作品。

第四，民族區域性。民間文學藝術作品只能是某一民族的作品，反映某一民族或區域的特色和傳統文化的作品，而不可能是多民族或國際性的作品。某種程度上可以肯定的是，此類作品的作者可以確信是該民族或該地區的社會群眾創造出來的。當然，在現實中有不少民間文學藝術作品在不同的民族或區域廣為流傳，但也不能說明該作品是多民族、多地區的。究其根源，這種作品起源于某個民族或某個地區，然后隨著區域經濟的頻繁往來和民族文化的交流，一些為群眾所喜聞樂見的作品逐漸傳播到其他民族或地區中去。對于民間文學藝術作品的民族區域性，各國現行法律法規都較重視。依《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）規定，即使作者身份不確定且尚未發表的作品，只要無法斷定這樣的作品是否源于某個民族或某一特定國家，就不能認為是民間文學藝術作品。因而，我們認為對于作品的民族區域性的確認，應當本著作品內容是否反映該民族或該地區社會群體情況、傳統文化、藝術遺產的獨特成份為標準，離開了這個標準或不符合這個標準，一般應視其為一般文學藝術作品，而不是民間文學藝術作品。

一件作品只有同時具備以上幾個方面的法律特征，才能認定為民間文學藝術作品。凡不能同時具備以上條件的只能視為文學藝術作品。當然，民間文學藝術作品還有多人參加、不斷完善的特點，這在民間舞蹈，流傳民歌等方面表現得較為突出。

二、各國對民間文學藝術作品的立法保護

在專利法以及傳統的著作權法中，發展中國家使用發達國家的科學成果或作品都要向權利人支付報酬，而發達國家以錄音、錄像等方式大量使用發展中國家的傳統文化作品，卻是無償的，而且多數國家在著作權法中回避了“民間文學藝術作品”這一受保護客體，使其不受其著作權法的保護!，這顯然是不公平的。許多發展中國家認識到民間文藝是他們的寶貴文化財富，尤其對于那些歷史上沒有文字的民族，其意義就更為重大。加之現代化的傳播手段，使得民間文藝的使用范圍逐漸擴大，而旅游業的發展使得許多民間文學藝術作品的形式成為商品。但令人遺憾的是，這些使用卻沒有為創造和發展民間文藝的社會群體帶來好處，相反，商業化還造成了許多對傳統文化的歪曲和破壞，使發展中國家蒙受巨大的損失。民間文學藝術作品長期得不到保護，成為著作權法中“被遺忘的角落”。

許多國家尤其是發展中國家，其民間文學藝術形式豐富多彩，但由于長期得不到有效保護，民間文學藝術形式正不斷被濫用，因而發展中國家最先提出了對民間文學藝術作品的保護。

一些非洲國家嘗試用著作權法保護民間文藝，并在國際上提出了關于保護民間文學藝術作品的要求，揭開了民間文學藝術作品著作權保護的序幕。非洲的突尼斯率先將民間文學藝術作品列入著作權法保護范圍，開創了民間文學藝術作品著作權立法保護的先河。隨后一些拉丁美洲國家也加入了這一行列。一開始由于民間文藝的國際保護尚未建立，立法方面還不夠成熟，保護的目的僅限于防止以營利為目的不經許可的復制，它們對民間文藝的定義是：必須是由身份不明，但被推斷為民族的成員創作的，也可能是社會群體所創作的作品。

盡管對于民間文學藝術作品的著作權保護已成為發展趨勢，成為各國版權立法的重要組成部分，但自突尼斯提出民間文學藝術作品著作權保護多年來，由于各國國情的差異，對其保護也凸現了不同的特點：

到目前為止，約有多個國家（大多為發展中國家）的版權法或地區性版權條約中，明文保護民間文藝作品，其中非洲占了大多數，它們是((年非洲知識產權組織《班吉協定》的參加國，另外還有突尼斯、阿爾及利亞、中非、剛果等一些國家；拉美各國中有智利、巴拿馬、阿根廷、哥倫比亞等(個國家；亞洲有中國、越南、印度尼西亞和斯里蘭卡等，歐洲國家只有英國。

也有少數國家在版權法中明文排除對民間文學藝術作品的保護，主要是前蘇聯解體后的一些國家如俄羅斯、哈薩克斯坦等。俄羅斯版權法第八條把民間文藝作品與法律、判決等官方文件及譯本、時事新聞等并列為不受版權法保護的作品。

目前大多數國家，特別是以美國為代表的發達國家的著作權法都沒有規定保護民間文學藝術作品，不承認其享有著作權。當然，這些國家并不是在一切法規中完全排除對民間文學藝術作品保護，對其是否提供保護很大程度上與貿易有關。如澳大利亞法院就其土著居民的藝術作品被越南地毯進口商侵犯一案的判決，從一定程度上認定提供這種保護，而且，目前，澳大利亞正準備在立法中明文增加對民間文學的保護。

此外，部分國家雖未規定保護民間文藝的原作，但明文規定保護民間文藝的整理本，確認利用民間文藝進行再創作產生作品的人為該作品的作者，依法享有著作權，如前南斯拉夫等一些國家。

盡管保護民間文學藝術作品已成為歷史發展的趨勢，但是迄今為止，只有少數國家的著作權法將民間文學藝術作品列為保護的客體，這從側面反映對民間文學藝術作品的保護面臨巨大的困難和阻力，前進的道路不是一帆風順的。加上由于民間文學藝術作品的創作時間長、參加者多、作者難以判斷、保護期限不好確定，即使依國際現行保護期限來加以保護也太短，因而在民間文學藝術作品的著作權保護方面存在難以完善的問題。

三、民間文學藝術作品的國際保護

由于各國法文化的差異，各國對民間文學藝術作品的界定和保護情況各不相同，而且《伯爾尼公約》對“民間文學”也沒有任何的規定。但修訂《伯爾尼公約》從一定程度上反映了保護民間文藝的愿望，《伯爾尼公約》第十五條“對于作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民未出版的作品，該國法律得指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利”，“根據本規定而指定主管當局的本同盟成員國應當以書面聲明將此事通知總干事，聲明中寫明被指定的當局全部有關情況。總干事應此將聲明立即通知本同盟國所有其他成員國。”

雖然《伯爾尼公約》有第十五條的規定，但并沒有把民間文學藝術作品作為保護客體列入第二條第一款，作為成員國的最低要求，實際上把民間文藝中的一部分，作為“不知姓名而又未曾出版過”的特殊作品來看待。

為了實現對民間文學藝術作品保護的突破，加快保護的步伐，聯合國和其他一些國際組織通過對其進行示范性保護立法，在一定程度上起著推波助瀾的作用。聯合國教科文組織和世界知識產權組織決定以“其他形式”保護民間文藝作品，為發展中國家制定了《突尼斯樣本版權法》，規定了對民間文學藝術作品的保護條款。非洲知識產權組織會議頒布的兩個國際性法律文件也有類似的保護規定。而后在聯合國教科文組織和世界知識產權組織召集政府專家委員會，正式通過了《關于保護民間文學表現形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范條款》，該示范條款為避開著作權保護的臼巢，沒有用“作品”而代之以“表現形式”。

示范條款規定：民間文藝表現形式是由傳統藝術遺產的獨特成份組成的作品，而這種傳統藝術是由國內某個社會群體或反映社會群體傳統藝術愿望的個人發展并保存下來的。示范條款中排除了風俗、習慣、信仰，只局限于民間文藝，最典型的表現形式有四種：語言表達形式，如民間故事，民間詩歌，謎語等；音樂表現形式，如民歌及民間器樂等；人體動作表現形式，如民間舞蹈、戲劇、民間游戲及各種禮儀等；其他有形的表現形式。

示范條款中列出了需要得到許可的有關復制行為，如出版、錄制，還有公開表演、敘述等向公眾傳播的行為。此外，該示范條款要求抵制兩種行為：非法利用行為和其他不法行為，即要經過主管當局或有關群體許可才能在傳統的、通常的范圍以外進行營利性使用。當然，如果在傳統和通常范圍內，即使是營利性的，也無需許可。另外，《伯爾尼公約》修訂本中第十五條第四款規定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的、而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護。”

基于一系列國際規范性文件的推動，民間文學藝術作品著作權保護進入一個新的階段，對其進行保護已成為一種趨勢。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》對民間文學的保護采取了未置可否的態度，既未明文規定、也未明文排斥對它的保護。因而各國可以依實際情況加以靈活掌握，希望保護它的國家，只要想保護的東西屬于《與貿易有關的知識產權協議》所稱的“表達”，而不屬于該條所排斥的思想工藝等，可以作出該協定可保護民間文藝的解釋。此外，《伯爾尼公約》只是把民間文學中的一部分，作為“不知作者姓名而又未曾出版過”的特殊作品來加以保護，而且也沒有把這部分民間文學藝術作品的保護作為對成員國的最低要求，因而公約成員國也可以不保護這類作品。但如果成員國確要保護這類作品，那就需要符合兩個條件：第一，對有關的既未出版、又不知作者的作品，必須有足夠的理由推定其作者是公約中某成員國國民，有關成員國應指定主管部門代作者行使權利；第二，有關成員國指定主管部門后，應當書面通知世界知識產權總干事，總干事將該聲明轉達其他成員國。而從聯合國教科文組織與世界知識產權組織目前正另外起草專門的民間文學保護公約這一事實來看，這兩個組織并不打算把保護民間文學納入兩個基本的版權國際公約。由此看來，對民間文學藝術作品國際的統一立法保護仍面臨嚴峻的困難，前進的道路仍很艱辛和漫長。

四、我國目前對民間文學藝術作品保護的立法狀況

我國的《著作權法》規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”這表明我國已認識到對民間文藝保護的重要性，已確定將其作為著作權法保護的一種特殊作品，這對于繼承各民族文化藝術遺產、弘揚中華民族的優秀文化具有重要的意義。但由于民間文學藝術作品的特殊性，因而此類作品的著作權保護辦法雖然已立項，并已由國務院責成具體政府部門負責起草，但終因調研論證等工作艱巨復雜，具體保護辦法一直未能出臺。這給想要主張權利的地區和群體感覺《著作權法》第六條的規定形同虛沒，實質上仍無法可依。《書刊條例》第十條及其細則第十條曾經對民間文藝作過保護規定，但是其保護的主體是整理者和素材提供者，并非民間文學藝術作品的真正的所有者，即創作、發展、保存這類文化遺產的社會群體。

當前，基于希望該保護辦法出臺后既能保護我國的民間文學藝術作品，又不致于妨礙民族文化傳播，因而面臨較大困難，主要體現在：第一，由于民間文學藝術作品的國際性立法保護尚未完全建立，對其理解存在分歧，各國的立法保護還不夠成熟，因而制定民間文學藝術作品保護辦法時要規定適當，能為國內外人士所認可，以免成為別人指責的對象；第二，“民間文學藝術作品是我國著作權法保護對象之一”的意識還很淡薄，還未能充分扎根于廣大群眾之中；第三，民間文學藝術作品本身的復雜性；第四，由于許多民間文學藝術作品涉及民族問題，若處理不當，容易引起民族糾紛，產生民族矛盾，影響民族的團結和交往。

我國是一個具有五千多年文明的多民族的國家，優秀的民間文學藝術作品含量之大，世所罕見，諸如女媧補天、夸父逐日、牛郎織女、七仙女與董永的故事以及黃鶴樓的故事等等，充分展示了我國古代勞動人民的勤勞、勇敢和智慧，反映了我國古代勞動人民與天斗、與地斗的大無畏的革命精神，是我國寶貴的文化遺產，這些民間文學藝術作品不僅具有巨大的文學藝術價值，更是中華民族發展史的縮影。

同時對民間文學藝術作品的保護，不但有利于調動文學藝術工作者挖掘、整理民間文學藝術素材的積極性，而且有利于保護我國的民間文學藝術作品在《伯爾尼公約》框架下所享有的權利，對于發揚和光大我國民間文學藝術傳統文化具有十分重要的意義。

加上現代復制、錄制技術的發展進步，促進了各民族的文化交流，但另一方面也歪曲、毀壞了一些民族文化遺產，割斷了同一民族中過去與今天的聯系，抹殺了歷史的傳統。尤其是外來文化的引進，取代地方文化傳統，這種情況使民間文學藝術面臨消亡、滅絕的危險。因而我們主張用著作權法來加強對民間文學藝術作品的保護，反對任何人對這些文化遺產進行歪曲、篡改，更不容誹謗和褻瀆。從法律上講，對其保護符合我國對文藝作品保護的需要，而從保護民族利益的國情上來說，也是非常必要的。加上世界知識產權組織的有關規定及《伯爾尼公約》已將民間文藝作品列入其保護的范圍，因而對其進行保護，從一定程度上是順應歷史發展潮流，與國際立法接軌。

五、對完善我國保護民間文學藝術作品的立法思考

為滿足權利主體的需要，加強對民間文學藝術作品的法律保護，需盡快進行保護民間文學藝術作品的立法，以明確相關主體的權利義務，維護相關權利主體的權益。針對民間文學藝術作品的特點和需要加以明確的關鍵保護環節，筆者認為應當從以下幾個方面大致確定其輪廓：

民間文學藝術作品的界定

如何準確概括民間文學藝術作品的內涵，具有決定性意義。概括準確、全面和恰當，從國內方面來說，有利于確定保護的范圍，加強對其保護，防止對其侵害、濫用，一定程度上還可以促進民族的團結，而且有利于調動人們對其挖掘的積極性；從國際方面來說，有利于促進各國傳統文化的發展，密切各國民間文學藝術的交流，增進各國之間的友誼和聯系。但由于民間文學藝術作品具有作者身份的不確定性、民族區域性、作品的延續性和未發表性的特點，因而筆者對民間文學藝術作品的內涵作前述概括。至于有學者主張民間文學藝術作品須有物質載體加以固定問題，筆者認為，作品是否固定在一定物質載體上并非是其構成因素，不宜成為其有效要件，因為大多數民間文學藝術作品是世代相傳的口述作品。當然，也不排除其可以固定在一定物質載體上，事實上，也有不少民間文學藝術作品是通過傳媒人反復抄寫才得以流傳至今的。另外，民間文學藝術作品又不同于一般的口述作品，盡管一般口述作品是未經任何物質載體固定的作品，但畢竟是有明確作者身份的作品。

關于民間文學藝術作品保護原則

原則是對法律制度的適用具有普遍意義的指導思想和基本準則，明確對民間文學藝術作品的保護原則，一方面可以表明我國對其保護的立場、目的和出發點，另一方面可以彌補立法和執法過程中存在的缺陷和疏漏，防止一些人鉆法律的空子。基于民間文學藝術作品的復雜性和重要性，也基于對其保護既不是禁止人們運用民間文學藝術作品進行正常的創作活動，更不是允許對其進行壟斷，因而，筆者認為在此問題上，首先要堅持有利于民族團結和保護民族傳統文化原則；其次要堅持有利于創作者進行創作、傳播者進行疑問，促進歷史文化的繁榮，甚至有利于傳播中華文明。對于有的國家將民間文學藝術作品的保護期限規定為從發表時起若干年，筆者認為其至少存在兩方面弊端：

首先，從民間文學藝術作品的特點來看，由于民間文藝往往經由幾代人甚至十幾代人努力，不斷豐富和充實，使民間文學藝術作品的保護期限存在從萌芽時開始計算，還是從發展、成熟時開始計算的矛盾，實質上失去了其起算的時間點，因而，若干年后的終點也就無從確定。其次，若干年也比較難掌握。如將若干年的保護期規定的太短，等于對此沒有加以保護，因為民間文藝大多需要幾百年的努力才能完成或最終趨于成熟；反之規定的太長了，若干年的存在也就失去了其規定的意義。另外，民間文學藝術還是國家和民族的財產。綜上所述，筆者認為民間文學藝術作品的保護期宜規定為無限。

有關權利主體的權利、義務對于民間文學藝術作品進行保護主要是為了保護該地區或集體的利益，因而需要賦予權利主體一定的權利。當然，權利和義務不能分離，在享受權利時也需履行相應的義務。權利主體（國家指定的主管部門或社會團體，但不能是個人）應當享有復制權和翻譯權，以及與之相應的傳播權與獲取報酬權，對于改編權，應需要經過另外的許可。在義務方面，權利主體應當負責對其進行保護，以防止對其擅自使用、歪曲和篡改，以維護正確行使其權利。對權利主體的權利和義務的詳細內容因非本文論述的重點不擬展開論述。防止對民間文學藝術作品保護權利的濫用為防止對民間文學藝術作品保護權利的濫用，需要著重注意以下三個問題：

第一，對民間文學藝術作品進行著作權法保護，并不是禁止人們運用民間文學藝術作品進行正常的創作活動，也不是允許任何人對其進行壟斷，而是不允許本民族團體之外的人隨意地使用本民族團體所遺傳下來的民間文學藝術作品。這些作品只有經本民族團體或本國有關行政管理機關授權才能使用，這一點，在作品被用于商業目的時顯得尤為重要。

第二，對于民間文學藝術作品，任何人都可以進行整理。只要整理者在原始素材的基礎上融入了自己的創造性勞動成果，是在原始素材基礎上，由其“啟發”而創作出來的作品，整理人就可以對其整理的民間文學藝術作品享有演繹的著作權。著作權理論一般都認為，民間文學藝術作品的整理者對整理本應當享有著作權，但是第三人也仍然可以對同一民間文學藝術作品進行再整理，并就其整理本獲得著作權，如果在他人已經整理出版的民間文學藝術作品上稍加改動，不能算作自己的整理本，而是視為對他人整理本的侵權。通過發掘、整理出民間文學藝術作品的人有權禁止他人未經授權而擅自地侵犯其挖掘、整理出來的民間文學藝術作品，否則同樣構成侵權。另外，民間文學藝術作品的整理本一經發表，就視為一般文學藝術作品，他人如果想要對民間文學藝術作品的整理本進行改編或翻譯，仍需要按一般作品的演繹原則進行。對于把在民間已形成的文學藝術素材進行加工整理，然后出版，我們應該提倡并加以支持，同時也堅決譴責那些把已經在某個民族或某一團體流傳且已形成的民間文學藝術作品據為己有，加以壟斷的行為。

第三，禁止以合法形式掩蓋其非法的目的。應該說，對于尚未形成作品的民間素材，誰都可以采風，進行搜集和利用，而且應當提倡。因為正是有了這種行為，才有傳統文化的繼承和發展，才有許多噲炙人口的故事，流傳千古的名篇。因而，對于任何尚未定論的懸案，任何人都有權進行考查、驗證和猜想，前提是不得損害民族利益和民族感情。但是在現實中確有不少人以采風為名，把他人或某一居民團體已經形成作品的民間文學藝術作為自己的創造成果進行發表。因而，著作權法保護民間文學藝術作品，就要制止這種現象的發生，以維護該地區居民團體的利益。