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當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)了合法性危機(jī)。原因在于人們對WTO框架下知識產(chǎn)權(quán)法的誤解：將保護(hù)一切“知識活動”的權(quán)利詮釋為保護(hù)“知識”的權(quán)利。本文認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)對象具有雙重結(jié)構(gòu)，其本質(zhì)內(nèi)容是智慧信息，其外在形式是知識形態(tài)。從衡平原則出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法僅僅提供了確認(rèn)秘密和鼓勵公開兩種衡平機(jī)制。其中，鼓勵公開的機(jī)制是近代國家“創(chuàng)制”的、需經(jīng)對價才能衡平并實現(xiàn)多贏的衡平機(jī)制。文章強(qiáng)調(diào)，違反對價與衡平條件的知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張會侵害社會公眾的基本人權(quán)。對價與衡平、實現(xiàn)多贏的至善目標(biāo)是現(xiàn)代國家的法定職責(zé)。在信息技術(shù)環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)在全球范圍內(nèi)體現(xiàn)對價與衡平，促進(jìn)人類共同發(fā)展。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)對價衡平多贏機(jī)制正當(dāng)理由

在現(xiàn)代國家，財產(chǎn)秩序的建立必須具有充分的理由：符合法治原則和精神，符合財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建的理念并維持財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)的邏輯一致性。滿足正當(dāng)性條件的財產(chǎn)法才會被人們認(rèn)可，否則就不會成為人們自覺遵守的行為規(guī)范。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，一方面，它的特殊性給人們對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識帶來困難：財產(chǎn)法發(fā)展史上從不曾出現(xiàn)保護(hù)對象沒有確定的邊界、全賴定義進(jìn)行指稱的“財產(chǎn)”；另一方面，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法日益被演繹成全球知識產(chǎn)品壟斷工具的時候，也使得重新審視和反思它的立法原則成為必須。同時，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中頻繁發(fā)生的盜版現(xiàn)象，證明知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性沒有得到社會公眾的普遍認(rèn)可。

本文試圖重新演繹對“知識產(chǎn)權(quán)”的“知識”的詮釋，并將這一問題放在知識產(chǎn)權(quán)基本理論問題中討論，以尋求支持知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的哲學(xué)根基和法律框架。

一、知識產(chǎn)權(quán)法是人類知識活動規(guī)律在法律上的再現(xiàn)

WTO框架下的“知識產(chǎn)權(quán)”和“知識產(chǎn)權(quán)法”并不是嚴(yán)格的法律概念，而是法律俗語，因此人們對它們的理解，僅僅源自學(xué)理上對“知識”的詮釋。然而，人們對知識產(chǎn)權(quán)中“知識”的傳統(tǒng)詮釋是片面的，其主要表現(xiàn)是將《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中關(guān)于“知識活動”①的權(quán)利，詮釋為關(guān)于“知識”的權(quán)利。將知識活動“過程的”權(quán)利詮釋成“結(jié)果的”權(quán)利，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法致力于已經(jīng)公開的個人知識成果的高度保護(hù)，而忽視知識活動的本質(zhì)要求。

人類知識活動的本質(zhì)是什么②簡略地說，知識活動演繹的是智慧、知識、信息之間的關(guān)系。個人的知識活動就是知識活動的主體追求智慧、獲得知識、通過信息進(jìn)行傳輸?shù)倪^程。它也是知識活動主體對智慧、知識、信息之間相互關(guān)系的揭示。從智慧、知識、信息之間的關(guān)系中，應(yīng)該能夠描述知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)對象的本質(zhì)和結(jié)構(gòu)。知識活動的主體是有生命和心靈、追求意義和價值的個人。知識活動的客體是知識活動主體追逐的智慧。知識活動的本質(zhì)是表達(dá)智慧。同時，個體知識活動是在信息傳輸水平上進(jìn)行的。個人表達(dá)智慧獲得的只能是包含意義和價值的“智慧信息”——本體論上的智慧是人類永恒追逐的目標(biāo)，個人只能獲得有限的智慧信息。個人通過表達(dá)行為，借助特定的表達(dá)符號形成具有外部特征的“知識形態(tài)”，借助信息進(jìn)行復(fù)制和傳輸。個人知識活動獲得的智力成果就是各種“知識形態(tài)”，其本質(zhì)是“智慧信息”。它反映了智慧、知識、信息之間表達(dá)被表達(dá)、認(rèn)識被認(rèn)識、傳播被傳播之間的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法參與個人知識活動過程中的表達(dá)、復(fù)制、傳播、使用的整個過程，并提供產(chǎn)權(quán)保護(hù)。作品、技能、智能、技術(shù)、經(jīng)驗、配方、參數(shù)等，都是各種知識形態(tài)，其本質(zhì)內(nèi)容則包含各種意義和價值的“智慧信息”。

此外，個人智慧表達(dá)和控制的特定性，是知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建的前提。人類共同的智慧活動，是通過個人活動來完成的。個人之間的能力不同，決定了個人感受智慧信息中的意義和價值的差別和競爭。因此，形成了人們真實的智力差別。相同的符號形式可以因不同的主體理解能力而有不同的內(nèi)容。人們之間真正的競爭是理解各種符號中意義和價值的競爭。個人付出不同，大腦處理客觀世界的信息不同，個人獲得的智慧信息就不同；個人的“具象”水平和定性能力（辨別能力）不同，對各種符號中的意義理解和接受的能力也不同。同時，個人的表達(dá)能力不同，使用表達(dá)工具不同，特定性表達(dá)外化的知識形態(tài)也不同。這樣，個人知識活動成為特定知識水平、特定具象能力和信息處理能力、特定表達(dá)能力和特定表達(dá)形式追求多樣化意義和價值的特定性表達(dá)活動。這種“特定性”使人與人的共同知識活動之間的個性化區(qū)分成為可能。任何個人可以自由控制自己特定性的表達(dá)，包括表達(dá)不表達(dá)、何種方式的表達(dá)、對誰表達(dá)、是否傳輸?shù)取Ｒ虼耍瑐€人對抗他人的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建也就成為事實。整部知識產(chǎn)權(quán)法的構(gòu)建技術(shù)，都是在區(qū)分和辨別各種知識形態(tài)的“特定性”，以準(zhǔn)確地“確權(quán)”。

但是，不能將知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨理解成保護(hù)個人對自己特定知識形態(tài)的控制權(quán)。從人類共同知識生活的角度來看，人們知識活動是為追求智慧——永無止境的意義和價值，而不是為獲得可被個人控制的、永不磨損的知識形式或“指代符號”，被指代的意義、價值才是人類致力追求的真正的目標(biāo)。從促進(jìn)知識活動發(fā)展的角度來說，在知識活動中形成的人與人之間真實的競爭，不是對知識形態(tài)占有的沖突和競爭，而是發(fā)現(xiàn)新內(nèi)容、新價值、新意義、新功能并提高智慧能力和表達(dá)能力的沖突和競爭——擔(dān)心自己喪失新知識獲取能力而為學(xué)習(xí)支付成本；擔(dān)心自己因為無知而付出代價；擔(dān)心別人先于自己披露新發(fā)明而喪失競爭優(yōu)勢。而對人類社會來說，會因為稀缺新意義、新價值而失去發(fā)展的動力和目標(biāo)。不斷追尋的意義和價值才是人類真正的稀缺資源，不斷增長的創(chuàng)造力才是個人的競爭目標(biāo)。鼓勵發(fā)明、激勵創(chuàng)造因此才成為知識產(chǎn)權(quán)法的立法宗旨和法律價值。將知識產(chǎn)權(quán)理解為“創(chuàng)造性權(quán)利”①是正確的。它不過是個人“表達(dá)智慧”的別稱而已。

這樣，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對象就具有內(nèi)容和形式的雙重結(jié)構(gòu)。智慧信息是內(nèi)容，知識形態(tài)是外在形式。知識產(chǎn)權(quán)法通過保護(hù)外在形式而保護(hù)內(nèi)容，刺激個人的智慧表達(dá)，促進(jìn)個人乃至人類知識活動的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)法的構(gòu)建技術(shù)，也是通過確定對外部知識形態(tài)的時間性和地域性的限制和保護(hù)來刺激個人智慧表達(dá)，以實現(xiàn)個人對人類知識活動的貢獻(xiàn)和個人全面發(fā)展。所以，《成立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》保護(hù)“一切來自知識活動的權(quán)利”，是為了促進(jìn)個人乃至人類知識活動的發(fā)展。如果片面理解雙重結(jié)構(gòu)的保護(hù)對象，一方面，過分強(qiáng)調(diào)智慧的無形性，會出現(xiàn)“無客體”的財產(chǎn)權(quán)；另一方面，過分強(qiáng)調(diào)其外在的知識形態(tài)，會出現(xiàn)將保護(hù)知識活動“過程的”權(quán)利理解為保護(hù)“結(jié)果的”權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法就會被演繹成對已經(jīng)創(chuàng)造的知識形式的占有沖突和競爭，也就將鼓勵創(chuàng)新——即鼓勵生產(chǎn)新知識——的知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨，詮釋成對已有知識形式、智力成果的保護(hù)。這將無法實現(xiàn)促進(jìn)創(chuàng)新的法律價值。

所以，嚴(yán)格意義上的知識產(chǎn)權(quán)，是符合法律規(guī)定保護(hù)條件的智慧表達(dá)權(quán)和對知識形態(tài)復(fù)制、傳播、使用的許可權(quán)。通過規(guī)范知識形態(tài)而保護(hù)智慧信息，是知識產(chǎn)權(quán)法特殊的規(guī)范形式。它表現(xiàn)在專利法中，就是通過保護(hù)專利而刺激發(fā)明、激勵創(chuàng)造；在著作權(quán)法中，就是通過保護(hù)作品而促進(jìn)創(chuàng)作；在商標(biāo)法中，就是通過保護(hù)商標(biāo)及識別性標(biāo)記而保護(hù)商譽(yù)、促進(jìn)商品流通，等等。將專利法理解成保護(hù)對“專利技術(shù)”的專有控制權(quán)并不斷延長專利控制權(quán)的期限，將著作權(quán)法理解成保護(hù)作品的控制權(quán)而不斷延長版權(quán)保護(hù)期，將商標(biāo)法理解成保護(hù)商標(biāo)和識別性標(biāo)記而保護(hù)“搶注”，不能實現(xiàn)“促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)的發(fā)展和繁榮”、“促進(jìn)工業(yè)領(lǐng)域正常發(fā)展”的法律價值，是違反人類知識活動的規(guī)律和知識產(chǎn)權(quán)法的立法本意的。

二、知識產(chǎn)權(quán)法是衡平機(jī)制：相對知識產(chǎn)權(quán)與絕對知識產(chǎn)權(quán)的衡平條件

從智慧信息及其外化的知識形態(tài)符合法律規(guī)定的保護(hù)條件出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法只提供了一個不同知識活動領(lǐng)域、不同智慧信息及其知識形態(tài)、不同保護(hù)條件的衡平機(jī)制。它沒有規(guī)定任何具體的權(quán)利客體，而僅僅規(guī)定了智慧信息及其知識形態(tài)獲得法律保護(hù)的條件：具體權(quán)利客體授權(quán)行政機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的條件進(jìn)行審查許可。知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)對象的雙重結(jié)構(gòu)確定了審查機(jī)關(guān)“二分法”的審查原則：對知識形態(tài)的形式審查和對智慧信息的實質(zhì)審查。因此，從不同保護(hù)條件出發(fā)，可以對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性及保護(hù)條件的衡平性做進(jìn)一步分析。

從保護(hù)條件的“衡平性”角度來看，嚴(yán)格意義上的知識產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)一步劃分為自然權(quán)利和特別權(quán)利。在現(xiàn)行商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法及其他知識產(chǎn)權(quán)單行保護(hù)條例中，都同時規(guī)定了“自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)”和“特別權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)”。比如，在著作權(quán)法中，作者權(quán)是自然權(quán)利，而出版商的版權(quán)是獨立的特別權(quán)利①；在商標(biāo)法中，注冊商標(biāo)人和非注冊識別性標(biāo)記人之間的權(quán)利也是自然權(quán)利和特別權(quán)利的區(qū)別；反不正當(dāng)競爭法則保護(hù)一切智慧信息外化的各種知識形態(tài)，比如技術(shù)、配方、數(shù)據(jù)、經(jīng)驗信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以適用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，因此，它實際上是最普遍的自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法典②。通過自然權(quán)利和特別權(quán)利的區(qū)分，可以發(fā)現(xiàn)兩種屬性知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同的衡平條件和法律價值。

對于自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，法律提供了確認(rèn)保密的、自然衡平的保護(hù)機(jī)制，它具有相對財產(chǎn)權(quán)屬性。對于特別權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，法律提供了鼓勵公開的、經(jīng)過對價才衡平的保護(hù)制，它具有絕對財產(chǎn)權(quán)屬性。因為它們的衡平條件不同，保護(hù)原則不同，法律價值也不同，———如果知識產(chǎn)權(quán)法僅僅規(guī)定了一個衡平機(jī)制，那么，“衡平性”就是其合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)。

按照洛克的自然權(quán)利學(xué)說和勞動創(chuàng)造價值理論，個人既然對自己的身體和創(chuàng)造物享有自然權(quán)利，那么個人對自己智慧信息的表達(dá)也享有自然權(quán)利，因為那也是個人付出足夠的智力、心力、精力后獲得的，因此個人也獲得了與他人平等的對自己智慧信息的自由披露和使用權(quán)。在傳統(tǒng)權(quán)利體系中，個人的言論自由、出版自由等憲法權(quán)利，以及民法中的隱私權(quán)，都是根據(jù)自然權(quán)利創(chuàng)設(shè)的。在自然狀態(tài)下，個人對智慧信息的自然權(quán)利能夠這樣行使：一方面，個人對自己獲得的智慧信息如果不愿意披露，這個世界上沒有人有權(quán)要求他一定披露；個人只要選擇了表達(dá)，也沒有任何人有權(quán)利限制他的表達(dá)自由，只要他沒有濫用自己的表達(dá)自由；在自然條件下，“我說的”就具有對抗他人的效力；表達(dá)的同時，人格權(quán)發(fā)生。另一方面，個人對自己獲得的智慧信息可以在秘密狀態(tài)控制使用。因為，智慧作為智能、智力、方法、技術(shù)，可以運用在商品生產(chǎn)中，提高競爭優(yōu)勢，促進(jìn)財產(chǎn)的增加。這樣，個人因自己的智慧信息的有用性而擁有秘密使用權(quán)。在自然狀態(tài)下，個人對知識形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)只有兩種類型：一種是智能形式的知識產(chǎn)權(quán)（包括技能、技術(shù)訣竅、經(jīng)驗等），它們可以在秘密狀態(tài)下使用；另一種是知識形式的知識產(chǎn)權(quán)（比如各種形式的作品等），它們可以公開傳播，滿足人們的需要而享有有限披露范圍內(nèi)的收益權(quán)。當(dāng)然，在自然狀態(tài)下，上述財產(chǎn)權(quán)是建立在披露義務(wù)人的保密承諾上的，否則無法獲得保障，因為財產(chǎn)對象的雙重結(jié)構(gòu)使個人僅能控制外在形式而無法控制內(nèi)在的智慧。智慧的本質(zhì)是共享的。智慧信息的本質(zhì)是流動的、變動不居的、“不可被把捉的”。人們在自然狀態(tài)下無法對其享有公示而有對抗性的財產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的各種發(fā)明人、作者的權(quán)利，就是近代國家通過頒布法律確認(rèn)自然權(quán)利人在自然保密狀態(tài)下的知識產(chǎn)權(quán)。因此可以稱其為“確認(rèn)保密”的自然權(quán)利機(jī)制。這種自然權(quán)利機(jī)制是自然衡平的，其財產(chǎn)權(quán)具有相對性———你有，不能排斥他人擁有，除非你能證明他人使用了不正當(dāng)?shù)氖侄螐哪氵@里獲得；而且，既然你的技術(shù)秘密建立在你成功的保密狀態(tài)下，你不能限制他人反向工程破解該技術(shù)；你也不能限制他人獨立開發(fā)獲得同樣的技術(shù)；你更無權(quán)限制他人合法獲得。對作者權(quán)來說，你可以選擇表達(dá)或不表達(dá)，也可以選擇在你信任的范圍內(nèi)披露。但你一旦公開表達(dá)就進(jìn)入公有領(lǐng)域；秘密的報答取決保護(hù)責(zé)任的承擔(dān)。如果對方違反承諾的披露，你要承擔(dān)披露的后果：法律不懲罰道德義務(wù)。從相對財產(chǎn)權(quán)角度看，一項技術(shù)可以同他人的技術(shù)相同、相似，只要能證明自己是合法獲得，包括反向工程破解而得或獨立開發(fā)；一個作品，也可以同他人相同、相似，只要你能證明自己不是抄襲：在同一時間、同一地點、用同一種照相機(jī)，不同的權(quán)利人可以取同一個景色而同時享有該攝影的著作權(quán)。在自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)中，表現(xiàn)了自然狀態(tài)下個人自然權(quán)利和社會公共利益之間的“衡平”：如果個人對獲得的智慧信息不愿共享而選擇控制使用，法律應(yīng)該允許他有控制使用的自由，因此法律默認(rèn)了某些技術(shù)秘密使用人對他人的保密義務(wù)要求；但不能因此限制他人合法獲得同樣的技術(shù)信息，也無權(quán)限制他人披露或使用同樣的信息，只要他人合法獲得；如果一個作者不愿意公開他的作品，或選擇自己愿意披露的范圍，法律不強(qiáng)迫他一定對公眾公開，但不能限制他人寫出同樣的作品，也無權(quán)限制他人的披露自由。當(dāng)然，不披露或因他人創(chuàng)作出同樣的作品而使自己的作品喪失新穎性的后果也由個人承擔(dān)。這樣，自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格限制在私權(quán)自治的范圍，遵循傳統(tǒng)民法中誠實信用、等價有償、權(quán)利不得濫用的基本原則。它體現(xiàn)了尊重個人表達(dá)自由和權(quán)利自治原則的“衡平的機(jī)制”。實際上，如果按照自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式，不會出現(xiàn)目前人們恐懼、擔(dān)憂的壟斷權(quán)或“全球霸權(quán)”。自然狀態(tài)下，不同的技術(shù)秘密權(quán)利人處在對技術(shù)、配方、參數(shù)等智慧信息同時使用但又不為他人所知的自由使用狀態(tài)。比如，可口可樂的配方與其他各種飲料配方的關(guān)系就處在這種狀態(tài)。但專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的創(chuàng)設(shè)，卻必須打破這個自然衡平機(jī)制。

從衡平的立場來理解專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等特別權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，對財產(chǎn)法研究具有重要的意義。實際上，羅馬法的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建技術(shù)并沒有給專利權(quán)等權(quán)利的正當(dāng)性提供現(xiàn)成的理由。因為羅馬法的財產(chǎn)權(quán)是建立在個別人對個別物的占有的沖突上。因為個性化的個人和獨一無二的個別物之間的特定性，使法律將個別物確權(quán)給個別人的財產(chǎn)權(quán)具有形式上的絕對排他性。物權(quán)的對世性也根源于此。傳統(tǒng)財產(chǎn)法的形式原則也就是這樣設(shè)立的。勞動價值論只需解決“你創(chuàng)造的，因此屬于你”，個人的絕對排他性的物的所有權(quán)就能構(gòu)建。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象沒有占有的沖突，它是建立在個人對智慧信息自由披露的前提下的。個人之間對智慧信息沒有占有的沖突，只有創(chuàng)造性表達(dá)的沖突。對智慧信息建立絕對排他性的絕對權(quán)如何可能？它又如何實現(xiàn)私法的理念和衡平精神？特別是，按照傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建理論，“財產(chǎn)本身被認(rèn)為是確定個人自治范圍的尺度”①。超出個人自治范圍，進(jìn)入公共信息傳播領(lǐng)域的個人財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建，具有什么正當(dāng)理由，因而不違反權(quán)利不能濫用的民法基本原則？

理解特別權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該回到歐洲文藝復(fù)興和思想解放運動。正是在當(dāng)時背景下，才產(chǎn)生近代國家對人類知識活動、文明發(fā)展的責(zé)任。1790年法國《人權(quán)宣言》宣稱，“自由交流思想和意見是最珍貴的人權(quán)之一，因此所有公民除在法律規(guī)定的情況下對濫用自由應(yīng)負(fù)責(zé)任外，都可以自由地發(fā)表言論、寫作和出版”。近代國家如果要實現(xiàn)發(fā)展人類文明的責(zé)任，必須打破知識活動的自然衡平狀態(tài)——在這種狀態(tài)下，表達(dá)與不表達(dá)僅僅是一種無法控制的博弈：憲法中的“表達(dá)自由”也包括不表達(dá)的自由——并建立以促進(jìn)公開表達(dá)為目的的新衡平，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)傳播。在自然權(quán)利狀態(tài)下，個人自然權(quán)利雖然都獲得尊重，但知識的進(jìn)步、文明的傳播是緩慢的，無法實現(xiàn)近代國家的發(fā)展目標(biāo)。羅馬法財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建技術(shù)成功地構(gòu)建了財產(chǎn)權(quán)刺激機(jī)制，釋放了人類歷史上從沒有過的創(chuàng)造力，使得近代國家得以按照同樣衡平的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建一種刺激機(jī)制，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)的進(jìn)步和繁榮：如果更多的人行使不表達(dá)的自由，各自保密會制造封閉的社會的話，那么，只有鼓勵公開才能建設(shè)一個自由、民主的開放社會。因此，近代國家“創(chuàng)制”了符合羅馬法財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建的衡平條件的、絕對排他性的版權(quán)、專利權(quán)等。本文所謂“創(chuàng)制”是指，對不能通過占有而排他地實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的智慧信息，國家依其職責(zé)，比照羅馬法的物權(quán)構(gòu)建技術(shù)，設(shè)定一種“準(zhǔn)占有”的狀態(tài)，借此確認(rèn)個人在智慧信息公開后的控制權(quán)，以實現(xiàn)絕對排他的財產(chǎn)權(quán)狀態(tài)：通過個人將智慧信息公開披露后不喪失其控制權(quán)并獲得絕對排他性對世權(quán)的許諾，鼓勵個人公開和披露個人的智慧信息。在這里，體現(xiàn)了近代國家特殊的立法原則：對價，并通過對價而實現(xiàn)新衡平。專利法、版權(quán)法就是在這樣的理念下創(chuàng)制出來。“衡平精神”①應(yīng)該是創(chuàng)制版權(quán)、專利權(quán)的理念和精神。

對價并通過對價實現(xiàn)新衡平，是傳統(tǒng)專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法中分配自然權(quán)利和特別權(quán)利的立法原則和最明顯的制度特征。“對價”（Consideration）是早期英國最推崇的衡平交易原則，并且現(xiàn)在還是英美國家重要的衡平原則。對價就是充分考量、周密計算，讓度自身利益來換取他人做某事的承諾并使各方獲得補(bǔ)償。因該補(bǔ)償不是一定要其付出金錢等，所以，對價其實是以“機(jī)會”為標(biāo)的的公平交易：某人獲得某個機(jī)會是因為他人的讓度而以機(jī)會作為相應(yīng)的回報和補(bǔ)償。因為知識產(chǎn)權(quán)是“傳播中產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)”，必然超出傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)個人自治的領(lǐng)域而違反傳統(tǒng)民法“權(quán)利不能濫用”的原則。只有經(jīng)過對價———部分人讓度自己的自然權(quán)利，以保證另一部分人的特別權(quán)利并獲得相應(yīng)的機(jī)會補(bǔ)償，才能滿足其私權(quán)正當(dāng)性的條件和理由。

以1709年英國《安娜法案》為例，其中的版權(quán)并不純粹是作者的自然權(quán)利。因為在自然狀態(tài)下，個人披露的后果并不能被個人完全控制。版權(quán)是經(jīng)過周密的思考和精巧的對價而創(chuàng)制的，處處體現(xiàn)了近代國家創(chuàng)制過程的理性和衡平精神。在《安娜法案》以前，作者權(quán)已經(jīng)存在了幾千年，而出版商版權(quán)也已經(jīng)存在了兩個世紀(jì)②。那時，出版商版權(quán)沒有期限限制。《安娜法案》是資產(chǎn)階級國家以憲政理念頒布的版權(quán)法。該法的宗旨不是為了刺激作者創(chuàng)作———因為當(dāng)時歷史事實是，作者的創(chuàng)作并沒有因為缺少錢幣的刺激而停止———而是為了促進(jìn)作品的傳播，限制出版商的壟斷權(quán)。對出版商權(quán)14年保護(hù)期的期限限制就是證明。在這個期限中包含了近代國家在作者權(quán)、出版商壟斷權(quán)和社會公眾自由信息權(quán)之間充分的對價：一方面，作者在致力創(chuàng)作，他的目的是創(chuàng)造最好的作品，他的最大價值是獲得讀者的好評，即人格權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)；出版商熱衷錢幣，如果一個好的作品能夠讓每個需要的人得到，就可以向每個需要的人收費，財產(chǎn)是他追求的最大目標(biāo)；作為參與對價第三方的社會公眾（支付學(xué)習(xí)成本的人）需要更多的作品。另一方面，如果對出版商的壟斷權(quán)沒有期限的限制，會增加學(xué)習(xí)成本，產(chǎn)生出版商的壟斷。壟斷是自由經(jīng)濟(jì)的天敵，不利于文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)和商業(yè)的發(fā)展③。“主持對價”的近代國家有責(zé)任促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)的進(jìn)步，這是憲法上的職責(zé)①。按照當(dāng)時英國的對價原則，版權(quán)法的框架應(yīng)該是這樣一個衡平：

1.14年“有期限”的限制，就是對作者、出版商、社會公眾的對價空間———除非給版權(quán)人14年期限的絕對壟斷權(quán)保護(hù)，否則，作品就不能得到很快的傳播；出版商的推銷行為會失去刺激；社會公眾就不會及時得到自己需要的作品。版權(quán)壟斷當(dāng)然會形成讀者獲取作品的限制，成為作者和社會公眾之間的屏障，并且出版商的壟斷權(quán)會增加版費從而增加學(xué)習(xí)成本，但該自由的讓度（暫時的讓度）最終會換取更多的學(xué)習(xí)自由：作品會增加，學(xué)習(xí)的機(jī)會會得到更大的補(bǔ)償；況且，為學(xué)習(xí)支付成本也是學(xué)習(xí)者的義務(wù)；而過長的壟斷期會使學(xué)習(xí)成本超出學(xué)習(xí)者支付的能力。

2.對教育、科學(xué)活動的合理使用空間的預(yù)留。因為，英國國王清楚出版商僅僅關(guān)心他們賺的錢，而人類需要有人專心從事科學(xué)活動、教育活動，對這些人來說，錢幣也不是他們的激勵目標(biāo)；況且，人類為了共同的知識積累需要一個獨立群體，國王需要為他們的寧靜和自由保留空間；

3.出版商獲得有期限的絕對排他性壟斷權(quán)：對作品的壟斷版權(quán)具有巨大的暴利空間，就像“覆水可收”，也類似向享受陽光的人收取使用費。國王通過法令給了強(qiáng)制保護(hù)的承諾。

4.近代國家因此促進(jìn)了版權(quán)業(yè)的發(fā)展，從而保證了國家的稅收和國庫的供給。

這樣一來，各方經(jīng)過充分對價實現(xiàn)了這樣一個新的衡平：出版商獲得有期限的壟斷權(quán)；創(chuàng)作者、教育者、科學(xué)活動者保留合理使用空間，保障了自由學(xué)習(xí)和創(chuàng)造；社會公眾獲得更多作品，實現(xiàn)了更大的學(xué)習(xí)自由；作者在自然權(quán)利下的出版權(quán)自由有了保障，增加了與出版商討價還價的空間；出版商得到國家承諾強(qiáng)制保護(hù)的圖書壟斷銷售的版權(quán)；近代國家最終實現(xiàn)了憲政目標(biāo)：實現(xiàn)作品的傳播，促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)的發(fā)展。本文理解，版權(quán)法的法律價值從來不在于片面地服務(wù)于某個利益群體，而是推重衡平的、“多贏”的機(jī)制，以同時實現(xiàn)作者、出版商、社會公眾和國家的多重目標(biāo)。偏廢任何一方，都會破壞該機(jī)制的衡平性，使知識產(chǎn)權(quán)缺乏正當(dāng)性。

傳統(tǒng)專利法也是一個“衡平對價”的信息交換系統(tǒng)：如果一項技術(shù)長期處于保密狀態(tài)對社會發(fā)展不利的話，那么，國家以技術(shù)發(fā)明人“公開”技術(shù)信息為交換條件，以獲得有期限的對該技術(shù)的壟斷權(quán)為承諾，犧牲后續(xù)發(fā)明人的自然權(quán)利，保證有期限的壟斷權(quán)的絕對排他性的刺激功能，最終促進(jìn)整個社會的技術(shù)進(jìn)步和技術(shù)信息的快速流通。Patent被翻譯成專利，其實本意是“公開”，證明了近代國家在“專利”（Patent）和“商業(yè)秘密”（secret）保護(hù)模式之間功能比較和對價的過程。因此，專利法是一個經(jīng)過了國家、技術(shù)發(fā)明人、后續(xù)發(fā)明人及社會公眾的全面對價的、“鼓勵公開”的衡平機(jī)制②；專利法中體現(xiàn)了近代國家促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、鼓勵發(fā)明、激勵創(chuàng)造的憲政目標(biāo)。這樣，技術(shù)信息公開后，對該技術(shù)的自由學(xué)習(xí)權(quán)也應(yīng)該是經(jīng)過對價后，后續(xù)發(fā)明人、同業(yè)競爭者及社會公眾獲得的正當(dāng)權(quán)利。技術(shù)公開后對該技術(shù)的“自由學(xué)習(xí)權(quán)”應(yīng)該是專利法為社會公眾預(yù)留的自由特權(quán)，它們共同構(gòu)成一個衡平，目的是為了促進(jìn)整個社會技術(shù)進(jìn)步、勞動者技能提高、全體社會成員智能全面發(fā)展。

這樣，按照傳統(tǒng)版權(quán)法的衡平標(biāo)準(zhǔn)，近代國家并沒有要求每個使用者都付費。合理的自由使用制度給了學(xué)習(xí)者、教育者、科學(xué)活動者不需付費的復(fù)制權(quán)、使用權(quán)等學(xué)習(xí)自由；版權(quán)法也沒有剝奪每個人自由學(xué)習(xí)知識的權(quán)利，對自由學(xué)習(xí)、獲取作品的限制是為了獲得更多的作品、獲取更大的學(xué)習(xí)自由；專利法也沒有給全球壟斷提供機(jī)會。早期專利法嚴(yán)格限制在生產(chǎn)領(lǐng)域，對物質(zhì)資料進(jìn)行改造，同業(yè)競爭者之間對“物性技術(shù)”、“物性方法”①的改造，以及提高勞動生產(chǎn)率的競爭，目的是為了創(chuàng)造社會財富。傳統(tǒng)專利法將專利技術(shù)嚴(yán)格限制在生產(chǎn)領(lǐng)域和勞動工具的改造范圍，并不會產(chǎn)生全球壟斷的事實。其衡平性標(biāo)準(zhǔn)保證了激勵機(jī)制的刺激功能，促進(jìn)了人類文明的快速發(fā)展。在衡平的條件下，知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性也就毋庸置疑。

其次，國家不干預(yù)私法自治的原則，不應(yīng)該成為現(xiàn)代國家放任知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的理由。對價與衡平作為知識產(chǎn)權(quán)立法原則，應(yīng)該屬于現(xiàn)代國家的憲政原則，并與私權(quán)神圣的理念并存。因為知識產(chǎn)權(quán)是制定現(xiàn)行憲法的近代國家“創(chuàng)制”的。近代國家在“不得不”的情境中參與知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)制，但它僅提供以“機(jī)會”為標(biāo)的的公平機(jī)制，目的是打破平等主體之間的封閉狀態(tài)或制衡狀態(tài)，求得各方共同發(fā)展，并沒有違反私法自治的原則。這是近代國家參與制造的、促進(jìn)人類文明發(fā)展的“多贏機(jī)制”，沒有干預(yù)私法自由。類似一家三兄弟，只有一個上學(xué)機(jī)會，為公平起見，三個人不能獲得平等的機(jī)會就不能進(jìn)行選擇；三人中任何人都沒有權(quán)利要求別人讓度自己的機(jī)會；但三個人都不讓步就都失去了上學(xué)機(jī)會。這是一個封閉的僵持和制衡，在這種情況下，母親有權(quán)“主持公道”并“命令”，讓兄長上學(xué)。其他兄弟承諾暫時讓度，是為共同獲得新的機(jī)會，并沒有放棄自己讀書的權(quán)利。兄長獲得增加知識和技能的機(jī)會，同時產(chǎn)生幫助和照顧兄弟、為他們帶來更大發(fā)展機(jī)會的責(zé)任。否則，母親“總有責(zé)任”對兄長提出補(bǔ)償兄弟的要求（母親因此成就了家族共同發(fā)展的夢想）———如果你的權(quán)利建立在他人限制自由的承諾下，他人的讓度應(yīng)該表達(dá)為你的責(zé)任，使大家共同獲益，否則就不公平；對讓度人來說，暫時讓度自己的自然權(quán)利，是為了自己真正實現(xiàn)自然權(quán)利。這就要求在知識產(chǎn)權(quán)對價中，國家必須滿足“至善”的衡平條件，實現(xiàn)“多贏”的目標(biāo)，否則，就會出現(xiàn)社會公眾暫時的讓度超過可以忍受的限度，使憲法上的言論自由、思想自由、表達(dá)自由等權(quán)利受到侵害的情況。因此，瘋狂擴(kuò)張的知識產(chǎn)權(quán)特權(quán)人應(yīng)該受到現(xiàn)代國家更多的監(jiān)管和限制，現(xiàn)代國家理性維持衡平的責(zé)任應(yīng)該在憲法中重申并被確定下來。

為避免社會公眾的憲法基本權(quán)利受到侵害，現(xiàn)代國家必須恢復(fù)或重建公共利益的空間以恢復(fù)傳統(tǒng)衡平：第一，必須繼續(xù)并保留知識產(chǎn)權(quán)法中為社會公眾保留的、具有權(quán)利保障性質(zhì)的衡平空間：比如，版權(quán)法中的合理使用制度、保護(hù)期限限制等，專利法中的強(qiáng)制許可制度、不能許可專利的主題等。這些衡平空間作為社會公眾基本人權(quán)的保障，也是社會公眾神圣不可侵犯的公共利益。如果版權(quán)的擴(kuò)張最終限制了作者獲取創(chuàng)作素材和創(chuàng)作的自由，并最終因為自由的限制而喪失作品的自由創(chuàng)作，就會造成一個新型的、現(xiàn)代的封閉社會①。第二，現(xiàn)代國家主持的對價，必須由國家依據(jù)理性原則來掌握衡平，不能被少數(shù)壟斷權(quán)人控制。如果少數(shù)人的壟斷權(quán)建立在社會公眾的支付成本基礎(chǔ)上的話，國家有權(quán)站在衡平的立場，讓社會公眾暫時讓度憲法上的權(quán)利而使自己憲法權(quán)利在更高程度上實現(xiàn)。否則，現(xiàn)代國家就會成為少數(shù)壟斷權(quán)人控制社會公眾基本需求的工具。第三，現(xiàn)代國家重新建立對價條件，必須擁有實現(xiàn)衡平的正當(dāng)理由。比如，在傳統(tǒng)專利法的框架下，專利權(quán)人的絕對排他性權(quán)利是以犧牲后續(xù)發(fā)明人的自然權(quán)利為代價的話，那么，近代國家有“正當(dāng)?shù)睦碛伞边@樣做：1后續(xù)發(fā)明人可以在公開技術(shù)基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)明創(chuàng)造，這個權(quán)利對任何人都平等存在；2專利權(quán)人的絕對排他性權(quán)利是“有期限”的權(quán)利，而“有期限”中的衡平是保證技術(shù)發(fā)明人能夠正當(dāng)?shù)厥栈仄浼夹g(shù)投資的成本，并獲得相應(yīng)的投資回報；3有期限壟斷的許諾最后是為了社會公眾的信息自由、技術(shù)普及和整個社會的技術(shù)進(jìn)步；4國家保留強(qiáng)制許可制度，允許公共利益與私權(quán)沖突時，國家行使特殊的衡平職責(zé)。

再其次，對價與衡平在具體領(lǐng)域和具體對象的知識特權(quán)審查許可中，應(yīng)該成為政策性立法的基本原則。人類知識活動的領(lǐng)域不同，目的和追求的意義不同。因此，不同的知識領(lǐng)域的智慧信息對人們的稀缺程度是有差別的。比如，建立在“為公開傳播的智慧信息”上的版權(quán)與“為保密而秘密使用的智慧信息”上的專利權(quán)的對價條件是不同的。將為了公開目的的智慧信息（包括作品、軟件作品等）適用專利法來許可專利，就混淆了不同對象的不同對價條件和衡平要求。專利權(quán)應(yīng)該僅限在技術(shù)改造領(lǐng)域而不能擴(kuò)張到公共信息領(lǐng)域。專利保護(hù)的“適格性”應(yīng)限制在可“物化”的技術(shù)領(lǐng)域，否則，就會出現(xiàn)將公共性日趨增強(qiáng)的智慧信息許可給某個人壟斷的情況。在生物技術(shù)領(lǐng)域的衡平也需要經(jīng)過重新對價：基因技術(shù)已經(jīng)接近了人類的本質(zhì)，揭開人類的生命奧秘，這些是人類共同的智慧結(jié)晶，也是人類共同的資源。如果將其不加區(qū)分地許可給某個人專利，就會讓某個人控制人類的生命奧秘，形成對人類生命的壟斷權(quán)。因此，現(xiàn)代專利法必須經(jīng)過嚴(yán)格的適格性審查和限制、提高創(chuàng)新審查標(biāo)準(zhǔn)，并在為人類共同發(fā)展的至善目標(biāo)下，重建新的對價與衡平。超級秘書網(wǎng)

最后，對價允許不同主權(quán)國家掌握自己的“衡平空間”。對價和衡平應(yīng)該是各個主權(quán)國家憲政的權(quán)力和內(nèi)容。對價應(yīng)該允許各個主權(quán)國家制定自己的知識產(chǎn)權(quán)政策以建立本國的衡平機(jī)制，促進(jìn)本國的文明技術(shù)發(fā)展。因為不同國家的技術(shù)發(fā)展程度有極大的差異。人類知識活動應(yīng)該求得全球共同發(fā)展的至善目標(biāo)。依據(jù)對價的立法原則，應(yīng)該允許不同國家、不同文化背景、不同道德觀念、不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的國家，制定符合本民族、本地區(qū)、本國家的知識活動發(fā)展程度的對價與衡平機(jī)制，就像允許每個母親有權(quán)來衡平自己兒子讀書的機(jī)會。1709年英國安娜法案保護(hù)版權(quán)14年，是當(dāng)時的英國政治、經(jīng)濟(jì)、文化水平和發(fā)展?fàn)顩r的對價；美國1909年的版權(quán)保護(hù)也不過28年，并長期不保護(hù)外國作品①。為什么世界貿(mào)易組織要求全世界的發(fā)展中國家，包括中國在內(nèi)的著作權(quán)保護(hù)期一定不少于50年，否則就以不許入關(guān)相威脅？

結(jié)論：我們看到，幾百年前近代國家創(chuàng)制的知識產(chǎn)權(quán)制度，不過是為我們提供了一個保護(hù)知識活動、追求智慧生活的“衡平的機(jī)制”。具體的權(quán)利客體的獲得條件需要立法者、司法者、授權(quán)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)人類知識活動的特點，經(jīng)過特別的對價來確定應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)和用什么樣的對價條件來保護(hù)，以實現(xiàn)知識活動過程中不同責(zé)任分配，促進(jìn)知識活動的發(fā)展。各國知識產(chǎn)權(quán)立法都應(yīng)體現(xiàn)私法的衡平并實現(xiàn)公法上多贏的目標(biāo)。衡平性是它的合法性標(biāo)準(zhǔn)，對價是實現(xiàn)衡平的技術(shù)手段。多贏是它的至善目標(biāo)。而且，這個衡平的機(jī)制作為有法律效力的立法原則，給我們留下足夠的知識產(chǎn)權(quán)與共享智慧之間的衡平空間或政策性調(diào)整空間，來使這個多贏的機(jī)制繼續(xù)為人類創(chuàng)造科學(xué)技術(shù)與文學(xué)藝術(shù)的繁榮。因為它不僅創(chuàng)造了近代文明，也創(chuàng)造了我們今天的信息社會。肯定知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)這個對價機(jī)制的衡平，實現(xiàn)多贏的至善目標(biāo)，是人類社會共同的責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)法中的衡平空間，也是現(xiàn)代國家的對知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張進(jìn)行調(diào)整的“責(zé)任空間”。知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該重塑現(xiàn)代國家的衡平責(zé)任。這應(yīng)該成為現(xiàn)代法治國家憲政的主題乃至國際社會憲政的主題.