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(一)侵權主體復雜
在網絡環境下,其他的企業、組織及自然人都可能是侵犯商業秘密的外部主體,這與傳統環境下商業秘密侵權的外部主體是一樣的。跳槽的員工也可能成為外部侵權主體,因為網絡商業秘密與傳統商業秘密受地域限制不同,使跳槽的員工盜取原單位的網絡商業秘密成為可能。而網絡環境下侵權的內部主體則由原來傳統環境下企業的內部人員,擴充至網絡虛擬企業成員或企業聯盟組織體的成員企業。網絡的便捷性和成員企業合作的便利性,不但某一成員企業可能侵犯其他成員企業的網絡商業秘密,某一成員企業的工作人員也可能成為侵犯其他成員企業網絡商業秘密的主體。所以網絡商業秘密侵權主體更廣泛,權利人和侵權人的關系更加復雜,必然導致網絡環境較傳統環境更易發生商業秘密侵權行為。
(二)侵權手段具有高技術性
由于網絡形態商業秘密具有較高的技術屬性,侵權人通常不是采用常規侵權手段,而是采用破壞計算機系統的保護措施等高技術手段,例如破譯系統密碼、攻破防火墻等,非法侵入他人計算機系統,竊取、截取權利人的網絡商業秘密,甚至在網絡泄露非法獲得的網絡商業秘密。以無線網絡為工具攔截、毀損、泄露等侵犯網絡商業秘密的侵權行為也日益增多。據報道,目前已有一種編碼,它可隨WORD文檔、JPG圖片、FLASH文件等一起發送,當計算機用戶打開這些附有秘密編碼的信息后,秘密編碼將進入計算機竊取相關信息,還能利用計算機喇叭作為竊聽器,竊聽毫無防備的用戶談話內容,網絡商業秘密也可能隨之泄露。
(三)侵權渠道多樣化
侵犯網絡商業秘密的方式有很多種,除了上述高技術侵權手段外,以FTP、BBS電子公告板、MSN、QQ、電子郵件、OA自動辦公系統等方式傳輸文件或發表言論也是常見的網絡商業秘密侵權渠道,其中電子郵件是最常見的一般侵權途徑。電子郵件是商務活動中普遍運用的一種通訊方式。如果電子郵件信息被第三方截獲,附隨在電子郵件中的信息也隨之被截獲,企業網絡商業秘密也隨之被泄露。員工在論壇或自己的博客上聊天、抒發感想或發牢騷也可能成為泄露企業商業秘密的方式,代表性案例如美國蘋果公司在2006年因其商業秘密被泄露而起訴某網站博客的案件。
(四)侵權后果危害性大
權利人依賴某些特定的商業秘密取得競爭優勢,獨占該商業秘密是其獲得市場份額的關鍵所在。如果商業秘密被竊取之后被其競爭對手獲取,商業秘密權利人將失去競爭優勢,轉而處于極為不利的局面。由于網絡環境具有隱蔽屬性,商業秘密侵權行為被發現之前,大量的企業網絡商業秘密很可能已經被盜取和泄露,網絡商業秘密權利人將遭受慘重的無形財產損失,甚至導致破產,其危害往往大于傳統商業秘密侵權行為。網絡還具有散布規模廣、散播速度快等特征,侵權人在論壇、網站等網絡渠道公開或通過群發電子郵件散布非法獲得他人的網絡商業秘密,企業不但很難及時挽回損失,往往還難以防止損害的進一步擴大。
二、我國現行法律中關于網絡商業秘密的規定及存在的缺陷
縱觀我國商業秘密法律體系,我國目前沒有商業秘密單行法律,而是用《反不正當競爭法》規制商業秘密,構成了主要以競爭法的商業法律進行保護、輔之于民法和刑法的局面。由于散見于各類法律中的商業秘密法律規定過于分散,難以形成系統全面的商業秘密法律體系,實踐中網絡商業秘密侵權糾紛的解決常處于無法可依的尷尬局面。
(一)商業秘密保護法律整體位階低
商業秘密是無形財產,是財產的一種表現形式,但卻不像其他財產一樣或用專門的法律予以保護,或列入一部法律中進行統一規定。我國對商業秘密立法屬于分散式立法模式,商法、民法、刑法、行政法規、政府部門規章和地方法規、司法解釋都有商業秘密的相關規定,沒有制定商業秘密單行法。就整體而言,商業秘密法律體系位階低于其他權利法律體系位階。這些規范性文件不但法律效力層次不高,而且各法律法規的規定都很零散,相互之間缺乏協調性,存在著大量的重復規定、立法空白和矛盾性規定。這不但直接影響商業秘密在權利保護體系中的地位,而且不易引起人們對商業秘密保護的重視,間接助長了侵權人的侵權行為。
(二)網絡商業秘密保護相關規定過于原則
我國現行法律或對商業秘密的含義、侵權行為類型、責任承擔等問題僅有原則性規定,其規定遠落后于商業秘密的時展需求,在司法實務中的具體應用性差,難以有效發揮法律對權利人財產性權益的保護作用。現行商業秘密相關法律未涉及網絡商業秘密的基本理論,缺乏對網絡商業秘密的主體、性質、歸屬等進行界定,僅采用列舉式方式規定了幾種網絡商業秘密侵權方式,致使隨經濟發展而出現的新型網絡商業秘密侵權方式被排除在外,相應權利人難以得到有效保護,變相地為侵權人侵犯商業秘密開了綠燈。
(三)現行法律不能有效保護網絡商業秘密
現有法律如《反不正當競爭法》關于商業秘密的保護范圍一般限于經營者之間的不正當競爭關系。法律規制的僅是“經營者”侵犯商業秘密,而并不調整非經營者的網絡商業秘密侵權行為,員工侵犯企業網絡商業秘密的行為也就不是《反不正當競爭法》意義上的違法行為了。而在實踐中,侵害網絡商業秘密數量最多、防不勝防的主體恰恰是不屬于經營者的普通員工,有調查表明,80%的計算機犯罪是由員工所為的。我國法律將非法獲取商業秘密的行為限定為用“不正當競爭”的手段,那么,如果以不屬于“不正當競爭”的手段或者方式獲得權利人的網絡商業秘密,按照商業秘密相關法律規定就不屬于非法行為,但這同樣對權利人的網絡商業秘密構成威脅。因此,現行法律對商業秘密的保護范圍規定得過于狹窄,數量眾多的網絡商業秘密侵權行為難以納入法律規制范圍之中。
(四)法律責任規定過輕
在網絡商業秘密侵權的民事責任方面,法律關于民事賠償責任的規定過于輕微,且在賠償責任上采用補償性賠償標準,不區分侵權行為人主觀過錯與侵權情節,侵權人一概只承擔權利人實際損失的賠償責任,而不適用懲罰性賠償,這無論是與我國涉及民事賠償的其他有關法律相比,還是與國際上網絡商業秘密侵權賠償責任立法和司法實踐相比,侵權人的賠償責任都過于輕微,制裁力度不夠間接鼓勵了網絡商業秘密侵權行為愈演愈烈。作為主要責任方式的行政責任,法律僅規定了1至20萬元的罰款,即使是最高罰款額的20萬元也根本不能與侵權所獲的巨額利潤相比。不管是民事法律規定的補償性賠償責任還是行政法律規定的行政罰款,網絡商業秘密侵權人的違法行為責任成本都很低,過輕的法律責任后果對侵權人不構成法律責任上的威懾,無法有效發揮法律的警示功能。
三、完善我國網絡商業秘密法律保護的若干對策
(一)制定商業秘密法
隨著網絡技術的飛速發展,我國現行分散式商業秘密立法已呈現出對網絡環境下商業秘密權利人保護不力的難題。我國也可順應對商業秘密進行單獨立法的國際趨勢,制定一部專門的商業秘密法統一規制包括網絡商業秘密在內的商業秘密。單獨立法比較靈活,且可以較明確地規定商業秘密基本理論。在網絡商業秘密相關內容上主要應明確網絡商業秘密的含義、權利內容、構成要件、權屬性質、侵權行為類型、不屬于侵權的行為種類等,增加競業禁止和員工保密義務的規定,規定網絡商業秘密的行政執法機關、職權范圍和執法程序,細化侵犯網絡商業秘密行為的行政責任和民事責任,使之具有可操作性。
(二)將網絡商業秘密納入法律保護范圍
在商業秘密保護法制定出臺以前,應擴充現行法律列舉的侵犯商業秘密的行為類型,將網絡商業秘密納入調整范圍,明確網絡商業秘密侵權行為的構成要件、典型侵權行為類型、責任承擔主體、賠償責任原則等,使網絡商業秘密侵權糾紛解決有法可依。在刑法保護方面,刑法僅將非法侵入國家重要領域計算機信息系統的行為視為違法行為,忽視了存在于企業和網站等第三方普通計算機信息系統之中的大量企業網絡商業秘密,刑法的保護范圍有必要擴充包括侵犯網絡商業秘密的行為。換句話說,商業秘密的保護范圍有必要擴充至除了自然人隱私和國家秘密以外所有涉及競爭的秘密,無論是以物質載體還是網絡信息載體顯現出來,都屬于商業秘密的保護范圍。
(三)規定員工的法定保密和競業禁止義務
網絡商業秘密遭受侵權的一個主要渠道是源于雇傭勞動關系,因此我國法律應明確員工的保密義務,以法定保密義務的形式使企業管理人員、科技人員和其他接觸到企業網絡商業秘密的員工在職期間和離職后報一定期間不得泄露商業秘密,而不是僅限于約定情況下。同時,公司法上規定的員工競業禁止義務有必要擴展適用于商業秘密領域,規定企業管理人員、研發人員和知悉企業網絡商業秘密的其他員工,在職期間不得同時在競爭性公司兼職也不得自己另行經營競爭性業務,防止員工故意或過失使競爭性企業知悉商業秘密而導致原企業網絡商業秘密流失和競爭優勢的喪失。當然,為保護員工合法權益,不能忽略對“保密義務”和“競業禁止義務”本身的適用條件進行限制,法律應在適用范圍、應用期限、違反規定的責任、補償費的最低標準、給付時間等方面對以上各類職員的保密義務和競業禁止義務作出明確規定。只有如此,才能落實各項保密措施,既更好地保護企業的網絡商業秘密,又切實維護員工的合法權益。
(四)增設懲罰性賠償制度
在商業秘密損害賠償方面,美、日、德等國多采用補償性賠償制度與懲罰性賠償制度并行的做法,如美國《統一商業秘密法》規定,當對商業秘密的侵占存在故意或者惡意時,法院有權要求被告另行承擔不高于兩倍于實際損失的附加賠償額,此處的“附加賠償”即為懲罰性賠償。我國可以借鑒補償性賠償制度有條件附加懲罰性的賠償制度的做法,將帶有懲罰性質的賠償制度引入網絡商業秘密侵權賠償責任領域中,以彌補單一補償性賠償制度在侵權人對比可能獲得的巨大利益誘惑時的蒼白無力,增大侵權人的違法成本,減少侵權行為的發生。為防止懲罰性賠償法律制度的濫用,可將其適用范圍和條件限于故意和對侵犯負有重大過失的他人網絡商業秘密的情況。至于懲罰性賠償數額,借鑒英美法系的規定并考慮我國的現實情況,可以將侵犯商業秘密的懲罰性賠償數額限定為網絡商業秘密權利人實際損失的1至3倍為宜,當權利人的損失難以計算時,以侵權人因侵權所獲得利潤的1至3倍為懲罰性賠償數額。具體賠償金數額由法官根據被侵權人的實際損失、侵權人的主觀過錯、當地的經濟發展水平等實際情況進行確定
作者:王越單位:大連理工大學人文與社會科學學部