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近代上海城市土地永租制度考源

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近代上海城市土地永租制度考源

永租制是1845-1949年間,外國(guó)人在上海(及另一些通商口岸城市)以永租形式占取土地的一種特殊的制度。它的存在形式不是一部以"永租制"命名的法律、規(guī)章,而是包含于《土地章程》(LandReglations)和印發(fā)給外國(guó)租地人的地契--道契(TitleDeed)之中,以"永遠(yuǎn)租賃"為核心內(nèi)容的一系列規(guī)章。

永租制是在特殊歷史條件下產(chǎn)生的特殊的城市土地制度。百余年間,它對(duì)上海房地產(chǎn)業(yè)、城市經(jīng)濟(jì),以至中國(guó)社會(huì)都有深刻的影響。對(duì)于永租制雖然有一些學(xué)者作過研究,但是,對(duì)于它的淵源卻從未系統(tǒng)地進(jìn)行考察。這不僅是城市史研究所必須解決的基礎(chǔ)課題,而且,有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。因此,有必要揆其端而考其源。

一、對(duì)永租制起源考察的歷史與現(xiàn)狀

本世紀(jì)三十年代,中外學(xué)者對(duì)永租制起源曾經(jīng)有所考察。當(dāng)時(shí),考察工作主要是圍繞著收回租界與維護(hù)租界制度的斗爭(zhēng)而展開的,重心放在法理上研究租界制度,對(duì)永租制的考察都帶有某種特殊的視角。所以與學(xué)理上的考察有一定的距離。三十年代的考察主要涉及兩個(gè)方面的問題。

1.永租制的淵源何在?

當(dāng)時(shí),對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)。

(A)認(rèn)為永租制源于中國(guó)習(xí)慣上的土地買賣,只是名義上不稱為"買賣"而稱其為"永租"而已。以法國(guó)人薩呂·芒特(SouludeMorant)講得較為明確,他認(rèn)為:"永租土地所立契約","與中國(guó)習(xí)慣所用之賣契相等"。

(B)認(rèn)為永租制源于中國(guó)習(xí)慣上的土地典押。徐公肅、邱瑾璋合著的《上海公共租界史稿》分析較為明晰,他們認(rèn)為:按照中國(guó)的習(xí)慣,土地"典出時(shí)期,原業(yè)主亦不能行使其所有權(quán)",所以,"永遠(yuǎn)租賃與典權(quán)最為近似"。

他們還將永租制與永佃制作了比較。他們認(rèn)為:兩者的共同之處只有一點(diǎn),即時(shí)效上的"永遠(yuǎn)性質(zhì)",而不同之處卻有兩點(diǎn):(a)永佃制之下原業(yè)主"不失去土地所有權(quán)",因此,"得以法定原因(欠租)撤佃",而永租制之下,土地的"出租人讓去其所有權(quán)",所以,"不準(zhǔn)任意退租"。(b)永佃制之下,土地所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移,盡管立有佃租契約,卻未發(fā)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移。永租制之下土地所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移,涉及到物權(quán)問題。雖然,租地人只得到田面權(quán)(使用權(quán)),但是,土地所有權(quán)已歸于中國(guó)政府了。這既是永租制的特殊性,又說明它源于永典更為確切。〔1〕

近十年來,隨著城市史、租界史研究的發(fā)展,又有一些學(xué)者對(duì)永租制起源進(jìn)行了考察。大多沿用三十年代的觀點(diǎn)。略有變化者,一是朱華先生提出的不源于永典而源于傳統(tǒng)的土地買賣之理由。他認(rèn)為,典押本身已包含著時(shí)限概念,一旦永遠(yuǎn)典押就失去了時(shí)限。既無時(shí)限,何來典押?因此,"永典"已等于買賣了,永租又怎么會(huì)不屬于買賣呢?〔2〕二是費(fèi)成康先生提出的,"永租制脫胎于當(dāng)時(shí)中國(guó)農(nóng)村流行的土地永租制,又不同于那種傳統(tǒng)的制度。"從他下文中所說"租地人取得土地的永久使用權(quán),當(dāng)時(shí)也稱永佃權(quán)、田面權(quán)、田面、地皮等。"他所指的似乎為永佃制。他認(rèn)為由于當(dāng)時(shí)的年租"事實(shí)上中國(guó)業(yè)主從一開始就沒有領(lǐng)取",所以,"押租成了地價(jià),年租成了地稅,中國(guó)業(yè)主在實(shí)際上已經(jīng)與出租的土地割斷了一切聯(lián)系。"惟其如此,"永租"事實(shí)上"有如絕賣"。〔3〕

2.對(duì)當(dāng)時(shí)采用永租制的原因之考察

《上海公共租界史稿》對(duì)當(dāng)時(shí)的主要觀點(diǎn)作了歸納。其中以單春新(ChanChungSing)的《中國(guó)之居留地》(LesConcessionsOnChina巴黎1915年版)作為代表:(a)按"中國(guó)習(xí)慣,根據(jù)''''普天之下,莫非王土''''之義,以為中國(guó)土地賣于外人,皇帝即喪失一部分之產(chǎn)業(yè)"。(b)"因中國(guó)公私法觀念向不分清,私法上的所有權(quán)與公法上的主權(quán)混而為一。中國(guó)土地賣于外人,即不能在該地上行使主權(quán),故僅允外人租賃,不得購置。"當(dāng)時(shí)不少著作,如:裘惜司的《上海通商史》(M.D.Juses:HistoricofShanghai),康提尼《上海會(huì)審公廨》(Kotenev:ShanghaiItsMixedandCouncil),蘭寧-柯林合著《上海史》(Lanning&Coulling:TheHistoryofshanghai)等,都持同樣的觀點(diǎn)。〔4〕當(dāng)時(shí)以至近十年來,我國(guó)部分學(xué)者也有類似的看法:如:費(fèi)成康先生認(rèn)為:"當(dāng)時(shí),中國(guó)官員并不明了土地所有權(quán)與領(lǐng)土管轄權(quán)的區(qū)別,將外人購買用于居住和貿(mào)易的土地視同割占領(lǐng)土,堅(jiān)決反對(duì)將中國(guó)的土地賣給外人。"〔5〕

總體上看,無論是對(duì)于永租制淵源,還是對(duì)于當(dāng)時(shí)采用永租制的原因,至今還都是從中國(guó)方面作單向的考察。

二、永租制產(chǎn)生的歷史過程

1843年上海開埠前后,外國(guó)移民與上海的土地關(guān)系已成為中外交涉的重要內(nèi)容之一。關(guān)于訂立永租制(即永遠(yuǎn)租賃土地的制度)的交涉,始于1840年,定局于1847年。大致分為四個(gè)階段:第一階段是關(guān)于是否允許外國(guó)人在滬居住、經(jīng)商的談判,這是建立永租制的基礎(chǔ);第二階段是確定以租賃方式解決土地問題之原則的談判,這是整個(gè)交涉的核心,即確定是允許租地還是買地之談判;第三階段是關(guān)于租地期限及租地范圍的交涉,確定永租原則和作出劃定界址等規(guī)定;第四階段是關(guān)于實(shí)施細(xì)則,即關(guān)于確定契證制式、在契證上寫明"永遠(yuǎn)租賃"字樣等相關(guān)的限制詞,以及其他實(shí)施細(xì)則的交涉。

1.1840-1842年間關(guān)于允許居住、經(jīng)商的交涉

1840年2月20日,英國(guó)外交大臣巴麥尊子爵(J.H.T.Palmerston)同時(shí)發(fā)出兩份文件,即《致中國(guó)皇帝欽命宰相書》和《致奉命與中國(guó)政府交涉的全權(quán)公使函》,中英交涉(包括土地問題)均應(yīng)以此為濫觴。在《致中國(guó)皇帝欽命宰相書》中,對(duì)在華占用土地的要求是:"中國(guó)將英國(guó)全權(quán)公使所指定的,面積敷用、位置適宜的沿海島嶼一處或數(shù)處,永久割讓與英國(guó)政府作為英國(guó)臣民居住、貿(mào)易的地方。"沒有提及上海等城市土地問題。但是,在他同日發(fā)給懿律(G.Elliot)和義律(Ch.Elliot)的(第一號(hào)訓(xùn)令)中則明確地命令他還應(yīng)展開如下之交涉:"如果中國(guó)政府表示不愿意作這類島嶼的割讓","英國(guó)政府將不反對(duì)以下列條件代替","英國(guó)臣民無論男女,應(yīng)準(zhǔn)自由和不受限制地在中國(guó)的一些主要口岸居住貿(mào)易。這些口岸應(yīng)在條約中明白開列",它們是:"廣州、廈門、臺(tái)灣北端對(duì)面的福州府,以及揚(yáng)子江口的上海和寧波。"但是,由于當(dāng)時(shí)初有翻譯,譯文中多處出現(xiàn):英商蒙受"冤屈",并要求"伸冤"、"昭雪"等語句。〔6〕更因?yàn)檫@一時(shí)期,英軍按巴麥尊的指令由廣州北上以后,在福州、廈門、寧波、上海等地,大體上只是封鎖海口,并未發(fā)生重大戰(zhàn)斗。〔7〕這種戰(zhàn)略對(duì)于以閉關(guān)為習(xí)的清政府恰不生效,以至給道光皇帝以及琦善等中國(guó)官員造成錯(cuò)覺。1840年8月17日,《致中國(guó)皇帝欽命宰相》在大沽口送交直隸總督琦善,他立即上奏。8月20日,道光皇帝上諭,第一次作出答復(fù):"允準(zhǔn)英人通商已屬恩惠",不準(zhǔn)另有妄求"致壞成規(guī)"。琦善答復(fù)英方:若英軍南撤廣州談判,定可以讓"貴統(tǒng)帥回國(guó)時(shí)自必顏面增光"〔8〕。英軍鑒于季風(fēng)將過、北方冬季冰封對(duì)英軍不利,就順勢(shì)南下。然而,廣州談判在沿海城市土地問題上沒有進(jìn)展。

1841年,英國(guó)指派駐印度陸軍少將璞鼎查(H.Pottinger)為新任全權(quán)代表,給他的指令是:"不停止軍事行動(dòng)"直到清政府對(duì)英國(guó)"提出一切要求完全無條件的依允。"其中,關(guān)于土地問題的指示是:必須"取得英國(guó)臣民居住該海岸各主要城邑的許可",而且,必須屬于"自由和不受限制地居住"〔9〕。

這以后的一年間,英軍由廣州到寧波進(jìn)而攻打上海闖入長(zhǎng)江,多次拒絕談判,直到攻占鎮(zhèn)江兵臨南京城下,才以立即進(jìn)攻南京為要挾,強(qiáng)迫清政府接受全部條件。1842年8月12日,由馬禮遜(J.R.Marrison)將談判條件"開列清單"送交耆英、伊利布。其中關(guān)于上海等五口城市的土地問題,仍堅(jiān)持要讓英國(guó)商人"自由地不受限制地居住貿(mào)易"。這一要求實(shí)際上是要讓英國(guó)商人取得土地所有權(quán)〔10〕。8月17日耆英等接到道光皇帝上諭:"廈門、寧波、上海等處亦可準(zhǔn)其貿(mào)易",但"祗許往來通商,不準(zhǔn)久住據(jù)為巢穴"〔11〕。19日,咸麟、黃恩彤繼續(xù)與瑪禮遜談判,轉(zhuǎn)告了上述旨意。瑪禮遜以英商貿(mào)易物資量大、中英異俗等理由,堅(jiān)持要求在通商口岸自由居住,經(jīng)過反復(fù)談判,終于在1842年8月29日簽訂的中英《南京條約》中寫上了允許英商在上海等五口"寄居"、"貿(mào)易",〔12〕但是,英方代表在談判中聲明,保留另行談判的權(quán)力:與此相關(guān)的房屋、土地問題:"因需詳細(xì)討論,故暫時(shí)不談,但將來提出討論時(shí),中國(guó)方面加以拒絕或抱拖延態(tài)度,必至嚴(yán)重影響兩國(guó)方在開始的和平。"〔13〕既已許允入城居住,房屋及土地問題勢(shì)必進(jìn)入談判日程。

2.確定以租賃方式解決土地問題之原則

簽約前夕耆英于8月24、27日連續(xù)接到上諭,仍指令只準(zhǔn)通商,不準(zhǔn)定居。29日雖被迫簽約,允諾寄居。于9月1日又照會(huì)璞鼎查,其中,第一項(xiàng)就是:外商在通商五口,"應(yīng)在港口建會(huì)館,英船來港貿(mào)易時(shí)供英人居住,貿(mào)易結(jié)束后,英人應(yīng)回船歸國(guó)","不必常年在會(huì)館居住。"〔14〕璞鼎查于9月5日復(fù)照拒絕。接著他就帶著(或派出)未來的領(lǐng)事,分頭到通商五口探查。1842年10月9日,他帶著瑪禮遜等12人到達(dá)上海,隨同而來的巴富爾(F.H.Balfour)奉命"會(huì)同當(dāng)時(shí)上海的中國(guó)當(dāng)局"(即不久被撤任并交部議處的顏以粵)踏看了"上海縣城以北及以東一塊地皮"〔15〕,他考慮或提出過將這片土地作為未來的居留地。然而,自1842年底到1843年中,中英間的談判主要在于關(guān)稅、度量衡、貨幣兌換等問題。1843年1月20日,道光皇帝曾有上諭:談判時(shí)必須"於俯順夷情之中,示以限制"。〔16〕因此,7月前后,耆英與璞鼎查在虎門的談判進(jìn)入五口開埠以后的一系列善后問題時(shí),耆英等人鑒于前此已發(fā)生巴富爾等在各口岸"隨意混指"某些地塊為未來的居留地等情況,特意照會(huì)璞鼎查將已定各口岸領(lǐng)事巴富爾、李太郭(G.L.Tradescant)、羅伯冉(RobertThom)等共二十四人到場(chǎng)。〔17〕談判期間中方代表一再爭(zhēng)辨指出:"內(nèi)地港口非香港、澳門可比,英方所欲住之地,皆系市廛,斷難任意自擇。"更因?yàn)?內(nèi)地房基皆系民間所置買,完納錢糧,雖大皇帝亦不肯將民產(chǎn)作為官地,徑行建造,致令失所。爾等寄寓中土,若不問何人之地,擅自揀擇造屋,直是與民為難并非前來貿(mào)易,中華百姓不知凡幾,沿海四省群起而攻,從此爭(zhēng)端又起與爾等有何利益?"幾經(jīng)爭(zhēng)議以后,于1843年10月6日,終于"當(dāng)面逐條邀約堅(jiān)定",在中英《五口通商附黏善后條款》之第七款中寫上了:允許"英人攜眷赴五港口居住,或租賃房屋,或租基地建屋。準(zhǔn)于何處租賃,何處建造,尤應(yīng)各就地方民情先行議定"。〔18〕

這樣,通商五口開埠以后,外國(guó)商人在上海及其他口岸城市不能買地,只準(zhǔn)租地的原則已經(jīng)確定。

1844年簽訂的中美《望廈條約》相應(yīng)規(guī)定:"合眾國(guó)人在五港口貿(mào)易,或久居或暫住,均準(zhǔn)其租賃民房,或租地自行建樓。"同時(shí),也對(duì)允許出租的土地作了規(guī)定:"必須中國(guó)地方官會(huì)同領(lǐng)事等官,體察民情,擇定基地。"同年,簽訂的中法《黃埔條約》也作了明確規(guī)定:"凡法蘭西商人,按照第二款,至五口地方居住,無論人數(shù)多寡,聽其租賃房屋及行棧貯貨,或租地建房。"所租之地,也必須由中國(guó)地方官"會(huì)同領(lǐng)事官,酌定法蘭西人宜居住、宜建造之地"。〔19〕因此,應(yīng)當(dāng)肯定,無論對(duì)于英、美、法國(guó)籍的移民,在上海和其他通商口岸城市,不能買地,只能租地的原則,在1843-1844年間都已明確作了規(guī)定。

3.確定永租原則及其他相關(guān)規(guī)定之交涉。

1843年10月底,巴富爾等駐各地領(lǐng)事離開虎門前往開放各口。11月8日,他與翻譯麥華陀(W.H.Medhurst)等一行五人來到上海。9日,就和蘇松太道宮幕久會(huì)晤,"討論的第一個(gè)問題"就是房屋問題。當(dāng)然,此時(shí)只涉及臨時(shí)借屋問題,不久便在城內(nèi)西姚家弄借到顧氏敦春堂(TenChunTang),暫充領(lǐng)事辦公居住之所。17日,正式開埠。中英之間只能先忙于設(shè)關(guān)、稅則、度量衡、貨幣換算等商務(wù)上急需解決的問題之交涉。同時(shí),外國(guó)商人如寶順洋行(Dent&Co.)、仁記洋行(GibbLivingston&Co.)、怡和洋行(Jardine-Mathesom&Co.)等已緊跟著來到了上海,并且迫不及待地開始了租地活動(dòng)。據(jù)道契檔案記載,1844年4月,顛地·蘭士祿(Lancelot-Dent)已在第二十五保三圖必宇圩向中國(guó)業(yè)主奚尚德等租下13畝余土地,緊接著麥都思、怡和洋行、融和洋行等都在黃浦江岸(TheBund)租了土地。當(dāng)時(shí),雖然已有條約作為依據(jù),卻還沒有可供操作的具體規(guī)章。所以在最初一年多時(shí)間里,外國(guó)人的租地活動(dòng)出現(xiàn)一片混亂。不僅表現(xiàn)為迫租與抗租的斗爭(zhēng)時(shí)有發(fā)生,而且在具體的租賃活動(dòng)中也十分混亂。主要表現(xiàn)有:(A)租地價(jià)格混亂,如:顛地與和記洋行(BienkinRawson&Co.)所租之地,同樣在外灘,相去不及一箭之遙,前者的押租高達(dá)99千余文/畝,后者的押租才7千文/畝。另外,押租與年租之比也十分混亂,如顛地所租之地為重押輕租、年租僅為3千余文/畝,和記所租之地為對(duì)租對(duì)押,年租和押租相等也是7千文/畝。(B)租地所立契約簡(jiǎn)陋,當(dāng)時(shí),僅寫一份"租地議單",格式不一,而且僅由當(dāng)?shù)氐牡乇!D董作中畫押,關(guān)防不嚴(yán)。(C)中國(guó)業(yè)主所持契證混亂,雖然多為田單,卻有所謂割單、爛單等名目,另外還有蘆照、縣照、印諭等等名目,往往出現(xiàn)單大田少或單小田大、一單多主等單田不附的情況,一時(shí)之間造成不少糾葛、訴訟。制訂規(guī)章,改變混亂局面勢(shì)所必行。〔20〕

蘇松太道宮慕久與英國(guó)領(lǐng)事巴富爾之間進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)一年多的交涉,對(duì)外國(guó)人租地的各項(xiàng)事務(wù),逐條地議定,逐條地公布。直到1845年10月29日(道光二十五年十一月初一)才有第一次《土地章程》正式生效。第一次以正式文件的形式,確定了"永租原則":"商人(指外國(guó)商人-引者)租地建房之后,只準(zhǔn)商人稟報(bào)不租,退還押租。不準(zhǔn)原主任意退租,更不準(zhǔn)再議加添租價(jià)……"。〔21〕

第一次《土地章程》的這一條款,既然沒有標(biāo)明"永租",而且,從條文中有"任意"兩字,即可以理解為在非"任意"的條件(有正當(dāng)理由前提)下仍可以退租。似乎不能認(rèn)為它是"永租原則",但是事實(shí)上,自此以后中國(guó)業(yè)主從未被允許退租。所以,應(yīng)當(dāng)肯定,隨著第一次《土地章程》的正式生效,永租制已經(jīng)基本形成了。

4.確定"永遠(yuǎn)租賃"并正式實(shí)施永租制。

第一次《土地章程》正式公布生效以后,中外各方自行安排相關(guān)的人員、機(jī)構(gòu)。關(guān)于契證制式、契文內(nèi)容、發(fā)契手續(xù)等一系列細(xì)節(jié)問題,還需要進(jìn)一步交涉落實(shí)。這一輪交涉,從1845年底開始,直到1847年9-10月間才完成。對(duì)于這一輪交涉,由于目前史料發(fā)掘不足,還不可能作詳細(xì)的說明。我們從道契檔案中大體上可以看到以下幾點(diǎn):

(A)在租地手續(xù)細(xì)節(jié)未交涉落實(shí)之前,對(duì)允許外國(guó)人先行租地有過默契。

在英冊(cè)第1-60號(hào)道契(道光二十七年底印發(fā))契文中有如下補(bǔ)充:"再查此租地原於二十四(五一七)第X月間租定者,彼時(shí)因出租地契樣式尚未辦成,是以先將各業(yè)戶原立租地議單暫交該英人XXX先生收?qǐng)?zhí),今既將出租地契樣式辦成,當(dāng)將原立租地議單繳回本道內(nèi)存案,本日換給此契為憑。"〔22〕

(B)對(duì)外國(guó)租地人的限制,顯然有過爭(zhēng)議。

1845年《土地章程》中關(guān)于外國(guó)租地人欠交年租的處置詞是:"如租戶過期不交,由領(lǐng)事官照本國(guó)欠租之例辦理。"〔23〕1847年印發(fā)道契時(shí),契文中已改為:"如該英商按期先給減租錢壹千五百文,并無遲欠,由本道經(jīng)保,常守租賃存安無礙。"〔24〕后一提法盡管仍十分軟弱,但是從管轄權(quán)上看,已由英國(guó)領(lǐng)事官轉(zhuǎn)到了道臺(tái)這邊。不經(jīng)過談判交涉,作此變更是難以想像的。

(C)關(guān)于租地細(xì)則之交涉,大體上于1847年9-10月間已經(jīng)告一段落。

有關(guān)細(xì)節(jié)未談成之前,外國(guó)人租地都以臨時(shí)方式辦理。據(jù)道契檔案分析,最后一份以臨時(shí)方式處理的英冊(cè)第60號(hào)道契(No60ofTitleDeed),發(fā)契日期是1848年1月5日(道光二十七年十一月二十九),而它實(shí)際租地日期則是1847年9月9日(道光二十七年八月初一)。這就說明,在1847年9月中旬之前所有的細(xì)則尚未定局。另外,由于道契申辦需經(jīng)繁復(fù)的手續(xù),而1847年12月31日-1848年1月5日,短短六天之中發(fā)契達(dá)六十件,沒有兩個(gè)月作準(zhǔn)備工作是難以想像的。因此,可以斷定,中英雙方關(guān)于租地規(guī)章細(xì)節(jié)的談判,大體上于1847年9-10月間告一段落。經(jīng)過這一輪談判,在最后議定的道契契文中明確標(biāo)明了"永遠(yuǎn)賃租"(1848年以后所發(fā)道契上改為"永遠(yuǎn)租賃")。這就標(biāo)幟了永租制正式誕生。〔25〕

三、永租制淵源之考察

永租制是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后《南京條約》及《五口通商附黏善后條款》(《虎門條約》)具體實(shí)施過程中,逐步確立起來的一項(xiàng)重要制度。它是英國(guó)發(fā)動(dòng)這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的產(chǎn)物,也是中、英兩國(guó)在不平等條件下,長(zhǎng)達(dá)6-7年之久的談判的結(jié)果。因此,對(duì)于它的淵源,僅從中國(guó)作單方面的考察是不適當(dāng)?shù)摹W鳛檎勁须p方都能接受的某一項(xiàng)談判成果,本身已經(jīng)不可能只根據(jù)中國(guó)單方面的傳統(tǒng)加以認(rèn)定,更何況鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中英國(guó)處于戰(zhàn)勝國(guó)地位,對(duì)于利害攸關(guān)的土地問題卻依照戰(zhàn)敗國(guó)--中國(guó)的傳統(tǒng)制訂制度,顯然與國(guó)際慣例相悖。所以,我們認(rèn)為,永租制的淵源應(yīng)當(dāng)從中、英雙方本土的土地制度之中去考察。十九世紀(jì)中葉,整個(gè)國(guó)際社會(huì)還處于殖民主義時(shí)代,英國(guó)在印度已經(jīng)有了近兩百年的殖民活動(dòng)經(jīng)驗(yàn),所以,還應(yīng)該從英國(guó)在印度占取土地的方式之中進(jìn)行考察。盡管目前英、印方面的史料發(fā)掘、收集還很有限,我們從以下三方面進(jìn)行了綜合考察的初步嘗試,仍然能比較清晰地看到永租制淵源的多元結(jié)構(gòu)。

1.中、英兩國(guó)傳統(tǒng)上以及當(dāng)時(shí)都存在著的土地租賃制度是當(dāng)時(shí)中、英雙方都能接受永租制的基礎(chǔ)。

開埠以前,中國(guó)江南地區(qū)早已相當(dāng)普遍地存在著土地租賃制度,當(dāng)時(shí)人稱謂租佃或佃租。明代顧清在《傍秋亭雜記》一書中記載著蘇松太地區(qū)官田召民租佃的事實(shí):"宣德初……以拋棄荒地召人佃種……畝征平米貳斗,謂之官租。"〔26〕1830年前后,江蘇巡撫林則徐在《新漲沙洲承買報(bào)部有案請(qǐng)仍準(zhǔn)買執(zhí)業(yè)摺》中除了建議允許"窮民買江灘沙地"外,還建議凡"書院、善堂"及水利經(jīng)費(fèi)之需所有的"官田"均實(shí)行"召佃收租"〔27〕。以上為官田的租佃。《清經(jīng)世文編》卷31〈戶政·賦役〉記載:"江南多有田骨、田皮之號(hào),田骨屬掌田者,曰大買,田皮屬耕者,曰小買","田有主佃兩業(yè)"。以及:"田主有易姓,而佃夫無易人,永為世業(yè)。"這就說明江南私田的租佃也已經(jīng)相當(dāng)普遍。租佃制度在中國(guó)江南普遍存在,應(yīng)當(dāng)說是中方能接受永租制的基礎(chǔ)。

英國(guó)傳統(tǒng)上(這里指1640年以前)也存在類似的土地租佃制度。

十七世紀(jì)中葉以前,英國(guó)處于騎士領(lǐng)地制度時(shí)代。除了皇家莊園以外,全國(guó)的土地大部分由英王封賜給各級(jí)騎士貴族,同時(shí),也有少量自耕農(nóng)被稱為自由民。貴族將莊園內(nèi)外的一部分土地給人租種,租地人被稱為莊農(nóng),其身份與中國(guó)的佃農(nóng)相似。《英國(guó)史文獻(xiàn)·末日審判書》記載:公元十二世紀(jì),貴族施奈維爾的封地斯塔普洛邑,共有"土地十犁,領(lǐng)主自營(yíng)地內(nèi)兩犁",另外有"莊農(nóng)耕地八犁,八名莊農(nóng)租種","根據(jù)習(xí)慣的權(quán)利","他們能隨意轉(zhuǎn)讓或出售他們的土地"〔28〕。1181年,英王亨利二世頒布《軍事敕令》,其中對(duì)于允許裝備武器的規(guī)定中稱:除了騎士貴族以外,凡"租地的租金達(dá)三分之二鎊的世俗自由人"也可以被允許備有一定數(shù)量的武器。《中世紀(jì)晚期的西歐》一書中收錄了1516年"出租阿勃洛德莊園契約"它記載道:貴族"威廉以座落在格羅塞斯郡的阿勃洛德莊園出租給理查和他的妻子……歸他們經(jīng)營(yíng)管理,承租人理查……可以根據(jù)自己的心意,在已經(jīng)住有佃戶的一切領(lǐng)地上遷入新的佃戶。"〔29〕中世紀(jì)英國(guó)的土地租賃關(guān)系,對(duì)巴麥尊、璞鼎查、巴富爾等人,雖然不能說有必然的、直接的影響,但是,作為一種潛意識(shí)的影響之存在,卻又是不能全然否定的。

根據(jù)十七世紀(jì)中葉,英國(guó)掘地派的杰出代表杰拉德·溫斯坦萊(G.Winstanley)在"致將軍閣下及其軍事會(huì)議"一文中說:"新的鄉(xiāng)紳(指新貴族--引者)"強(qiáng)迫他們?cè)诒蝗φ嫉耐恋厣?從事勞苦的工作,以換取以日計(jì)算的工資,"反映了1640年前后席卷英國(guó)的圈地運(yùn)動(dòng)在英國(guó)締造了資產(chǎn)階級(jí)大土地經(jīng)營(yíng)制。〔30〕隨著大工業(yè)的興起,城市化的迅速發(fā)展,十八世紀(jì)前后英國(guó)土地租賃關(guān)系已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了農(nóng)、牧業(yè)的范疇,因此,1832年英國(guó)政府所頒布的《改革法案》中規(guī)定"城市或城鎮(zhèn)的土地"其中,包括"住宅、倉庫、帳房、商店或其他房屋及相毗連的土地",均可以自由租賃。〔31〕馬克思在1865年前后完成的《資本論》手稿中敘述了一個(gè)多世紀(jì)以來,圈占了大批土地的新貴族轉(zhuǎn)化為"有閑資本家"的歷史過程,以及他們把土地出租給"產(chǎn)業(yè)資本家"以地租形式"分得一部分剩余價(jià)值"的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。〔32〕

從上述英國(guó)在1840年前后存在的土地租賃活動(dòng)中不難看出,英方代表對(duì)在上海及其他四口租地之商業(yè)價(jià)值是有充分估計(jì)的。應(yīng)當(dāng)肯定英國(guó)當(dāng)時(shí)的這些土地租賃活動(dòng)是英方代表能接受永租制的重要基礎(chǔ)。

中、英雙方本土上的土地租賃制度之存在,都應(yīng)當(dāng)歸之于永租制淵源的范疇之內(nèi)。然而,它們終究只是中、英雙方接受永租制的基礎(chǔ),并沒有包含永租制淵源的全部?jī)?nèi)涵。永租制相對(duì)而言是有系統(tǒng)的制度,"租"雖然是它的核心,卻不能代替永租制的全部?jī)?nèi)容。考察永租制淵源還應(yīng)該從"制"和"永"這兩方面著手。

從第一次《土地章程》和道契契文中反映出來的,永租制的一系列制度,主要包括:劃定界址,不許逾越;租金(押租、年租);申辦手續(xù);契約形式;實(shí)施及保障體系等。另外,對(duì)土地承租人以及原業(yè)主權(quán)利、義務(wù)的限制詞都應(yīng)當(dāng)屬于永租制的制度內(nèi)容之一。"永"作為租地期限,本身也應(yīng)列入永租制一系列制度之范疇,但是,它又蘊(yùn)含著特殊的內(nèi)涵。〔33〕以下,我們分別從中國(guó)、英國(guó)以及英國(guó)在印度執(zhí)行的土地政策等不同角度,考察它們與永租制之間有哪些相吻合的臨界面,從中可以進(jìn)一步看清永租制淵源的多元結(jié)構(gòu)。

2.中國(guó)江南永佃制與永租制之間存在著某些相互吻合的臨界面,證實(shí)了永佃制確實(shí)是永租制淵源的重要組成部分。

關(guān)于土地租金之分為押租、年租:這種情況各地都有,只是名稱不一。《湖南省例成案》中關(guān)于押租記載:"凡小民佃田,俱有進(jìn)莊禮銀,又名寫田錢。每種一畝需用進(jìn)莊錢自一兩至二兩不等,必先將此銀交送田主,然后承田。"其他地區(qū)有稱押規(guī)錢、批禮銀、根租銀、起埂錢等等。至于每年需交納年租則無需贅述。〔34〕

關(guān)于租地立約:租地立約在中國(guó)(不僅在江南)有悠久的歷史。如:明代萬歷年間的《博聞?dòng)[勝考實(shí)》收有當(dāng)時(shí)私田租佃契約:"X里X境X人,因無田耕作,今就X宅佃田XX畝,遞年均納干園谷XX石,早冬六四理還,憑本宅量稱,不敢少欠,如是少欠,即田召佃,不敢執(zhí)占。今欲有憑,立存佃為照。"〔35〕

關(guān)于申辦、實(shí)施、保障等方面,江南地區(qū)也有一系列相應(yīng)的鄉(xiāng)規(guī)民約,如:租地后由保正、圖董作中,報(bào)官備案辦契等等。

關(guān)于不許"另索錢賦":在江南傳統(tǒng)土地、宅基租賃契約中也有類似的記載。如:乾隆年間,金匱縣的"貼絕基地屋文書"之中有"自絕之后,任從永遠(yuǎn)居住執(zhí)業(yè)、過戶……毫無言論"。〔36〕又見之于江南"田面加絕文契"契有記載:"自絕以后無找無贖"。這些記載既說明客觀上還存在有找、有贖的現(xiàn)象,也說明不準(zhǔn)找、贖的規(guī)定已經(jīng)存在。

以上這些永佃制之中包含的因素在永租制之中都有蹤跡,它們都是永佃制與永租制之間臨界面的組成部分。

尤其應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是開埠以前江南地區(qū)永佃制之下已經(jīng)存在著土地租賃權(quán)(即田面權(quán)、使用權(quán))的買賣活動(dòng),既有土地租賃權(quán)的絕賣,又有土地所有權(quán)的絕賣。為了更清楚地了解實(shí)情,下面列出兩份性質(zhì)完全不同的"絕賣"契。〔37〕

(A)田底權(quán)絕賣文契:

立永遠(yuǎn)割藤杜絕賣田底文契XXX為因正用,憑中XXX、XXX等,

今將祖遺坐落XX邑XX都XX圖X字圩內(nèi)第X丘官則田X畝X分X厘X毫

正,減實(shí)額租米X石X斗升X合,力米在外,情愿議絕賣與XXX

處管業(yè)收租,三面言明,議得時(shí)價(jià)XXXX正,當(dāng)日一并收足,

并無準(zhǔn)折除扣,亦無重疊交易,如有門房上下有分人等爭(zhēng)執(zhí)

,出產(chǎn)人理直,與得業(yè)者無干。僅遵憲例,一契書絕,無贖

無加,永為X氏世產(chǎn),漕糧隨產(chǎn)過戶辦賦。此系兩愿,各無異

言,恐后無憑,立此永遠(yuǎn)割藤杜絕賣田底文契存照。

立永遠(yuǎn)割藤杜絕賣田底

人XXX

XXX

X年X月X日

(B)田面加絕文契:

立加絕田面文契,XXX因前于XX年間,曾將自己坐落XX縣X保

X圖X宇圩內(nèi)田面XX畝X分X厘X毫,應(yīng)納XX倉額或?qū)嵶饷譞石正

,憑中XXX活頂與XXX名下,得過時(shí)值銀通足錢XX千文正。今

因需用情愿簦櫚眉泳弁ㄗ闈甔X文正,當(dāng)日一并收足

,不另立收據(jù)。自絕之后,無找無贖,任憑永遠(yuǎn)耕種完租。

此田面的系自己絕業(yè),毫無枝節(jié)爭(zhēng)端,如有等情,賣主理直,

與買主無干。此系兩相允恰,各無反悔。欲后有憑,立此加

絕田面文契存照。

計(jì)開四至各項(xiàng)詳載原契,所執(zhí)副契隨即交出。

立加絕田面文契XXXXXX

X年X月X日

見絕XXX中證XXX

保正XXXXXX以上兩契之共同點(diǎn)在于它們都是絕賣契。

以上兩契之不同點(diǎn)主要有以下點(diǎn):

(甲)買賣雙方的身份不同:

(A)契買賣雙方都是土地所有權(quán)人--地主。

(B)契買賣雙方都是土地使用者--佃租人,或稱為佃農(nóng)。

(乙)買賣的內(nèi)容不同:

(A)契買賣的是土地所有權(quán)(田底權(quán))。

(B)契買賣的是土地使用權(quán)(田面權(quán))。

(丙)買主所得到的權(quán)利形態(tài)不同:

(A)契買主所得到的是:"管業(yè)收租"。

(B)契買主所得到的是:"任憑永遠(yuǎn)耕種完租"。

(丁)買主所保存的契證不同:

(A)契買主所保存的是"永遠(yuǎn)割藤杜絕賣田文契"即"正契"。

(B)契買主所保存的是"副契"(所執(zhí)副契隨即交出)。

(B契為副契,正契保存在地主手中,所租土地的四至僅在正契中標(biāo)明。)

開埠以前土地使用權(quán)的絕賣契約之存在,說明明、清以來物權(quán)的分離現(xiàn)象在中國(guó)江南已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。同時(shí),也說明了"絕賣"并不完全等于土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓,"絕賣"在開埠以前的中國(guó)江南永佃制之下,也可以是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。恰恰是這一點(diǎn),更應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是永佃制與永租制相互吻合的臨界面。

上述相互吻合的臨界面存在于永佃制與永租制之間,這就充分說明了認(rèn)為永租制源于中國(guó)江南傳統(tǒng)的永佃制,這一說法是有充分根據(jù)的。但是我們又不能忽視,在永租制的一系列制度之中,還有不少因素是永佃制之中所找不到的。這就要求我們從其他方面去考察它們的淵源了。

3."劃定界址",只準(zhǔn)在界址以內(nèi)租賃土地的規(guī)定,在很大程度上源于"廣州模式"。

在馬士(H.P.Morse)的《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》(TheInternationalRelationsofTheChineseEmpire)一書中,根據(jù)亨德《廣州番鬼錄》等著作提供的資料,記述了廣州一口通商時(shí)代的情況如下:

"外商們住在商館里……每個(gè)商館都有幾橫排樓房……各商館占的空地都很有限,連花園和運(yùn)動(dòng)場(chǎng)在內(nèi),長(zhǎng)約一千一百英尺,一般深度約七百英尺;但是,每個(gè)商館的房屋設(shè)備卻都很寬敞,一個(gè)商館的普通深度達(dá)四百英尺以上,房屋正面平均約八十五英尺。"除了商館的房屋以外,每"六家商館前面居中有一片廣場(chǎng),長(zhǎng)寬約為五百英尺乘三百英尺。"只是,這些商館的房地產(chǎn)都是"中國(guó)行商的財(cái)產(chǎn),全部或局部租給外商"。外商僅租房屋,與土地不發(fā)生關(guān)系。"他們被禁止走進(jìn)氣味難聞的街道",但是,允許他們"每月三天結(jié)伴前往……隔江一哩左右的幾個(gè)花園。另外,對(duì)住在商館的外商還有一些規(guī)章,與本題有關(guān)的有:婦女不得帶進(jìn)廣州居住,外國(guó)人不得在江中劃船取樂,外商在做完買賣以后,或在年終以前必須回船或回澳門居住,等等。〔38〕

1842-1843年,中英虎門談判期間,中方代表一再強(qiáng)調(diào)以上各點(diǎn),最后,關(guān)于婦女不準(zhǔn)入城居住以及在規(guī)定時(shí)間以外,外商必須離開廣州等規(guī)定被取消了,而"劃定界址"在界址以內(nèi)才允許租地之條件則寫入了第一次《土地章程》,成為永租制制度體系中的重要組成部分。這就說明了開埠前廣州一口通商時(shí)代,廣州處理外商房屋、土地問題的模式,也是永租制淵源的一個(gè)方面。

4.英國(guó)本土的一系列土地制度及相關(guān)的觀念與永租制及其相關(guān)的觀念之間,也存在著相吻合的界面。

第一,表現(xiàn)在當(dāng)時(shí)英國(guó)實(shí)際上不僅將本國(guó)國(guó)土視為以英國(guó)國(guó)王為代表的國(guó)家土地,即使對(duì)她所占領(lǐng)的殖民地的土地,也一概實(shí)行以英國(guó)國(guó)王為代表的國(guó)家土地所有制。如:1763年10月7日,英國(guó)國(guó)王喬治三世就美國(guó)的土地問題公告稱:"我鄭重宣布,國(guó)王的意志就是這樣:無論現(xiàn)在和將來……發(fā)自西部和西北部而注入大海的各河源以西的一切土地和領(lǐng)土都應(yīng)保留在我的主權(quán)之下……。"〔39〕又如:1843年英國(guó)宣布占領(lǐng)香港以后,就宣告香港已"變成英國(guó)國(guó)主領(lǐng)土。"〔40〕再如:1858年11月1日英國(guó)維多利亞女王對(duì)印度文告稱:"朕茲決定接收……印度地域?yàn)椤蕃F(xiàn)今所有的領(lǐng)土……。"〔41〕

第二,英國(guó)對(duì)于其國(guó)家所有的土地同樣也實(shí)行"只租不賣"的政策。如:1763年在美國(guó)宣布土地屬于英國(guó)國(guó)王所有的同時(shí),又宣布:禁止"購買任何土地"〔42〕;又如:1843年在宣布香港領(lǐng)土為英國(guó)國(guó)王所有的同時(shí),向剛?cè)蚊鼮橄愀劭偠降蔫倍Σ榘l(fā)出訓(xùn)令:"女王陛下政府提醒你不要把土地的任何部分作永久的讓與。寧愿人們向國(guó)主租地。"而且,對(duì)哪些土地不準(zhǔn)出租作了明確的規(guī)定。〔43〕

以上兩項(xiàng)事實(shí)存在的意義,首先在于它們證實(shí)了三十年代至今以來,關(guān)于鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后為什么在通商五口實(shí)行永租制的解釋是無法立足的。

三十年代以來,對(duì)上述問題的解釋是:由于中國(guó)有"普天之下,莫非王土"的觀念,所以不允許外人購買土地;以及,由于中國(guó)人不明白公、私法的區(qū)別,把公法上的領(lǐng)土管理權(quán)與私法上的土地所有權(quán)混為一談,所以,不準(zhǔn)買地,只準(zhǔn)租地。

由于歷史事實(shí)是英國(guó)自身也有以國(guó)王為代表的土地國(guó)家所有制,以及國(guó)家土地"只租不賣"的政策。只能說明所謂"公法上的領(lǐng)土管理權(quán)"與"私法上的土地所有權(quán)"這一概念上的區(qū)別,在十九世紀(jì)四、五十年代根本還沒有成為國(guó)際通行的觀念。進(jìn)而說明本世紀(jì)三十年代,康提尼、裘惜司等人,完全是在用二十世紀(jì)三十年代的觀念分析將近一百年以前的客觀事物。這就違背了歷史科學(xué)的基本要求了。如果,對(duì)1840年前后的中國(guó)政府可以用一百年以后的國(guó)際法觀念加以評(píng)論,那么對(duì)英國(guó)政府也應(yīng)當(dāng)一視同仁,所以,英國(guó)也不應(yīng)當(dāng)宣布土地歸國(guó)王為代表的國(guó)家所有,也不應(yīng)當(dāng)宣布英國(guó)及其殖民地的土地"只租不賣"了。有道是"己所勿欲,勿施于人",裘惜司等人的說法不是很有一點(diǎn)持強(qiáng)凌弱之嫌了嗎?

以上兩項(xiàng)史實(shí)存在的另一項(xiàng)重要意義在于,它們恰恰證明了十九世紀(jì)四十年代所謂"公法上的國(guó)家對(duì)土地的管轄權(quán)"與"私法上的土地所有權(quán)"的概念上的區(qū)別并沒有成為國(guó)際公認(rèn)的觀念。所以,中、英兩國(guó)政府在土地問題上,恰恰在"以國(guó)主為代表的國(guó)家所有",以及"國(guó)家所有的土地對(duì)外一概只租不賣"這兩點(diǎn)上存有相互吻合的觀念。所以,英國(guó)政府的這種觀念也不能排除在永租制淵源的范疇之外。

第三,永租制的"永"與當(dāng)時(shí)英國(guó)及西方房地產(chǎn)市場(chǎng)的實(shí)際操作模式有其嚙合之處。

永租制的"永"作為租賃期限,與當(dāng)時(shí)英國(guó)及西方土地租賃期限確實(shí)有著天壤之別。

據(jù)1832年英國(guó)《改革法案》規(guī)定,英國(guó)本土上土地租賃的期限有"二十年"與"六十年"兩種。又根據(jù)1857年英國(guó)銀行法特別委員會(huì)"年度報(bào)告"稱,西方其他地區(qū)土地租賃期限大多為九十九年。從租賃期限上講,它們都屬于有限期的租賃,而永租制之下的"永遠(yuǎn)租賃"則為無限期的租賃,兩者有著天壤之別。這是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,英國(guó)殖民主義者通過《南京條約》、《虎門條約》等不平等條約攫取的特權(quán)之具體表現(xiàn)。然而,由于下列三點(diǎn)史實(shí),"永"又顯示出它具有某些特定的內(nèi)涵與當(dāng)時(shí)英國(guó)及西方房地產(chǎn)市場(chǎng)的實(shí)際操作模式有著相互嚙合之處。

(A)以土地自然升值,從加速租賃權(quán)的周轉(zhuǎn)之中獲取高額利潤(rùn)。這是當(dāng)時(shí)英國(guó)及西方房地產(chǎn)市場(chǎng)上的實(shí)際操作模式。他們的所謂"二十年"、"六十年"或"九十九年"期限,無非是為了保障土地承租人取得上述利益。

在資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,土地有兩重屬性:一是作為"消費(fèi)基金",二是作為一種投資,即"固定資本"。在當(dāng)時(shí)西方絕大多數(shù)土地租賃活動(dòng),都是作為一種投資活動(dòng),租地人更注重于加速這種"固定資本"的周轉(zhuǎn),即隨著土地的自然升值,自由地、迅速地實(shí)現(xiàn)這種租賃權(quán)的轉(zhuǎn)移,以獲取高額利潤(rùn)。〔44〕這一情況,在1857年英國(guó)銀行法制特別委員會(huì)"年度報(bào)告"對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)房地產(chǎn)業(yè)中的土地租賃活動(dòng)所作的詳細(xì)分析中得到了充分的證實(shí)。這個(gè)"報(bào)告"展示了當(dāng)時(shí)土地市場(chǎng)的一系列活動(dòng)狀況:

(a)土地租賃和租地造屋:"建筑業(yè)主只是在例外的情況下才為個(gè)別私人定造房屋。他的職業(yè)是為城市建筑整排的房屋或市區(qū)。"因此,"他必須購買(也就是大陸上所說的,通常以九十九年為期的租用)大塊地皮,在上面建筑一、二百棟房屋……。"

(b)房地產(chǎn)抵押:"建筑承包商"所需要的資本往往"超出他本人的財(cái)產(chǎn)二十倍到五十倍,這筆基金用抵押的辦法借來。"

(c)級(jí)差地租:"建筑本身的利潤(rùn)是極小的,建筑業(yè)主的主要利潤(rùn)是通過提高地租,巧妙地選擇和利用建筑地點(diǎn)而取得的。"

(d)地契買賣:"城市土地的所有權(quán)證書每天都可以易手,它們的所有者甚至可以在國(guó)外出售這種證書而獲得利潤(rùn)。〔45〕"

對(duì)于當(dāng)時(shí)進(jìn)入上海及其他通商口岸城市的各主要洋行而言,在上述西方房地產(chǎn)投資市場(chǎng)操作方面都是行家里手。對(duì)于他們而言,無論是英國(guó)的"二十年"、"六十年",還是西方的"九十九年"之期限,與永租制之下的"永遠(yuǎn)"租賃,本質(zhì)上講,目標(biāo)都是為了排除對(duì)租地人自由地、迅速地轉(zhuǎn)移租賃權(quán)的干涉。因此,在這里,同樣出現(xiàn)了形式上的"永"與實(shí)際上的"非永"并存的現(xiàn)象。正是在這一點(diǎn)上,表現(xiàn)出永租制與西方土地市場(chǎng)操作上存在嚙合之處。

(B)永租制的若干規(guī)章在承認(rèn)中國(guó)以皇帝為代表的國(guó)家土地所有權(quán)的前提下,排除了來自中國(guó)傳統(tǒng)土地制度下對(duì)土地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的各種干涉。

對(duì)于英國(guó)或西方土地承租人而言,要達(dá)到自由地、迅速地轉(zhuǎn)移租賃權(quán),其阻礙并不單純來自租賃期限的長(zhǎng)短。那是因?yàn)槊髑逡詠恚袊?guó)傳統(tǒng)土地制度之下,物權(quán)的分解已經(jīng)十分明顯,土地所有制之中明顯地存在著物權(quán)的多層次特征。它包含的層次有:國(guó)家控制權(quán)(以皇帝為代表的國(guó)家最高控制權(quán)、各級(jí)官吏的分級(jí)控制權(quán));族權(quán)(家庭分割權(quán)、家庭優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán));地方勢(shì)力干涉權(quán)(地保、圖董等地方勢(shì)力對(duì)土地經(jīng)界的確認(rèn)權(quán)、鄰里優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán));地主的田底權(quán)(即所有權(quán));租地人的田面權(quán)(使用權(quán))等等。〔46〕

上述物權(quán)的多層次狀態(tài)對(duì)于土地租賃者自由地、迅速地轉(zhuǎn)移租賃權(quán)有著極大的阻力。永租制的一系列規(guī)章,一方面以承認(rèn)中、英條約規(guī)定的在"劃定界址"內(nèi)租地、以規(guī)定期限內(nèi)向官方規(guī)定的銀號(hào)交納年租等規(guī)章,承認(rèn)以皇帝為代表的中國(guó)國(guó)家對(duì)土地的所有權(quán)。同時(shí),以"不準(zhǔn)該業(yè)戶自討退地"、"原業(yè)戶"對(duì)租地外人如何使用土地"盡無干涉"、允許在有約國(guó)外人之間將所租土地"全行轉(zhuǎn)租別家或?qū)⒈久婊胤肿馀c人"、外國(guó)租地人申請(qǐng)租地以及勘丈、劃界、發(fā)契等手續(xù)都有外國(guó)領(lǐng)事插手辦理,等等。〔47〕當(dāng)然,更加以與永租制同時(shí)存在的所謂領(lǐng)事裁判權(quán)的保護(hù)。從而排除了原業(yè)主的所有權(quán),也排除了原先多層次物權(quán)之中,其他各層次的干涉。很顯然,這些條款與永租制的"永遠(yuǎn)"租賃期一樣,同西方房地產(chǎn)市場(chǎng)操作模式相嚙合。

總之,中、英雙方在關(guān)于永租制規(guī)章的談判過程中,來自于璞鼎查、巴富爾、麥華陀等人的,英國(guó)本土的土地國(guó)家所有的觀念、英國(guó)自身的國(guó)家土地對(duì)外"只租不賣"的觀念,以及西方房地產(chǎn)市場(chǎng)操作模式等等的影響是十分明顯的。因此,不應(yīng)當(dāng)將它們排除在永租制淵源以外。

5.英國(guó)在印度占取土地的經(jīng)驗(yàn)也是永租制淵源的重要組成部分。

十九世紀(jì)中葉,整個(gè)國(guó)際社會(huì)還處于殖民主義時(shí)代。中國(guó)與印度都處于西方殖民主義者在遠(yuǎn)東擴(kuò)張殖民統(tǒng)治的戰(zhàn)略范疇之內(nèi)。更加以中、印兩國(guó)有著一系列相似的特征,因此,當(dāng)英國(guó)殖民主義者入侵中國(guó)之際,十分重視他們?cè)谟《人〉玫慕?jīng)驗(yàn)。在通商口岸占取土地的問題上當(dāng)然也存在這一特征。

第一,吸取印度的經(jīng)驗(yàn)是當(dāng)時(shí)英國(guó)政府對(duì)璞鼎查等人的明確指令。

璞鼎查從1830年開始就在英國(guó)駐印度的軍隊(duì)服役,1840年前后已經(jīng)晉升為陸軍少將并已受封為爵士。當(dāng)時(shí)英國(guó)外交大臣巴麥尊等認(rèn)為他"一向熟悉亞洲人的性格,也慣于應(yīng)付東方人",深信他是處理東方殖民地問題的"一個(gè)能手"。〔48〕這僅僅是問題的一個(gè)方面。更重要的是,英國(guó)政府在給璞鼎查的一系列訓(xùn)令中,明確指示,他必須尊重當(dāng)時(shí)英國(guó)駐印度總督的相關(guān)意見。1841年5月31日,巴麥尊給璞鼎查的訓(xùn)令中明確指示:在中國(guó)調(diào)派"海陸軍兵力",必須經(jīng)"印度總督認(rèn)可";同一訓(xùn)令中又指示,"你應(yīng)盡早把你要寄呈外交大臣的一切公文謄本遞交印度總督。如果你接奉印度總督對(duì)你所負(fù)責(zé)處理的事務(wù)的任何建議或批評(píng),你都要予以適當(dāng)?shù)淖⒁狻?同年,6月15日又指示:"女王陛下政府經(jīng)過各方面的考量",認(rèn)為"你在前往中國(guó)的途中親自去和奧克蘭勛爵(英國(guó)駐印度總督--引者)交換意見,對(duì)于奧克蘭勛爵為你所要處理的種種事務(wù)表示的意見……加以適當(dāng)?shù)闹匾暋?"因?yàn)椋芨鶕?jù)他的地方性知識(shí),給你以有價(jià)值的建議。"1841年12月2日,新任外交大臣阿伯丁伯爵也訓(xùn)令指出:"你在談判中"應(yīng)隨時(shí)將"各種意見通知印度總督。"這就從根本上決定了中、英談判過程中無論在哪一方面的政策上(包括土地問題)都不可能不受印度模式的影響。〔49〕

第二,英國(guó)根據(jù)印度早期的重要經(jīng)驗(yàn),為永租制的建立確定了政策框架:在立足未定的條件之下,首先在占取小塊殖民地的同時(shí),必須在沿海城市設(shè)法取得若干居留地。

從1608年英國(guó)東印度公司的第一支武裝船隊(duì)到達(dá)印度,到1858年英國(guó)維多利亞女王文告宣布:"朕茲決定接收印度……現(xiàn)今所有的領(lǐng)土",前后258年之間,英國(guó)對(duì)印度土地之占取方式,大體上有三個(gè)階段的變化。

1608-1740年間,利用各種矛盾,以不同方式取得若干沿海城市內(nèi)的居留地,同時(shí)設(shè)法取得個(gè)別的小塊殖民地。

1740-1823年間通過利用印度莫臥爾帝國(guó)貼木耳王朝與各邦之間、印度各邦與法國(guó)之間的矛盾、沖突,以及直接與法國(guó)的爭(zhēng)奪戰(zhàn),攫取更多的殖民地并擴(kuò)大在沿海各地的居留地。

1823-1858年間,通過對(duì)印度錫克部落、馬拉塔邦等發(fā)動(dòng)一系列戰(zhàn)爭(zhēng),直接地占領(lǐng)整個(gè)印度。

英國(guó)對(duì)華發(fā)動(dòng)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,在土地問題上采取的政策,基本上源于早期在印度的經(jīng)驗(yàn)。

1608-1698年間,英國(guó)在印度并未直接去占領(lǐng)大片土地以建立英屬殖民地。而是首先取得小塊殖民基地,同時(shí),在若干沿海城市取得居留地建立商館,以便徐圖發(fā)展。

1608年,英國(guó)東印度公司霍金斯船長(zhǎng)率武裝船隊(duì)到達(dá)印度之時(shí),莫臥爾帝國(guó)貼木爾王朝還處于強(qiáng)盛時(shí)期,但是,帝國(guó)內(nèi)部各邦仍處于割據(jù)狀態(tài),更加以葡萄牙、荷蘭、西班牙等國(guó)已在印度沿海展開殖民主義活動(dòng),相互間正在展開激烈的爭(zhēng)奪。英國(guó)殖民主義者在未能站穩(wěn)腳根之際,只能利用印度與葡萄牙、荷蘭、西班牙等老牌殖民主義者之間的矛盾,利用老牌殖民主義者之間的矛盾,以及印度各邦與帖木爾王朝之間的矛盾,從中漁利。1611年,首先在印度東南沿海高康王國(guó),以支持他們對(duì)付荷蘭為條件,在重要港口馬蘇利塔姆獲得第一塊土地建立了第一個(gè)商館。這以后到1698年為止,先后以軍事援助的方式,或是索取、或出價(jià)購買了15處居留地,另外,在1661年,以軍事支援葡萄牙打擊荷蘭為條件,訂立《英葡協(xié)定》,由葡萄牙將已經(jīng)占有的殖民地--孟買贈(zèng)送給英王查理,成為英國(guó)在印度取得的第一塊殖民地。〔50〕

現(xiàn)在,我們回過頭來看一下前文所引的1840年2月20日,"巴麥尊子爵致中國(guó)皇帝欽命宰相書"以及同一天發(fā)出的"巴麥尊子爵致奉命與中國(guó)政府交涉的全權(quán)公使(懿律海軍少將和義律太佐)函"。前者只提了割讓?shí)u嶼,后者則在命令他們必須取得島嶼之割讓的同時(shí),提出了可以設(shè)法取得英國(guó)人在通商口岸"自由和不受限制"的土地權(quán)利代替某島嶼之割讓。顯然,是由于當(dāng)時(shí)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的前景尚無把握,以及對(duì)中國(guó)政府的意向不明。但是,一年多以后,當(dāng)英國(guó)在軍事上得手以后,在1841年5月31日"巴麥尊致亨利·璞鼎查爵士函"之中,又進(jìn)一步提出,"英國(guó)臣民居住該沿海各主替。"即既要取得香港作為殖民地,又要在中國(guó)沿海城市取得英國(guó)商人的居留地。〔51〕

英國(guó)政府在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中先后提出的土地要求,以及隨機(jī)進(jìn)逼勒索的方式,顯然與英國(guó)早期在印度占取土地的策略完全吻合,這就揭示了英國(guó)對(duì)于在華土地問題的整個(gè)政策是以印度模式為參照體系的。這是永租制產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)。

第三,承認(rèn)中國(guó)多層次封建土地所有關(guān)系之中的某一層次(以皇帝為代表的國(guó)家)土地所有權(quán),同時(shí),排除了其他層次的權(quán)力。以形成適應(yīng)于西方所謂"單一的排他性的土地所有權(quán)"的格局。永租制的一系列規(guī)章的這一特殊的內(nèi)函,與英國(guó)政府在印度的政策完全相同。

永租制的"永"除了以"永遠(yuǎn)"表達(dá)為租賃沒有期限以外,如果進(jìn)一步將它與永租制的一系列制度聯(lián)系在一起考察,可以看到它的另一重要內(nèi)涵。

這一問題必須從明、清之際,我國(guó)東南沿海南區(qū)土地所有制所表現(xiàn)出來的"物權(quán)"的分解狀況著手進(jìn)行考察。本世紀(jì)三十年代,從裘惜司、康體尼到所謂《費(fèi)唐法官考察上海公共租界報(bào)告》都引用過中國(guó)《詩經(jīng)》中的所謂"普天之下,莫非王土",并以此作為中國(guó)政府不允許外國(guó)人買地的主要依據(jù)。事實(shí)上這是由于當(dāng)時(shí)對(duì)中國(guó)封建社會(huì)土地制度的演變尚缺乏深入研究造成的誤解。自從本世紀(jì)五十年代,我國(guó)歷史學(xué)界對(duì)我國(guó)封建社會(huì)土地制度進(jìn)行廣泛深入討論以來,早已否定了一成不變地把以皇權(quán)為代表的單一的土地國(guó)家所有制貫穿于整個(gè)封建社會(huì)的觀點(diǎn),從國(guó)際著名的經(jīng)濟(jì)史學(xué)家陳守實(shí),到近年來涌現(xiàn)出來的不少著名學(xué)者,如:楊國(guó)楨、傅依凌、趙儷生等,在他們的一系列著作中,已經(jīng)充分地論證了明、清以來我國(guó)土地制度的演變,特別是分析了江南地區(qū)土地關(guān)系變化過程中出現(xiàn)的"物權(quán)"分解的狀況。這里由于篇幅關(guān)系不具體展開分析,僅將他們研究的基本成果作簡(jiǎn)單的介紹如下:明、清以來,我國(guó)(特別是江南地區(qū))封建土地制度之下,實(shí)際土地關(guān)系發(fā)生了十分深刻的變化,出現(xiàn)了相當(dāng)明顯的"物權(quán)"分解,即所謂"多層次的封建土地所有制。"具體地分析,大致有以下六個(gè)層次:以皇帝為代表的國(guó)家土地所有權(quán)、各級(jí)封建官吏的控制權(quán)、地方封建勢(shì)力(如:地保、圖董等)對(duì)土地的控制權(quán)、封建家庭的干涉權(quán)(如:分割權(quán)、優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán)、繼承權(quán)等)、地主的土地所有權(quán)(也稱田底權(quán))、佃農(nóng)的租佃權(quán)(也稱田面權(quán))。當(dāng)然,各地條件不同,以上各種權(quán)力關(guān)系表現(xiàn)形態(tài)也各不相同。然而"物權(quán)"的分化則是基本事實(shí)。這種多層次的土地所有制權(quán)利關(guān)系,與近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)條件下的所謂"絕對(duì)的、排他性的土地所有權(quán)"相比,有很大的差異,前者相對(duì)而言不利于資本主義土地市場(chǎng)的形成與發(fā)展。〔52〕

永租制的一系列制度之中,首先以承認(rèn)由中國(guó)政府"劃定界址"才允許外人租地,承認(rèn)官方對(duì)租地的申請(qǐng)、勘丈、審核權(quán),規(guī)定必須按時(shí)提前向官方指定的銀號(hào)交付年租,規(guī)定由中國(guó)政府簽發(fā)道契為有效的土地契證,等等條件。在道契英文本上明確寫上了外國(guó)人在通商口岸城市的身份是:"Renters"--"租地人",他所提出的申請(qǐng)內(nèi)容是"toRentalotofLand"--"申請(qǐng)租一塊土地",租地人得到的權(quán)利是"……asthetenureofGroundbyForeigners……"即"外國(guó)租地人具有土地使用權(quán)……"同時(shí),明確寫上"……underTreatywithinthelimitssetapartfortheirlocation,issuchthatnoProprietorcanclainanunlimitedorunconditionalpropietaryright……"即"……在界內(nèi)(他)所得的權(quán)利是這樣的,即沒有土地所有權(quán)人所擁有的無限制的、無條件的權(quán)利……。"〔53〕從而,承認(rèn)了中國(guó)國(guó)家土地所有權(quán)。

永租制的另一些內(nèi)容,如:中國(guó)原業(yè)主不準(zhǔn)自討退地、外國(guó)人租下土地以后如何使用土地原中國(guó)業(yè)主不得干涉、租界之內(nèi)的土地不準(zhǔn)轉(zhuǎn)租給中國(guó)人等條款,則明顯地阻斷了中國(guó)人在租界以內(nèi)繼續(xù)取得土地所有權(quán)及使用權(quán)(以后雖然可以用掛號(hào)道契方式取得土地,實(shí)際上是外商權(quán)力的附著物)。又如:外國(guó)人租地申請(qǐng)、勘丈、審核、發(fā)證等手續(xù),都要由外國(guó)領(lǐng)事參與,而中國(guó)政府方面,則僅限于江南海關(guān)監(jiān)督暨蘇松太道派員會(huì)同辦理,這樣,就把縣以下地方勢(shì)力對(duì)土地的控制權(quán)排除在外了。另外還有相應(yīng)的領(lǐng)事裁判權(quán)作為保障。總之,永租制的一系列規(guī)章,在承認(rèn)單一的中國(guó)國(guó)家土地所有權(quán)的前提下,有效地把原先多層次的土地所有關(guān)系之中的其他各種"物權(quán)"排除在外了。

這一點(diǎn)恰恰是英國(guó)在印度處理土地問題的重要經(jīng)驗(yàn)之一。

前文講述的英國(guó)在十九世紀(jì)初以前所取得的殖民地、居留地,并不是像他們?cè)谛挛魈m等地那樣,將當(dāng)?shù)赝林用袢口s走,直接以軍事手段占領(lǐng)土地。〔54〕而是暫時(shí)保留了印度原先的領(lǐng)主制,以取得在當(dāng)時(shí)復(fù)雜局面下英國(guó)勢(shì)力的相對(duì)穩(wěn)定。但是,同時(shí)又根據(jù)不同地區(qū)的不同傳統(tǒng),分別推行了所謂柴明達(dá)爾制、萊脫瓦爾制和馬哈爾瓦爾制。

柴明達(dá)爾制形式上保留原先土著貴族柴明達(dá)爾的領(lǐng)主地位,以及他(們)對(duì)土地的所有權(quán)。但是,柴明達(dá)爾必須按照規(guī)定的數(shù)額向英國(guó)殖民當(dāng)局交納高額的稅收。

萊脫瓦爾制是保留原先的村社,保留原先村社農(nóng)民(萊脫)對(duì)土地的所有權(quán),但是,必須在英國(guó)專員的監(jiān)督之下由若干"萊脫"組成村社的核心,并承擔(dān)起向英國(guó)殖民當(dāng)局定期交納稅收的責(zé)任。

馬哈爾瓦爾制主要在印度北部偏遠(yuǎn)的地區(qū)推行,實(shí)際內(nèi)容與柴明達(dá)爾制類同。這種制度較早地趨向于和柴明達(dá)爾制類同了。

以上三種土地制度共同的核心內(nèi)容,是在原先印度封建多層次土地所有關(guān)系的基礎(chǔ)上,只承認(rèn)其中一種所有權(quán),同時(shí)則排除了其他層次的所有關(guān)系,以造成與西方資本主義條件下的所謂"單一的排他性的土地所有權(quán)"相適應(yīng)的制度,從而,有利于英國(guó)殖民當(dāng)局稅收管理。(筆者自加重點(diǎn)號(hào))十九世紀(jì)初開始,進(jìn)一步以不斷提高土地稅的方式,迫使他們破產(chǎn)并以拍賣方式將土地轉(zhuǎn)移到外商手中。〔55〕

我們講印度模式也是永租制淵源的重要因素之一,關(guān)鍵就在這一點(diǎn)上。綜上所述,中國(guó)(江南)傳統(tǒng)土地制度--永佃制的某些因素,開埠前外國(guó)人在廣州與城市房地產(chǎn)的關(guān)系--"廣州模式"之中的某些因素、英國(guó)本土及西方土地制度與當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)市場(chǎng)操作模式中的某些因素、英國(guó)在印度早期的關(guān)于土地問題的政策之中的某些因素,應(yīng)當(dāng)說都在永租制淵源的范疇之中。所以,我們?cè)趯?duì)永租制淵源作全面考察之后得出的結(jié)論是:永租制淵源具有十分復(fù)雜的多元結(jié)構(gòu)。

一個(gè)開放了的城市(國(guó)家、地區(qū)),無論是被迫開放還是自動(dòng)開放,適應(yīng)于新的國(guó)內(nèi)、外環(huán)境而制訂新的制度時(shí),既不可能,也不應(yīng)該完全依據(jù)它們?cè)鹊闹贫饶J饺ゼ右远ㄎ弧M瑫r(shí),對(duì)于后發(fā)國(guó)家、地區(qū)而言,在自動(dòng)開放的條件下,必須在牢固掌握主權(quán)的前提下,以國(guó)內(nèi)、外各種力量的平衡為基點(diǎn),以平等互利為原則,為制訂新型的制度科學(xué)地加以分析、定位。這是對(duì)近代中國(guó)特定的永租制淵源考察給我們的歷史啟示。

注釋:

〔1〕《上海公共租界史稿》上海人民出版社,1980年版,第199頁、205頁。

〔2〕《上海研究論叢》第二輯,上海社會(huì)科學(xué)院出版社,1989年版,第162頁。

〔3〕〔5〕《中國(guó)租界史》上海社會(huì)科學(xué)院出版社,1991年版,第86-89頁。

〔4〕《上海公共租界史稿》上海人民出版社,1980年版,第199頁、205頁。

〔6〕馬士:《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》三聯(lián)書店,1957年版,第697-703頁。

〔7〕同上書,第709-710頁。

〔8〕《籌辦夷務(wù)始末》道光朝,第一冊(cè),第405、412頁。

〔9〕〔10〕馬士:《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》第746頁,748頁。

〔11〕〔13〕〔14〕《籌辦夷務(wù)始末》,道光朝,第五冊(cè),第2263頁、2277頁。

〔12〕王鐵崖:《中外舊約章匯編》第一輯,第31頁。

〔15〕轉(zhuǎn)引自湯志均主編:《近代上海大事記》上海辭書出版社,1989年版,第13頁。

〔16〕《籌辦夷務(wù)始末》道光朝,第五冊(cè),第2539頁、第2682頁、第2741頁。

〔17〕《籌辦夷務(wù)始末》道光朝,第五冊(cè),第2539頁、第2682頁、第2741頁。

〔18〕〔19〕黃月波:《中外條約匯編》商務(wù)印書館1936年版第124頁、第74頁。

〔20〕〔24〕據(jù)上海房地產(chǎn)管理局檔案館藏,道契檔案,英冊(cè)第1-60號(hào)道契。

〔21〕轉(zhuǎn)引自《上海房地產(chǎn)志通訊》載,英國(guó)國(guó)家檔案館藏,第一次《土地章程》原本

〔22〕〔25〕據(jù)上海房地產(chǎn)管理局檔案館藏,英冊(cè)1-60號(hào)道契檔案之契文。

〔23〕〔24〕轉(zhuǎn)引自《上海房地產(chǎn)志通訊》載,英國(guó)國(guó)家檔案館藏第一次《土地章程》原本。

〔26〕[明]顧清著:《傍秋亭雜記》卷上(上海川沙顧炳權(quán)先生藏書)。

〔27〕《林文忠公政書》中國(guó)書店,1991年版,第18-20頁。

〔28〕轉(zhuǎn)引自周一良主編:《世界通史資料選輯》(中古)商務(wù)印書館,1974年版第117頁。

〔29〕郭守田主編:《世界通史資料選輯》,商務(wù),1974年版,第178、377頁。

〔30〕《溫斯坦萊文選》商務(wù)印書館,1965年版,第53-57頁。

〔31〕蔣湘澤主編:《世界通史資料選輯》,商務(wù),1964年版,第189-190頁。

〔32〕《馬克思恩格斯全集》第24卷,人民出版社,1972年版第14、235、394頁。

〔33〕據(jù)第一次《土地章程》及道契檔案。

〔34〕〔35〕轉(zhuǎn)引自傅依凌:《明清封建土地所有制論綱》上海人民出版社,1992年版,第84、103頁。

〔36〕無錫市歷史博物館提供,該館館藏明清土地檔案。

〔37〕楊國(guó)楨:《明清土地契約文書研究》人民出版社,1988年版,第160-162頁。

〔38〕〔40〕〔43〕馬士:《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》第81-84頁;第759-761頁。

〔39〕〔41〕〔42〕蔣湘澤:《世界通史資料選輯》第85頁、第382-383頁。

〔44〕《馬克思恩格斯全集》第24卷,第235頁、第394頁。

〔45〕轉(zhuǎn)引自《馬克思恩格斯全集》第24卷,260-261頁。

〔46〕參閱楊國(guó)楨《明清土地契約文書研究》、傅依凌《明清封建土地所有制論綱》。

〔47〕參考第一次《土地章程》及道契檔案。

〔48〕轉(zhuǎn)引自馬士《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》,第357頁。

〔49〕轉(zhuǎn)引自馬士《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》,第746-748頁、第752-753頁。

〔50〕馬宗達(dá)(R.C.Majumdor)、賴喬杜里(H.C.Raychaudhuri)、卡利金卡爾·達(dá)塔(K.Dtta)合著《高級(jí)印度史》下卷,商務(wù)印書館,1986年版,第683-686頁。

〔51〕"巴麥尊子爵致亨利·璞鼎查爵士函"(第16號(hào)),轉(zhuǎn)引自馬士《中華帝國(guó)對(duì)外關(guān)系史》,第745-751頁。

〔52〕請(qǐng)參閱:南開大學(xué)歷史系中國(guó)古代史教研組編《中國(guó)封建社會(huì)土地所有制形式問題討論集》三聯(lián)書店,1962年版;楊國(guó)楨《明、清土地契約文書研究》人民出版社,1988年版;趙儷生《中國(guó)土地制度史》,齊魯書社,1984年版;傅依凌《明、清封建土地所有制論綱》,上海人民出版社,1992年版等著作。

〔53〕上海市歷史博物館藏道契檔案,英冊(cè)道契第3號(hào)英文本原件。

〔54〕新西蘭鍬克·斯考特《消滅毛利人》,轉(zhuǎn)引自《世界通史資料選編》(近代部分)第300-302頁。

〔55〕參閱(日)中村哲著《近代東亞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和世界市場(chǎng)》,商務(wù)印書館1994年版。*

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