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內容摘要：企業的促銷活動須依法進行。一方面它要遵循民法的有關規范，另一方面也要遵循經濟法、行政法及刑法的有關規范。然而，實際中非法促銷多種多樣、非常普遍，既有非法廣告、非法人員推銷，又有非法銷售促進和非法公關宣傳。非法促銷的成因是多方面的，其治理的重點在于調動消費者、促銷者和執法者的主動性，使現有法律成為活法。其對策是建立“促銷報告制度”。

關鍵詞：促銷法律非法促銷治理

研究促銷法律方面的問題，不僅對消費者有益，而且對促銷企業本身和政府的依法管理都有重要意義。促銷須遵循哪些法律？促銷有那些非法表現?如何依法治理非法促銷？本文將對此展開探討。

依法促銷的必要性及促銷須遵循的法律

促銷是市場營銷4P組合因素之一，它是企業向顧客傳遞有關企業及其產品的信息，激發顧客的購買欲望，影響他們的購買行為，以樹立企業的良好形象和促進企業產品銷售的市場營銷活動。其實質是一種信息溝通。一般認為，促銷包括四種基本方式：人員推銷、廣告、營業推廣和公關宣傳。人員推銷是企業利用推銷人員直接和顧客進行信息溝通。廣告是企業通過付費的方式利用特定的廣告媒介和顧客進行非人員的信息溝通。營業推廣是企業為了刺激需求而采取的短期的促銷措施。公共關系是企業為了協調與營銷環境中部分公眾的關系、樹立良好的企業形象而進行的信息溝通活動。促銷中的公關宣傳公共關系是一部分。

那么，促銷須遵循哪些法律呢？

首先，促銷應遵循我國民法的有關規定。民法是關于民事行為的法律規范。民事行為則是作為法人或自然人的民事主體在民事活動中實施的、試圖發生一定民事法律后果的行為。一切民事行為都須遵循我國民法的規定。促銷除廣告有專門的法律規定(廣告法)外，人員推銷、營業推廣和公關宣傳等促銷方式均無專門法規定。但它們作為一種特殊的民事行為應遵循我國民法的基本規范——《民法通則》。其中民法基本原則是具有普遍適用性的規則，促銷要遵循這些相關原則。它們主要有：誠實信用原則、平等自愿原則、守法原則、公序良俗原則、公平原則等。誠實信用原則要求民事活動必須誠實、不詐不欺、信守諾言。促銷作為信息溝通的手段也必須遵循這一原則。不論何種形式的促銷都要向顧客或公眾傳遞真實信息，不散布虛假信息，不欺騙公眾和消費者，一旦做出承諾就要切實信守。平等自愿原則是說民事活動主體地位平等、意思自治，任何一方不能把自己的意愿強加于另一方。促銷尤其是人員推銷和銷售促進就不能強行推銷、強行買賣，不能把促銷者的意志凌駕于顧客之上。守法原則要求民事活動要遵守國家法律，包括民法、行政法、經濟法、刑法等等。促銷活動也同樣如此，要遵循這些法律。公序良俗原則要求民事活動遵守公共秩序和社會善良風俗。促銷同樣也不能傷風敗俗、違背社會公德、危害社會公共秩序。公平原則要求民事活動要公平、公正，特別是在交易上，要等價有償。促銷主要是通過信息溝通，促進銷售。促進銷售是目的，信息溝通是手段。信息溝通難免涉及交易條件的設計，而交易條件的設計就須遵循公平原則。只有公平，消費者才會真正接受交易。當然，促銷上的公平是相對的，它主要取決于消費者的感受。上述原則我國《民法通則》均有規定。促銷要遵循民法的這些基本原則。此外，促銷還要遵循我國《合同法》關于承諾方面的規定。需指出的是，在法律適用上，如有特別法應優先適用特別法，如廣告促銷就要優先適用廣告法。

第二，促銷要遵循有關經濟法。這些法律主要涉及市場管理和宏觀調控方面的法律，如，廣告法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、價格法、產品質量法等。人員推銷、營業推廣和公關宣傳要遵循這些法律。廣告促銷當然要遵循廣告法，但除此而外它亦應遵循上述法律。

廣告法是關于廣告促銷的專門法律規定，它對廣告活動作了全面規定，此不贅述。

反不正當競爭法涉及促銷的主要是：關于虛假宣傳的規定。我國《反不正當競爭法》第五條和第九條對此作了規定。第五條之（四）規定，經營者不得在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。第九條規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作方法、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。這樣它對廣告及其以外一切宣傳形式都進行了規范。因此廣告、公關宣傳及人員介紹（宣傳性）都須遵循這些規定。關于賄賂、回扣方面的規定。關于有獎銷售的規定。關于促銷中不正當價格競爭的規定。《反不正當競爭法》第十一條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。這是銷售促進中價格方面應遵循的，銷售促進中的低價促銷要注意這方面的規定。關于搭售的規定。《反不正當競爭法》第十二條規定，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。所以利用消費者需要的產品促銷不需要的產品是為法律不允許的。關于禁止詆毀競爭對手的規定。《反不正當競爭法》第十四條規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。無論在廣告活動中，還是在人員推銷或公關宣傳方面，都應遵循這一規定，不得“貶損他人，抬高自己”。

消費者權益保護法涉及到促銷的內容主要有：（一）不許強行推銷。我國《消費者權益保護法》（下簡稱《消法》）第九條規定，消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。這雖然是關于消費者權利的規定，但反推之，促銷者就不得強行推銷，不能采取暴力威脅等強迫手段，要尊重消費者的選擇權。（二）促銷不得侮辱人格、不得違背民族風俗習慣。《消法》第十四條規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。因此促銷就不得反其道而行之，不僅要尊重消費者的人格，也要尊重不同民族的風俗習慣。（三）禁止虛假宣傳。《消法》第十九條規定，經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。廣告法對廣告促銷有此規定，《反不正當競爭法》也有類似的規定。人員推銷、銷售促進及公關宣傳應遵循之。（四）信守承諾。《消法》第二十二條第二款規定：經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。

價格法有關促銷的規定有：（一）促銷中不正當價格競爭行為。我國《價格法》第十四條禁止為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格進行傾銷的行為。這與《反不正當競

爭法》第十一條相類似。（二）禁止價格上的虛假宣傳。《價格法》第十四條規定，禁止捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的；禁止利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易。因此無論人員推銷、廣告、銷售促進，還是公關宣傳，都不允許利用虛假的價格信息進行促銷。

產品質量法的規定。本法第五條、第三十七條、第三十八條對冒用認證標志等質量標志及偽造產品的產地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址等行為作了規范，成為促銷應遵循的法律依據之一。

上述法律如果對某一行為均可適用，則可以根據具體情況選擇適用其中的法律。如，促銷中謊稱產品獲得CECC標志（歐洲電工認證標志），那么，它既違反了反不正當競爭法，又違反了產品質量法等的相關規定。在法律適用上，就可以選擇適用其中一法。

第三，行政法。它包括工商管理、社會治安、食品衛生等特別行政法。如，藥品管理法、食品衛生法等。促銷亦應遵循這些法律。

第四，促銷的刑法規范。刑法是最嚴厲的法，觸犯刑律就要受到刑事制裁。我國《刑法》有關促銷的規范主要有：（一）擾亂市場秩序罪。采取以下方式促銷便構成擾亂市場秩序罪：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的；廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的；以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的。（二）賄賂罪。它包括行賄罪、對公司企業人員行賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪。這類犯罪的主體既包括個人也包括單位，賄賂的對象既可以是國家機關、國有單位及其工作人員，也可以是非國有的單位及其工作人員。在促銷中采取給予金錢、財物或回扣的做法有可能構成本類犯罪。

違背上述法律就要承擔不利的法律后果，這也就是非法促銷的法律責任問題。非法促銷的法律責任主要有：（一）民事經濟責任，主要是損害賠償；（二）行政責任，包括停止非法活動、責令改正、通報批評、沒收非法所得、罰款、停業整頓、吊銷營業執照或許可證；（三）刑事責任，它是最為嚴厲的法律制裁，包括罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑（行賄罪）等。具體的責任形式這里不再闡述了。促銷中的違法表現

非法廣告問題。廣告是通過廣告媒體向消費者傳遞信息的。利用以上媒體作廣告的違法問題是很多很普遍的。大體歸納為以下幾種：

虛假廣告問題。所謂虛假廣告是廣告的內容不能客觀地、實事求是地介紹有關商品或服務的情況，即廣告的內容與實際情況明顯不符。

虛假廣告的違法性主要表現在他不僅違反廣告法，而且還違反我國有關民法和經濟法，甚至還會觸犯刑律。如它違反了我國《廣告法》第三條、第四條、第五條、第十條、第十一條之二三款、第十一條之（一）（二）（四）、第十七條之（一）（二）和第二十七條的規定，同時它也違反了上述我國民法、經濟法的相關規定。情節嚴重者會觸犯刑律（刑法第222條、第231條），構成虛假廣告罪。

有傷風化和危害社會公共利益的廣告。指違背社會公德、違背善良社會風俗、傷害民族尊嚴或危害社會公共利益的廣告。這類廣告違反我國《廣告法》第三條、第七條第一款和第二款之（四）（五）（六）（七）（八）及第八條之規定。同時它也為我國民法、經濟法相關條款所不容。

據報道（2003年9月28日《新快報》），廣州一家平價大藥房開張時推出了“脫衣秀”，號稱場內100種藥品“零差價”，要以此“極端手法”將多年困擾病人的“虛高藥價”神秘面紗在老百姓面前徹底“脫光”。藥店請的幾個作秀小姐上身一絲不掛，以彩色原料繪成的“上衣”寫著斗大的“零差價”和“讓利55％”字樣，下身以少得不能再少的布料“遮羞”。這種脫衣秀廣告實為違背善良社會風俗的不法廣告。

其他違禁廣告。包括不正當競爭廣告、程序違法廣告、違反法律法規禁止性規定的廣告等。如，某商場在開業之際，向公眾散發廣告宣傳品，將其商品與其他商家商品進行價格比較。但其宣傳品所列被比較商家商品及價格與實際銷售情況不符，造成了對該商家商品價格偏高的誤解，損害了該企業的聲譽。這種散布虛假價格信息的商業詆毀行為為不正當競爭廣告。

人員推銷的非法表現。人員推銷中的非法行為主要有：虛假介紹。主要是隱瞞真相、虛構事實、無中生有、夸大其詞等。廣告中的虛假宣傳同樣會出現在人員推銷中，有關情況上文已述。不守信用、不履行口頭承諾，甚至欺詐蒙騙。強買強賣，使用暴力或其他威脅手段。賄賂行為，不僅是商業賄賂，還包括其他賄賂。商業詆毀，即《反不正當競爭法》第十四條規定的行為。它與廣告中的商業詆毀（不正當競爭廣告）之不同在于，一為人員宣布，一為通過媒體宣布；在法律適用上，廣告適用廣告法，而人員推銷則不能適用。上述行為不僅違反我國民法基本原則有關規定，而且還違反我國反不正當競爭法、消法、價格法、刑法等的有關規定。如，某些醫藥代表推出了免費游促銷新舉措：讓醫生攜家帶口到附近城市去游玩，醫藥代表買單，之后讓醫生幫忙多開幾張處方。這種行為屬于賄賂行為，違反我國反不正當競爭法第八條的規定。至于是否構成犯罪司法界對此有爭議，司法實踐中各地處理此類案件也千差萬別。

非法銷售促進。銷售促進常用工具主要有：針對消費者的（如樣品、折價券、以舊換新、減價、贈獎、競賽、商品示范等），針對中間商的（如購買折讓、免費貨品、商品推廣津貼、合作廣告、推銷金、經銷商銷售競賽等），以及針對推銷人員的（如紅利、競賽、銷售集會等）。其違法活動主要有：價格欺詐，包括：打折欺詐。即提價后再“打折”；折價券欺詐，買100元送100元甚至200元。但這100元或者只能購買該商場內指定產品，或者只能與現金一起用來購買商品。而商場內指定可用購物券的商品價格都高于平常的價格；獎項欺詐，包括：謊稱有獎，實則無獎；以獎為名，實為推銷消費者不需要的產品。如，“中獎”了，但獎品要“便宜”賣給“中獎”者。這種所謂的“抽獎”實際上是一種變相違法促銷。根據保護消費者權益的法律法規，消費者對所要購買的商品有需不需要的選擇權，對所要購買的商品的質量、品種、價格等也有知情權，可這種借抽獎而進行的促銷活動事先既沒讓消費者選擇，也沒讓消費者知情，實際上是在誘使消費者買其不需要的東西；內定中獎，即獎項由內部人員中；違反規定獎項。如果最高獎項超過5000元即為違法；贈品欺詐，即借贈品推銷劣質產品或消費者不需要的產品；低于成本進行傾銷。如深圳某家電中心推出了1元空調、9元手機大促銷。但他們僅僅拿出5臺1元空調和25臺9元手機，晃一下就沒了，讓成百上千排隊的市民空歡喜一場（香港《商報》2002年11月25日報道）。這不僅違反民法誠實信用原則，也違背反不正當競爭法關于禁止低價傾銷的規定；違德銷售促進，即違背社會公德、社會善良風俗和公共秩序的銷售促進。

違法公關宣傳。公關宣傳的常用工具有：公開出版物，包括企業年度報告、小冊子、文章、視聽材料、企業雜志；活動，包括企業慶典、各種招待會、展覽會、舞會、組織參觀游覽、賀卡等；新聞宣傳，即發起者無需花錢，在某種媒體上重要商業新聞，或者在廣播、電視中和銀幕、舞臺上獲得有利報道、展示、演出；公益活動，如贊助各種公益事業；服務活動，向公眾提供各種服務，如免費檢修；公關廣告，如企業晚間在電視臺播出提醒觀眾關閉煤氣的廣告；各種形象識別媒介。需注意的是公關與廣告有部分交叉，但它們又有一定區別，不能將其混淆。違法公關宣傳范圍很廣，廣告中的違法行為大部分也會表現在公關宣傳中。它與人員推銷、銷售促進違法也有部分類似或相同。它們主要是：虛假宣傳、賄賂行為、假冒行為、其他違禁行為，如使用違禁標志等。

非法促銷泛濫的成因及治理問題

非法促銷可謂司空見慣。大街里散發的廣告傳單（如補腎藥品傳單），廣播電視里播出的廣告（如補鈣藥物電視廣告），商場里開展的銷售促進（如送券活動、部分商品低價傾銷），我們都會發現違規之處。究其原因有以下幾方面：消費者方面。對于普通消費者來說，由于法律知識限制、法律意識淡薄，使非法促銷難于識別和確認。因而，消費者就難于檢舉揭發，并使違法促銷缺少了最有力、最普遍的監督。缺乏消費者的監督，單靠政府查處往往鞭長莫及。促銷者方面。作為市場主體的經營者，其最大的目的就是獲利。由于他們缺乏法治觀念，守法意識淡薄，在激烈的市場競爭中，他們會唯利是圖，不擇手段，觸犯法律。從執法者來說，一方面缺乏查處線索，另一方面不能或難于主動查處。消費者不舉報，就缺乏查處線索；執法者又不主動或不能天天巡查，從而也就發現不了違法促銷。再加之查處力度不夠，執法水平所限，也造成違法促銷的流行。法治方面。整個社會法治環境不是太好。守法意識不強，執法狀況堪憂。法律、法律體系本身存在諸多問題，許多法律缺乏系統性、可行性，從而使許多法律束之高閣，不能發揮其應有的作用。如價格法等很少得到適用。人們往往形成了這樣的法治觀念：有沒有法、守不守法無關緊要，一切都可通過法外因素擺平。從而使法治成了一個很不嚴肅的東西。上述幾方面綜合起來使非法促銷泛濫。

那么該如何治理呢？我們要解決的問題很多，諸如，加強宣傳教育，提高消費者和促銷者的法律意識，使消費者知法，使促銷者守法；嚴肅查處，不能姑息遷就以及完善法治等。其中本人認為最重要的最有效的是要解決如何最大限度地發揮現有法的作用，使現有法變為活法，使執法者積極主動嚴肅執法問題。其對策是建立“促銷報告制度”。規定幾類重要的影響較大的促銷必須向有關部門報告。規定報告的時間和報告的內容，內容要包括促銷方式及舉行方案。消費者也可以向有關部門報告，規定消費者報告的條件。嚴肅責任，規定促銷者不報、執法者不查的責任及其追究方式。它類似于某些廣告的審批，如藥品廣告須經省級人民政府藥品監督管理部門審批。但它又不同于審批，只是為了便于監督和主動管理。促銷報告制度可以解決非法促銷失察和不查問題，使促銷處于民眾和政府的監督、監管之下。這樣就會調動起消費者、促銷者和政府有關部門的主動性，使消費者積極護法，使促銷者主動守法，使政府有關部門積極嚴肅執法，進而使有關法律變為活法。