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摘要：我國刑法中規定正當防衛，是為了使國家、公共利益、或者公民的個人利益免受正在進行的不法侵害，它是一種在緊急狀態下才產生的權利，不具有獨立性，是為了保護合法權益而派生的輔助性的權利。因而，它作為一種特定的權利，只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的初衷，防衛行為也才能獲得刑法上的正當性，成為刑法中的正當化行為。

正當防衛的成立條件，是指制約和決定防衛行為符合法律規定的諸要素，它決定著防衛行為是否合法，是區分一個行為是正當防衛還是危害社會的行為的標準。正是正當防衛的條件才使正當防衛與非法的侵害區別開來，也使正當防衛有別于防衛不適時、假想防衛、防衛過當等具有一定社會危害性的行為。如果濫用或不正確、不恰當地行使這項權利，不僅不能起到保護合法權益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社會，釀成新的犯罪。因此，行使正當防衛權應當符合嚴格的條件。

關鍵詞：正當防衛特殊防衛必要限度

一一般防衛成立的要件

1.正當防衛的前提條件

正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，因此，行為人只有在面臨正在進行的不法侵害時才能實施正當防衛。如果不存在這一前提條件，行為人致人損害的行為必然不是防衛行為，更不是正當防衛。

作為正當防衛前提條件的不法侵害與一般的違法犯罪相比有其自身的顯著特點，主要表現在:

1.1.1現實上的侵害性

從詞意上我們得出不法侵害是一種積極進攻并可能造成損害的行為，這種行為必須具有社會危害性，這是不法侵害的本質屬性，即這是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。它必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能構成正當防衛的前提條件，否則正當防衛無從談起。

1.1.2客觀上的違法性

侵害的違法性要素，是成為防衛行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許、對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務，所以可以進行正當防衛。只要侵害行為客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件。

1.1.3形勢上的緊迫性

刑法設定正當防衛的目的，是為了彌補國家權力的不足，因為國家不可能時時處處有效地保護公共利益、公民利益及其本身利益，緊迫性應為不法侵害的最顯著特征。這種行為與危害結果之間的關系是緊密相連的，不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的嚴重性并不意味著不法侵害必須是犯罪行為，對一般違法行為也是可以實行正當防衛的，只要該不法行為具有緊迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即時即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人己經死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛行為。

2.正當防衛成立的時間條件:不法侵害正在進行

我國刑法明文規定，只能對正在進行的不法侵害才可以實行正當防衛。因此，不法侵害正在進行是防衛人可以實行正當防衛的時間條件。當不法侵害對合法權益的侵害和威脅還不是直接和現實的時候，如果實行防衛，則屬于事前防衛;對已自動中止、被迫停止或者已經實施終了的不法侵害實行防衛的話則是事后防衛。兩者均還不是正當防衛，是不適時防衛。由此可見，防衛時間不正確，防衛的性質就會發生改變，所以確定“不法侵害已經開始，尚未結束的標準至關重要。

1.2.1關于不法侵害開始時間的確定標準

不法侵害的開始，包含兩種含義，一是犯罪行為的開始，二是一般違法行為的開始。對于犯罪行為的開始，應當以犯罪的著手為重點與中心，并結合實際情況來研究確定。犯罪行為的著手與犯罪行為的實行是不同的，實行，是實施相當于構成條件的行為，著手，是實行的開始。在我國刑法理論中，所謂著手，就是指行為人已經開始實行刑法分則所規定的某一具體犯罪構成要件的行為。著手是犯罪實行行為的起點，是實行行為不可分割的有機組成部分，著手也表明行為人決意實施犯罪，己從追求犯罪結果發生的預備行為轉為直接追求犯罪結果發生的實行行為。對于不法侵害是否開始的認定，應以不法侵害的程度作不同的分析。對于犯罪行為，以犯罪著手為不法侵害的開始，以個別情況下尚未著手為不法侵害已經開始的例外;對于一般違法行為，應以其進行到一定程度足以形成侵害的緊迫性時，才能作為不法侵害的開始，始能進行正當防衛。因為一般不法侵害一開始是難以形成侵害的緊迫性的。

1.2.2不法侵害的結束

關于不法侵害的結束，理論上有行為停止說、離開現場說、事實結束說、危險狀態排除說和結合說之爭。行為停止說認為應以侵害行為是否停止作為判斷侵害是否結束的標準，離開現場說認為應以不法侵害者是否離開現場作為判斷侵害是否結束的標準，事實結束說認為應以不法侵害的事實是否結束作為判斷侵害否結束的標準，危險狀態排除說認為應以不法侵害的危險狀態是否排除作為判斷侵害是否結束的標準，結合說則主張以排除危險說為基礎，結合其他學說分析判斷。

在上述幾種觀點中，危險狀態排除說對不法侵害的結束的把握最為準確。設立正當防衛的目的就是保護合法權益，只有當合法權益直接面臨危險或正處于危險狀態時才有行使防衛權的必要，當危險狀態結束時自然就沒有實施防衛行為的必要。行為的停止、行為人離開現場只能說明危險狀態有可能已經排除，而不能得出危險狀態必然已經排除的結論。比如說，在非法拘禁的場合，侵害人在實施非法拘禁行為后離開現場，但被侵害人的人身自由被剝奪的狀態仍在持續中，可見，行為停止說和離開現場說存在明顯缺陷。事實結束說沒有明確指出是事實是指不法侵害的行為還是行為造成的危險狀態，對不法侵害的結束的表述過于籠統。結合說看似面面俱到，但在我們看來不法侵害的結束就是危險狀態的排除，其他幾種觀點只能用來判斷危險狀態是否排除，不能直接作為判斷侵害行為已經結束的依據。

一般認為，在以下幾種情況下，可以確定危險狀態已經排除：

①不法侵害行為已經實行完結，危害結果已經發生。

②不法侵害行為確已自動中止，侵害危險歸于消失。

③不法侵害者已經被制服，或者已經喪失繼續侵害能力。

3.正當防衛成立的主觀條件:防衛人應具備防衛意圖

刑法第20條第1款:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，對正當防衛明確規定了主觀條件，即必須有防衛意圖存在。所謂的防衛意圖是指行為人認識到合法利益正在受到不法侵害，奮起保護合法利益，反擊不法侵害的心理狀態。筆者認為它是認識因素和意志因素的統一。認識因素就是行為人對與防衛有關的事實情況的主觀反映。主要包括:

①防衛人首先應當認識正當防衛的前提條件，即存在緊迫的不法侵害。防衛人只有認識到存在不法侵害，才能產生防衛的動機。如果行為人認識到不存在不法侵害而實施所謂的反擊行為則不屬于正當防衛，而屬于加害行為。另外防衛人不必認識不法侵害的性質，因為無論是一般違法行為，還是犯罪行為，只有侵害到合法利益，都可以正當防衛。

②防衛人必須認識不法侵害是否正在進行，即正確分清不法侵害的開始與結束的時間，否則就可能造成防衛不適時。

③防衛人必須認識不法侵害人。唯有此，才能明確具體的反擊對象。以免傷及無辜，構成新的違法犯罪。

④防衛人必須認識正當防衛的強度。因為在緊急狀態下，防衛人在驚恐、激動等情緒中認知能力會相對減弱，往往不能正確評價侵害的強度和防衛的強度。因此，只要防衛人認識到自己的行為強度是制止不法侵害的必需就夠了。如果防衛人希望發生的防衛結果，是為了制止不法侵害發生的正當防衛行為應有的結果。那么他的防衛意志是合法的;如果防衛人希望不僅僅是制止不法侵害，更有加害的主觀故意，換言之，防衛人明確認識到防衛行為可能明顯超過必要限度會造成重大損害并且希望這種損害結果發生，那么，他的防衛意志是非法的，行為也是非法的。

所以我們說認識因素是意志因素的基礎，而意志因素是防衛意圖的核心，它決定著正當防衛的正當性。長期的司法實踐表明，防衛意圖對于防衛性質的正確認定有著極為重要的實踐意義，是劃清正當防衛與某些在客觀上具備正當防衛的部分條件，但實際上是不法侵害行為的一個相當重要的標準。如果否定防衛意圖在正當防衛成立中的必要性，則必然導致違法犯罪人以正當防衛為名，大行不法侵害之實，例如，互毆行為，為保護非法利益而進行的“正當防衛”行為，偶然防衛，等等。無不與正當防衛的立法宗旨相悖。

4.正當防衛的限度條件

在學界關于防衛的限度條件，有這樣的三種學說：其一，以受侵害的法益與防衛行為所加害的法益，在價值上保持平衡作為認定的標準。其二，認為正當防衛必須是為避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防衛行為即為過當。其三，認為應當以客觀上有無必要，作為衡量防衛行為是否過當的標準”。

正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當防衛的限度條件——防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害就是正當防衛在量上的規定性。在這個規定性范圍內，防衛行為才成其為正當防衛，才是有益于社會的行為，因而也是社會、政治、法律均給予肯定評價的行為。超過了這個規定性，防衛行為就不能成立正當防衛，而是防衛過當，是一種有害于社會、具有否定的法律政治評價、依法應當承擔刑事責任的行為。

應當指出，正當防衛的“限度條件”和正當防衛的“必要限度”是兩個不同的概念。根據刑法第20條規定，正當防衛的“限度條件”是防衛行為不能明顯超過“必要限度”造成重大損害。換言之，只有那些明顯超過“必要限度”且造成重大損害的行為才是不符合正當防衛“限度條件”的行為，而那些雖然超過了正當防衛的“必要限度”，但并不是明顯超過，或者雖然明顯超過了正當防衛的“必要限度”但并沒有造成重大損害的行為，仍是符合正當防衛的“限度條件”的行為，因而仍能夠成立正當防衛。

我國修訂后刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。根據這一規定，我國刑法理論對正當防衛的限度要求采取的是必要說。必要說主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為為正當防衛的必要限度，也就是說，只要防衛行為是為制止不法侵害所必要，無論造成的損害是輕是重，防衛都屬適當。可見，我國將必要限度放得相當寬，這一規定充分體現了我國為防衛人提供有力的法律保護，使之敢于、勇于向違法犯罪行為作斗爭的立法精神。

二特殊防衛成立的要件

為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛人的利益，刑法第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。我國學術界一般將該規定稱之為對“特殊防衛權”。目前，特殊防衛權設立條款的法律用語不規范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護。在司法實踐中應當嚴格把握，以免被濫用。

1.當前特殊防衛的適用條件理論界論說

關于特殊防衛的使用條件，目前我國的理論界主要有以下幾種不同的觀點。

2.1.1二條件說

這種觀點主要是從客觀與主觀兩個方面進行分析。主觀條件:防衛人在進行特殊防衛的時候對其防衛行為以及行為的結果必須具備一種以保護合法權益為目的的主觀心理態度；客觀條件：防衛人的實施特殊防衛的時候必須針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人實施防衛的行為。

2.2.2三條件說

這種觀點認為特殊防衛應具備以下三個條件：（1）防衛人針對的是嚴重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛的主體是任何公民；（3）防衛人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛行為。

另一種觀點認為適用該款的條件應當有以下三個方面：

①防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。

②防衛的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害。

③防衛的對象，必須是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四條件說

這種觀點認為特殊防衛的適用條件應當具備以下四個方面：（1）行使特殊防衛的前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防衛的時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）行使特殊防衛的對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）行使特殊防衛的主觀條件——防衛人必須具有防衛合法權益的意圖。

2特殊防衛的適用條件

相對而言，四條件說無疑是比較合理的，當然這種觀點還有待進一步明確。在筆者看來，概括、歸納特殊防衛的適用條件應當注意以下兩個方面，一是特殊防衛的成立條件應與一般防衛權銜接，應該從特殊防衛的特殊表現中去把握其重要的條件。從特殊防衛的特征看，其適用條件就應當是“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防衛的適用條件是由各種主、客觀條件所構成一個有機統一體，各方面的條件必須同時具備，缺一不可。

2.2.1特殊防衛適用的主觀條件

防衛合法權益免受正在進行的不法侵害，即行為人實施特殊防衛必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這種防衛意圖，是指防衛人已經認識到自己或他人的人身安全正在遭受嚴重的暴力犯罪的侵害，并希望以防衛手段制止不法暴力侵害、保護人身權益安全的心理態度。具體而言，應包括防衛認識與防衛目的兩個方面的內容。其中，防衛認識，是指防衛人認識到嚴重的暴力犯罪的侵襲正在進行，法律所保護的人身安全正處于被侵害的危急狀態，而自己的行為是在制止暴力犯罪的侵害，對不法侵害者造成的損害是制止不法侵害所必需的。

在上述認識基礎上，促使防衛人產生防衛動機，進而推動或引起其實行正當防衛。防衛目的，是指防衛人在防衛認識的基礎上，希望通過防衛行為達到保護合法權益免受不法侵害的心理態度。我國刑法中的特殊防衛必須是出于防衛的意圖，即以制止暴力性犯罪侵害，保護合法權益免受侵害為目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，則可能構成故意犯罪。

2.2.2特殊防衛的時間條件

某種特定暴力犯罪正在進行，是實行特殊防衛的時間條件。只有在這種特定暴力犯罪正在進行時，才有必要行使特殊防衛這一特殊的救濟措施。如果還沒有現實地發生某種特定暴力犯罪或者某種特定犯罪已經結束，被侵害人的損害已經無法挽回，也就失去了特殊防衛的意義。

2.2.3特殊防衛的主觀條件

特殊防衛的主觀條件是指防衛人實施特別防衛時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的一種以保護合法權益為目的的心理態度。在我國特殊防衛必須是出于防衛心理，以制止不法侵害為目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。這就排除了防衛挑撥的合法性，同樣對相互的非法侵害行為也不能實行特殊防衛。當然如果是互毆行為的雙方，其中一方已完全停止毆斗行為，而另一方以繼續毆打實施嚴重暴力犯罪行為的，應當允許特殊防衛。大家都知道，防衛人在受到不法暴力的侵害時，其心理狀況一般是驚恐、緊張，故只要他能認識到此種侵害已嚴重危及他的人身安全，就可以主張特殊防衛，而不能過分強求其認識的準確程度。

三結語

防衛權的正當性在于自然權利與法律權利的結合。即，不僅“基于人的自我保護的本能行使其固有的防衛權，因而是正當的”，而且從利益均衡、穩定社會秩序的目的出發，防衛人應在法律允許的范圍限度內行使防衛權利，應承擔不濫用防衛權利和防止防衛過當的義務。刑法第二十條第三款之稱謂應該為“特定范圍內無限度正當防衛”特定范圍內無限度正當防衛的舉證責任是由檢控方提供的，但如果檢控方在全面收集的證據中沒有跡象表明被告的行為可能具有合法辯護事由，犯罪的成立只要舉證犯罪成立的積極構成要件，即可視為犯罪成立，責任充足要件不需證明。對無責任人一律不實行特殊防衛在實踐中難以操作，要具體案件具體對待。在防衛對象是轉化犯的場合，對轉化犯實行特定范圍內無限度正當防衛的關鍵是防衛時間的認定，前后罪之間有一個臨界點，這一臨界點一般被確定為轉化著手實行之時，而“著手實行之時”對不同的轉化犯有不同的認定。作為非法防衛行為的假想防衛，只成立過失犯罪或意外事件，但在個別情況下，如果行為人所采取的防衛行為在程度、強度等方面與其所認為的“不法侵害”不相適應，明顯超過了必要限度且給對方造成了重大傷害，可以成立（間接）故意犯罪。而對于偶合防衛的罪過形式，既可以是故意，也可以是過失，但在量刑上，不能將其與一般的犯罪等同視之，應有所區別。文章重點論述了若干疑難問題及案件的處理，如：對于重復侵害行為的反擊行為完全應當把它放在正當防衛制度中進行考察，通過法定的事由來減輕對行為人的處罰。

參考文獻：