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摘要:以蘇力的《法治及其本土資源》為樣本，可以探討關(guān)于中國法律的社會科學(xué)研究可能具有的問題意識，以及這種問題意識所開啟的知識進(jìn)步空間。蘇力的這本書雖然提出了諸多可能產(chǎn)生知識增量的突破點(diǎn)，畫出了一幅極有前景的路線圖，但作者本人在這條路上并沒有走出太遠(yuǎn)。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的問題，而在于它提出的問題本身是能夠不斷激發(fā)新的尋求答案之努力的好問題。從這個(gè)意義上講，這本書是成功的，它不僅為蘇力本人此后的研究提供了基礎(chǔ)性的問題和分析框架，還啟發(fā)了一大批其他研究者，形成了中國法學(xué)中的社科流派。

關(guān)鍵詞：法學(xué);問題意識;社會科學(xué)方法;事實(shí);規(guī)范

在發(fā)表于1998年的《法學(xué)是一門社會科學(xué)嗎？》一文中，筆者曾經(jīng)對中國法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)具有何種問題意識，以及基于這種問題意識應(yīng)當(dāng)采用何種研究方法，進(jìn)行過歷史社會學(xué)和知識考古學(xué)的分析。文章指出，法學(xué)知識的產(chǎn)生和發(fā)展有其政治、經(jīng)濟(jì)和社會條件，有生命力的法學(xué)知識應(yīng)當(dāng)能夠回答社會自身提出的問題。由于法律對中國社會的建構(gòu)作用還十分有限，中國法學(xué)必須借助社會科學(xué)的研究方法來澄清法律運(yùn)作的事實(shí)狀況，而不應(yīng)像西方法治社會的法學(xué)那樣變成一種不關(guān)注事實(shí)而主要著力于規(guī)范建構(gòu)的獨(dú)立學(xué)科。換句話說，法學(xué)在中國應(yīng)當(dāng)是一門社會科學(xué)。[1]此文發(fā)表于蘇力的《法治及其本土資源》初版兩年之后，其中所引為典范的能夠回答中國社會自身提出的問題的法學(xué)作品正是這本書。蘇力的《法治及其本土資源》初版至今已21年，中國社會在這21年間經(jīng)歷了復(fù)雜而深刻的變化。在1990年代初的中國法學(xué)界，多數(shù)法學(xué)家仍執(zhí)念于爭論“水治還是刀制”“公平還是效率”等意識形態(tài)化的大問題，而蘇力走出了意識形態(tài)之爭，從中國社會在“大轉(zhuǎn)型”時(shí)代面對的復(fù)雜而具體的事實(shí)出發(fā)，提煉并回答這些事實(shí)本身所呈現(xiàn)出的問題。另一方面，正如許多被營銷策略牽著鼻子走而不明白自己究竟需要什么的消費(fèi)者，把商品的價(jià)格視為商品品質(zhì)的可靠表征，從而變得“不求最好，只求最貴”一樣，隨著學(xué)術(shù)規(guī)范化的推進(jìn)，許多學(xué)院派知識分子越來越把一件學(xué)術(shù)作品的晦澀程度和注釋數(shù)量視為該作品專業(yè)水準(zhǔn)的體現(xiàn)，從而輕視用淺顯易懂的語言講清楚道理的作品。筆者曾經(jīng)在不止一個(gè)場合做出過這樣的評價(jià)：“一個(gè)堂堂的北大教授，說出的話怎么和我不識字的奶奶講的道理差不多。”這是一種極高的贊美，而不是批評。正像蘇力在此書題記所引的袁可嘉的《母親》一詩中寫道的那樣：“書名人名如殘葉般紛紛落下，見到你我才恍然于根本的根本。”本文以《法治及其本土資源》為樣本，進(jìn)一步討論中國法學(xué)研究的問題意識這個(gè)問題。

一、問題意識與學(xué)者的自我定位

關(guān)于何謂法律，大體上有三種截然不同的理解方式。第一種是從社會生活的事實(shí)出發(fā)，把真正對人類行為有引導(dǎo)作用的一般性規(guī)則理解為法律；第二種是從國家意志的角度出發(fā)，把國家制定并以強(qiáng)制力來確保實(shí)施的一般性規(guī)則理解為法律；第三種則是從超越經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的普遍道德律或神圣意志的角度出發(fā)，認(rèn)為符合這些超驗(yàn)律令的規(guī)范才是法律。第一種視角是社會科學(xué)的視角，第二種視角是法律實(shí)證主義的視角（或法律人的內(nèi)部視角），第三種視角是自然法或道德主義的視角。顯然，蘇力迄今為止的所有作品都以社會科學(xué)視角為主線，并以此來觀察和理解來自后兩種視角的觀點(diǎn)。社會科學(xué)視角要求觀察者從自己的意識形態(tài)和道德立場中抽離出來，從“價(jià)值中立”的立場來發(fā)現(xiàn)和解釋經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。但正如海森堡測不準(zhǔn)定律等科學(xué)原理所揭示的那樣，完全置身于觀察對象之外的旁觀者立場在自然科學(xué)中都是不可能的，人深深地鑲嵌在他所處的世界之中，每時(shí)每刻都在影響他人并被他人影響。因此，在涉及人類社會的研究領(lǐng)域，任何宣稱具有普適性并試圖借此改變現(xiàn)實(shí)的概念、原則和原理，可能都是宣稱者本人的一己之見，要了解它們在多大程度上超越了個(gè)人的主觀判斷，我們需要了解作者的背景和立場。對此，蘇力十分崇敬的美國大法官霍姆斯有一段十分精彩的說法：內(nèi)心確信（certitude）不能作為客觀確定性（cer-tainty）的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

我們對許多并不確定的事情深信不疑。請?jiān)试S我再次重復(fù)自己曾經(jīng)說過的：財(cái)產(chǎn)權(quán)、友誼和真理都同樣根植于時(shí)間。一個(gè)人不可能被強(qiáng)行與自己寄居于其中多年的小生境分離而不感到自己的生活受到劇烈沖擊。我們最愛什么和最尊重什么一般來說都取決于我們先前同什么發(fā)生過關(guān)聯(lián)。我喜愛花崗巖和伏牛花叢，這是因?yàn)樗鼈兺疑幸褵o從追憶的兒時(shí)歡愉有著某種關(guān)聯(lián)。但是，盡管一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)使某些特定的偏好對其本人來說天經(jīng)地義，只要追思一下這些偏好的來源，他就應(yīng)當(dāng)能夠看到：其他人，那些可憐的靈魂，可能會具有不同的偏好并認(rèn)為它們天經(jīng)地義。[2]從這個(gè)意義上說，如果作者能夠不帶矯飾地表明自己的立場和前見，便能省卻讀者加以分辨的麻煩，也因此更有助于促進(jìn)知識的進(jìn)步。在這一點(diǎn)上，蘇力表現(xiàn)出了明確的自覺意識，他寫道：“我所采取的立場是一個(gè)溫和的羅蒂式種族中心論。我將依據(jù)我的知識從我的傳統(tǒng)來做出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是‘毋必毋固’，不把自己的觀點(diǎn)視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。”[3]也就是說，蘇力自己很清楚也希望讀者看到，他是作為一個(gè)熱愛自己民族、熱愛自己國家的中國人在寫作。同時(shí)他也表明，這種熱愛不意味著把這個(gè)民族、這個(gè)國家的一切都當(dāng)成好的東西來加以維護(hù)和辯解，而是試圖用自己所掌握的社會科學(xué)知識來發(fā)現(xiàn)、理解和提煉本土的經(jīng)驗(yàn)。判斷好與不好的標(biāo)準(zhǔn)，不是符不符合某種外來的、偽裝成普世價(jià)值但實(shí)則是另一種地方性知識的理論，而是其本身的功能和效果，比如是否維護(hù)了秩序、擴(kuò)展了自由、促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

當(dāng)然，蘇力借以判斷一項(xiàng)本土制度（無論是正式還是非正式的、國家的還是民間的）之效果的尺度，仍是源自于西方的現(xiàn)代社會科學(xué)知識，尤其是社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。在蘇力看來，這些知識固然有其政治和意識形態(tài)的背景，但它們畢竟更像自然科學(xué)，有助于我們描述和解釋事實(shí)。與法學(xué)和倫理學(xué)這樣的“規(guī)范科學(xué)”不同，它們并不試圖告訴我們什么樣的目的是實(shí)質(zhì)合理的（rea-sonable），而是在我們出于自己的價(jià)值判斷而選定了目的之后，幫助我們選擇形式合理的（rational）手段，也就是有助于達(dá)致給定目的的手段。進(jìn)而，這一類社會科學(xué)還可以幫助我們理解目的和方法本身的形成機(jī)制或條件：“在社會科學(xué)中，知識的進(jìn)步以我們關(guān)于知識之條件的知識的進(jìn)步為前提。這就是為什么它要求我們不斷返回到同樣的知識對象；每一次折返都是另一次更加全面地客觀化我們與客體的客觀和主觀關(guān)系的機(jī)會。”[4]有了這樣的自覺意識，蘇力便不在意一項(xiàng)研究的結(jié)論，而更在意它的事實(shí)描述和論證。換句話說，他更欣賞一篇能夠把故事講好的作品，而不是一篇提出了美好愿景、警示或建議的論文。知識分子尤其是人文學(xué)科的知識分子，往往有一種“哲學(xué)王”或“帝師”情節(jié)，追求或以為自己的主張或建議能夠影響“國運(yùn)”，或至少影響一縣、一市的政策或法律。但任何“改造世界”的主張都是主張者的一己之見，能否影響現(xiàn)實(shí)取決于其他人的反應(yīng)。每一個(gè)具體的社會都是一個(gè)極其復(fù)雜的系統(tǒng)，既有其歷史的縱深也有其空間上的交錯(cuò)互嵌，社會秩序是由時(shí)空維度上無數(shù)人次的交互行動而形成的復(fù)雜微妙的動態(tài)協(xié)調(diào)，任何單一的個(gè)人或群體試圖以自己的努力來改變社會秩序形成機(jī)制，都會帶來意想不到的后果。“社會關(guān)系中的行動，宛如一種游戲，游戲中的每一個(gè)人都與他人相互依存。一方若要獲取勝利，或要保全自己的地位，就必須考慮到另一方可能做出的諸種反應(yīng)。

社會生活加諸于我們身上的這類游戲，有其自身的規(guī)則，這些規(guī)則獨(dú)立于我們而存在。”[5]這不是說指出“應(yīng)當(dāng)如何”的理論不重要，恰恰相反，許多這樣的理論（比如馬克思的學(xué)說）最終都成了“自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言”，因?yàn)樗鼈冋f服了許多得以影響歷史進(jìn)程的人。而是說，一方面，這樣的理論能否影響社會變革取決于提出這種理論的人無法控制的因素，許多理論最后導(dǎo)致了令其提出者瞠目結(jié)舌或痛不欲生的結(jié)果；另一方面，一種理論之所以產(chǎn)生社會動員或政治動員效果，主要還是因?yàn)樗源騽尤诵牡姆绞浇沂玖松鐣钪械哪承╆P(guān)鍵事實(shí)，比如馬克思和恩格斯對德國和英國工人階級悲慘生活狀況的描述，沒有這些事實(shí)敘述做前提，如何能喚醒“階級意識”并進(jìn)而呼喚起革命？當(dāng)然，更多的關(guān)于“應(yīng)然”的理論自提出后便無人問津，這是它們再妥當(dāng)不過的歸宿，否則社會生活便會失去其基本的秩序和穩(wěn)定性。筆者兒時(shí)看《伊索寓言》，讀故事本身時(shí)饒有性味，而在讀“這個(gè)故事告訴我們”時(shí)總是不耐煩。比如，在著名的狐貍和葡萄的故事中，作者的總結(jié)是：“有些人能力小，辦不成事，就推托時(shí)機(jī)未成熟。”[6]但現(xiàn)在當(dāng)人們提到這個(gè)寓言時(shí)，主要是形容“吃不到葡萄說葡萄酸”的自我安慰（合理化心理防御機(jī)制），與作者所欲讓人們看到的意義已經(jīng)完全不同。所以，在閱讀學(xué)術(shù)作品時(shí)，筆者也更喜歡那些能夠把故事講好的作品，蘇力的大多數(shù)論著都符合筆者本人的閱讀品位。可惜的是，迄今為止我國的多數(shù)法學(xué)論著仍是以某些未經(jīng)分析和檢驗(yàn)的“普遍真理”為大前提，以未經(jīng)語境化描述的中國法律實(shí)踐為小前提，最后得出中國法律及其實(shí)踐方式需要如何修改的結(jié)論。相較之下，蘇力拒絕站在任何普遍主義和教條化的前提上來“審視”社會生活的現(xiàn)實(shí)，而把這種現(xiàn)實(shí)作為檢驗(yàn)自己理論的標(biāo)準(zhǔn)，這與康德式的先驗(yàn)理性主義立場有著根本的區(qū)別。

因此，他不會自以為是到認(rèn)為“現(xiàn)實(shí)錯(cuò)了，因?yàn)樗环衔业睦碚摗薄ＬK力也用這種自覺意識作為評價(jià)他人學(xué)術(shù)成果的標(biāo)準(zhǔn)。比如，在收入此書的《讀〈走向權(quán)利的時(shí)代〉》一文中，他認(rèn)為賀衛(wèi)方的文章寫得好，主要原因就是：“賀文一開始就提出他自己是有價(jià)值取向的。根據(jù)自己的閱讀和理解，他提出了他個(gè)人衡量中國法官的四條標(biāo)準(zhǔn)，然后以報(bào)紙和訪談材料進(jìn)行比較顯示出理想和現(xiàn)實(shí)的差距。盡管賀文的價(jià)值取向非常強(qiáng)烈，但他沒有力求材料符合那種權(quán)利‘演進(jìn)’的趨勢，而是試圖讓材料說話。”“這種研究不僅對讀者會有啟發(fā)，而且也是作者的自我超越。”[7]不以自己預(yù)先設(shè)定的價(jià)值取向遮蔽自己發(fā)現(xiàn)事實(shí)和解釋現(xiàn)實(shí)的眼力，這是極高的個(gè)人品格和學(xué)術(shù)能力要求。蘇力本人也沒有完全做到這一點(diǎn)。正如趙曉力在為此書所寫的序言中指出的那樣，蘇力對本土資源（習(xí)慣、風(fēng)俗、傳統(tǒng)）的發(fā)掘和提煉工作，與他在推進(jìn)法制建設(shè)方面的對策性建言之間存在某種邏輯上的斷裂。因?yàn)樘K力承認(rèn)，“這一代學(xué)人都是現(xiàn)代主義者”[8]，這就意味著他知道自己無法也不想抗拒“浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的現(xiàn)代化進(jìn)程，包括邁向法治國家的進(jìn)程。雖然“后現(xiàn)代思潮”在現(xiàn)代性的鐵皮列車上打開了許多窗戶，使傳統(tǒng)的微風(fēng)得以吹進(jìn)這輛單向行進(jìn)的列車，但畢竟無法阻止它的行進(jìn)。蘇力后來的作品，尤其是近幾年發(fā)表的一系列關(guān)于中國古代憲制的論文，才開始真正從中國數(shù)千年政治文明史中去提煉和總結(jié)一般性的理論命題，從而為中國當(dāng)下的法治建設(shè)提供他所整理好的“本土資源”。《法治及其本土資源》只是這種努力方向的一個(gè)初步展示，在其中，零星綻放的幾朵本土資源的小花裝點(diǎn)著關(guān)于現(xiàn)代法治的社會理論的山丘。

二、問題的本土性與法治道路的開放性

由于采取了社會科學(xué)的視角來觀察法律，蘇力得以看到國家正式制定的法律只是塑造人類行為之激勵(lì)機(jī)制的諸多規(guī)范之一，他借助來自于人類學(xué)的“法律多元主義”概念來描述這種現(xiàn)象。在這一點(diǎn)上，蘇力是在繼承和發(fā)展費(fèi)孝通先生在一系列后來輯錄成《鄉(xiāng)土中國》一書的文章中闡發(fā)的觀點(diǎn)。但“法律多元主義”這個(gè)概念框架在中國當(dāng)代語境中容易引起誤解，因?yàn)樵谖覀兊娜粘ＵZ言中，已經(jīng)把“法律”用來特指國家立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，就連“政策”也不能叫“法律”，更不用說鄉(xiāng)規(guī)民約等民間習(xí)慣法了。其實(shí)，由于概念使用上的不夠明晰，導(dǎo)致蘇力這本書一方面在表述上顯得比較累贅，比如把習(xí)慣、風(fēng)俗稱為地方性的“法律”，也就是加引號的法律；另一方面在討論“私了”現(xiàn)象時(shí)又采用“法律規(guī)避”這一概念。如果“法律”確實(shí)是多元的，包含了地方習(xí)慣和風(fēng)俗，那么依據(jù)地方習(xí)慣而進(jìn)行的“私了”便不能算是法律規(guī)避。

可以看出，作為一位“法律人”，蘇力大體上還是接受法律作為國家法這一日常語言習(xí)慣的，但“法律多元主義”的社會學(xué)和人類學(xué)視角也使他不時(shí)用法律來指稱所有類型的規(guī)矩，因此他不得不在法律之前加上各種定語——正式的和非正式的、國家的和民間的、制定的和約定俗成的。在這一點(diǎn)上，費(fèi)孝通先生表現(xiàn)出一種不跟任何人較勁的從容氣度，比如他寫道：“規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來的禮俗。從俗即是從心。”[9]同時(shí)，他清楚地指出，法律是靠國家的權(quán)力來推行的，“最有意思的就是一個(gè)落后的國家要趕緊現(xiàn)代化的過程中，這種權(quán)力表示得也最清楚”[10]。也就是說，費(fèi)老清楚地看到了法律與鄉(xiāng)土習(xí)慣之間的張力，一個(gè)國家在現(xiàn)代化的過程中越是落后，它的民間習(xí)慣可能保留得越完整。但是，“在變遷中，習(xí)慣是適應(yīng)的阻礙，經(jīng)驗(yàn)等于頑固和落伍。頑固和落伍并非只是口頭上的譏笑，而是生存機(jī)會上的威脅”[11]。無論是對國家還是對個(gè)人而言，皆是如此。因此，“法律多元主義”所營造出的傳統(tǒng)與現(xiàn)代、習(xí)慣法與國家法和諧共處的假象，遮蔽了現(xiàn)代世界生存法則的殘酷性。馮象教授借助一句法國諺語，把“送法下鄉(xiāng)”這樣的國家改造鄉(xiāng)村習(xí)慣的做法諷刺為“教魚游泳”[12]，認(rèn)為是普遍理性對地方經(jīng)驗(yàn)的壓制和扭轉(zhuǎn)，是一種新的暴力。這個(gè)比喻乍看起來蠻有道理，卻經(jīng)不起推敲。實(shí)際上，中國自清末被率先現(xiàn)代化的西方列強(qiáng)敲開大門以來，便一直在嘗試各種改造國民性或“教魚游泳”的方案，因?yàn)轸~已經(jīng)不在原來那個(gè)封閉的池子里了。教魚游泳的事業(yè)一直在進(jìn)行，它是中國現(xiàn)代化事業(yè)的一部分。

只不過，建國初期教的是“階級斗爭”，而改革開放后教的是“守法意識”和“權(quán)利意識”。但蘇力主張?jiān)谒痉▽用娑皇橇⒎▽用鏋榱?xí)俗留下一定空間，這是一種十分明智且務(wù)實(shí)的主張。他指出：“從法制建設(shè)來看，司法是一個(gè)最有可能有所作為并產(chǎn)生實(shí)際影響的途徑，其影響力可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法。而且，由于司法是具體操作的，法官所面臨的各種社會因素將是安樂椅上的法學(xué)家難以想象的，因此司法實(shí)踐更可能是法學(xué)理論發(fā)展創(chuàng)新的基礎(chǔ)，而不是相反。”[13]在這一點(diǎn)上，蘇力似乎與時(shí)下的“法教義學(xué)”學(xué)者們并無二致，即都試圖以具體的司法制度和司法案件為素材來提煉法律學(xué)說。但法教義學(xué)者往往是從西方高度理性化的法律概念和理論出發(fā)來批判中國法院的判決，試圖教導(dǎo)中國法官如何判案。而蘇力卻是試圖站在中國法官的立場來理解他們看似在理論上不完善、在邏輯上不周延的判決，找出使他們的判決在事實(shí)上合理的社會、經(jīng)濟(jì)原因。畢竟，司法的主要職能之一是解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛，而現(xiàn)實(shí)不是按照邏輯和學(xué)理來呈現(xiàn)自身的，其中充滿了各種因素之間的復(fù)雜交織。在某些方面，蘇力從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中借來的“權(quán)利的相互性”（保護(hù)一種權(quán)利可能需要犧牲另一種權(quán)利）概念，與法教義學(xué)學(xué)者從德國憲法法院判例中借鑒來的“比例原則”，在對具體案件的分析上并不會導(dǎo)致不同的結(jié)論。比如，在分析“秋菊打官司”所招來的侵權(quán)官司和邱式鼠藥案時(shí)，蘇力寫道：“如果要對他人的言論自由加以法律上的限制，權(quán)利主張者必須能夠提出足夠的證據(jù)證明言論者有法律上認(rèn)可的過錯(cuò)并造成了或可能造成更大傷害，且這一限制不過多影響他人行使言論自由。”[14]這完全可以說是“比例原則”的表達(dá)。

如果把賈桂花針對《秋菊打官司》而打的官司與秋菊所打的官司進(jìn)行對比，還可以發(fā)現(xiàn)更多有趣的東西。實(shí)際上，賈桂花完全是個(gè)理性的、有強(qiáng)烈“權(quán)利意識”的現(xiàn)代農(nóng)村婦女，她不是只想要個(gè)“說法”，而是提出了明確的訴訟請求：影片攝制者賠禮道歉、剪除相關(guān)鏡頭、賠償精神損失費(fèi)8000元，而請求權(quán)基礎(chǔ)則是《民法通則》所保護(hù)的肖像權(quán)。為什么現(xiàn)實(shí)中的賈桂花與電影中的秋菊完全不一樣？是因?yàn)橘Z桂花比秋菊更“現(xiàn)代”，法制意識更強(qiáng)？還是因?yàn)橘Z桂花打官司針對的是外來的陌生人（劇組），而秋菊所針對的卻是本村的熟人（村長）？又或者，賈桂花打官司所要維護(hù)的“面子”（肖像權(quán)）與秋菊所討要的“說法”，都是中國鄉(xiāng)土社會內(nèi)生“規(guī)矩”中的重要內(nèi)容，兩者都試圖借助正式法律渠道來維護(hù)自己因?yàn)槊耖g規(guī)矩被打破而遭受的傷害，只不過這種傷害被正式法律程序“翻譯”后卻變成了不同的東西，對賈桂花來說，這和她的預(yù)期相符，對秋菊來說，這和她所想要的東西不一樣？更要命的是，《秋菊打官司》畢竟只是一部電影，一個(gè)虛構(gòu)，它所反映的或許并不是中國農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)，而很可能只是原作者陳源斌、編劇劉恒或者導(dǎo)演張藝謀這些文化人的一種“鄉(xiāng)愁”？蘇力以“秋菊打官司”為素材而進(jìn)行的法學(xué)分析，更是一種二階鄉(xiāng)愁？遺憾的是，蘇力并沒有嘗試對賈桂花和“秋菊”做任何對比，《秋菊打官司》的官司只被他用來分析言論自由的邊界，這可以說是抓了芝麻而丟了西瓜，使筆者這樣的讀者可以對他提出上述尖銳的問題。從這個(gè)例子可以看出，盡管蘇力提出了在司法實(shí)踐的層面給本土資源進(jìn)入現(xiàn)代法治打開一個(gè)通道這樣既有創(chuàng)見又有可行性的主張，但他至少在此書中還沒有提供真正有說服力的實(shí)例。有說服力的部分，比如《〈秋菊打官司〉的官司、邱式鼠藥案和言論自由》一文中對權(quán)利的相互性的分析，借助的是科斯的理論，而不是任何本土資源。而借助本土概念的部分，比如《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分杏们锞沼懸摹罢f法”和山杠爺行使的家長式威權(quán)來描述的鄉(xiāng)村治理“現(xiàn)實(shí)”，既缺乏牢靠的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)基礎(chǔ)（都是電影中的虛構(gòu)人物和虛構(gòu)時(shí)間），又缺乏理論提煉的厚度和深度（秋菊所要的“說法”本身就夠單薄了，只能說明她想要的與法律能給的不一樣，山杠爺?shù)耐?quán)則連一個(gè)一般化的概念表述都沒有）。人們很容易拿一個(gè)現(xiàn)實(shí)的例子就能“證偽”蘇力的分析結(jié)論。比如，有人會說，賈敬龍而不是秋菊、何建華而不是王善堂更像是現(xiàn)實(shí)中的村民和村干部。不是像，他們本來就是。如果村民和村干部都是循規(guī)蹈矩的善良人士，那討論讓他們自覺遵守何種規(guī)矩就沒有太大意義了，靠國家強(qiáng)制力來推行正式法律就成了當(dāng)然的選擇。相較而言，蘇力在此書中對司法制度的討論更有說服力一些。

比如，在《關(guān)于抗辯制改革》一文中，蘇力拒絕把“抗辯制”相較于“訊問制”的優(yōu)越性作為一個(gè)不證自明的真理，而是從它的社會成本、對當(dāng)事人處境的影響、對“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)的沖擊等角度，對它在中國的前景提出了質(zhì)疑。首先，抗辯制嚴(yán)重依賴于訴訟中兩造的證據(jù)收集能力。在刑事訴訟中，由于公訴機(jī)關(guān)享有國家資源的支持，且有公民加以配合的義務(wù)作為支撐，抗辯制會進(jìn)一步惡化被告的處境。在民事訴訟中，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力決定著他們能夠請得起什么樣的律師，能夠負(fù)擔(dān)多少差旅費(fèi)和復(fù)印費(fèi)，從而使公平問題轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)實(shí)力問題。其次，一旦抗辯制成為一個(gè)制度事實(shí)，就會產(chǎn)生新的制度需要，比如，為了使法庭辯論真正有意義，就需要證人出庭，需要為鼓勵(lì)或強(qiáng)迫證人出庭提供激勵(lì)或強(qiáng)制機(jī)制，這就需要國家有新的資源投入。再次，抗辯制需要為追求真相打上一個(gè)句號，否則雙方隨時(shí)可能提出新的證據(jù)來重啟已經(jīng)終審的案件，這樣會對審判監(jiān)督程序和信訪制度的功能及其意義提出新的挑戰(zhàn)。但另一方面，蘇力又指出，我國引入“抗辯制”改革是為了解決訴訟增多而司法資源不足的問題，是一種轉(zhuǎn)移成本的合理做法。在要求國家負(fù)責(zé)整個(gè)司法過程的“職權(quán)主義”或“糾問制”下，解決資源不足問題的做法就是由當(dāng)事人提供辦案經(jīng)費(fèi)，但這樣會導(dǎo)致利益沖突問題。將取證責(zé)任交給私人（包括市場化的律師）可以解決這個(gè)問題。這樣的分析不是抽象地比較訴訟程序模式的優(yōu)劣，而是從中國司法機(jī)關(guān)所面對的實(shí)際問題和為解決這些問題而嘗試過的方法入手，揭示了本土資源的另一個(gè)面向：它是流變的、靈活的、問題導(dǎo)向的。尋找法制建設(shè)的本土資源不意味著我們要固步自封，“夢回唐朝”，而意味著我們要把法律實(shí)踐中已經(jīng)接受過檢驗(yàn)的解決問題的方法整理出來，進(jìn)行理論上的一般化處理。

三、講好“中國故事”

蘇力的努力方向在此書各篇論文中都得到明確或隱含的展示，那就是從中國本土經(jīng)驗(yàn)中提煉出一般化的概念或命題，這些一般化的概念和命題最好用中國普通人自己常用的語言來表述，從而一方面確立中國學(xué)術(shù)自身的主體性，另一方面能夠與包括歐美在內(nèi)的世界各國學(xué)術(shù)進(jìn)行平等的、互有貢獻(xiàn)的對話。蘇力在這個(gè)方向上作出了可見的貢獻(xiàn)，提出了一系列包括《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分刑岬降摹罢f法”，《法律規(guī)避和法律多元》中提到的“私了”，《市場經(jīng)濟(jì)形成中的違法犯罪現(xiàn)象》中對“兔子不吃窩邊草”這一民間智慧的理論解釋（現(xiàn)代陌生人社會導(dǎo)致犯罪率上升），《論法律活動的專門化》中創(chuàng)造性地應(yīng)用“近則不遜遠(yuǎn)則怨”來說明司法與社會保持疏離感對于維持司法“不偏不倚”形象的重要性，以及在中國“熟人社會”或“人情社會”遭遇到的困難，等等。雖然這些將本土經(jīng)驗(yàn)概念化的努力在書中還表現(xiàn)得有點(diǎn)粗糙，但這條值得拓展的、可持續(xù)作出貢獻(xiàn)的道路卻自此書開啟。我國多數(shù)法學(xué)家對法律有一種本質(zhì)主義和基礎(chǔ)主義的理解，他們認(rèn)為“完善的法治”只有一種，而西方法治發(fā)達(dá)國家更接近于這種完善的法治。作為法治不健全的社會，中國只能不斷移植西方法律，而不應(yīng)執(zhí)念于自己特有的社會生活實(shí)踐。這種對本土經(jīng)驗(yàn)的虛無主義態(tài)度，并沒有妨礙各行各業(yè)的中國行動者通過自己的努力推進(jìn)著中國的全方面發(fā)展，但卻妨礙著許多法學(xué)工作者正視這種現(xiàn)實(shí)并從中找到理論的增長點(diǎn)。一種更加細(xì)致復(fù)雜的但仍然比較單維化的思維方式，是承認(rèn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度與所需要的法律制度之間的匹配關(guān)系，社會經(jīng)濟(jì)每前進(jìn)一步，制度建設(shè)就跟上一步。因此，中國需要學(xué)習(xí)的是歐美各國工業(yè)化早中期的制度經(jīng)驗(yàn)（比如英國19世紀(jì)末或美國20世紀(jì)初的經(jīng)驗(yàn)），而不是當(dāng)代的法律經(jīng)驗(yàn)。但這種看法有幾個(gè)缺陷：首先，它沒考慮到歷史是不能復(fù)制的，先發(fā)國家通過掠奪殖民地資源、主宰國際資源配置和生產(chǎn)分工而實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化，但他們又利用自己的國力優(yōu)勢確定了國際社會的游戲規(guī)則，使得今天的發(fā)展中國家不可能再重復(fù)它們走過的道路。其次，盡管世界各國處在不同的發(fā)展階段，但又處在同一個(gè)時(shí)空之中，橫向比較成為不可避免的事實(shí)，各種訴求紛至沓來，先發(fā)展后公平的程序行不通。

再次，西方國家發(fā)展過程中遭遇的問題已經(jīng)非常清楚地呈現(xiàn)在我們面前，成功的經(jīng)驗(yàn)雖然各不相同，但失敗的教訓(xùn)卻有共通性，比如環(huán)境污染、階級矛盾、種族歧視等，后發(fā)國家能夠從這些教訓(xùn)中找到避免重蹈覆轍的教訓(xùn)，而不用等到積重難返時(shí)再來處理這些問題。蘇力充分認(rèn)識到了中國處境的上述復(fù)雜性，他從前提上否認(rèn)了單向度的現(xiàn)代化（包括法治現(xiàn)代化）觀念，他把著眼點(diǎn)放在當(dāng)下的事實(shí)上，而對未來保持開放的態(tài)度。這使他得以超越對知識進(jìn)步毫無助益的意識形態(tài)之爭。在現(xiàn)代社會的學(xué)術(shù)體制中，學(xué)科分野和專業(yè)分科旨在培養(yǎng)只見樹木不見森林的官僚體系和市場體系中的螺絲釘。學(xué)者們往往誤以為自己是獨(dú)立和自治的，而自治性來自于越挖越深的“專業(yè)槽”。但這種在別人給定的小生境里挖坑的“自治”，實(shí)際上使知識人不知道自己服務(wù)于誰，也不知道自己的微小貢獻(xiàn)最終匯聚成何種社會力量，這每每會導(dǎo)致列奧?斯特勞斯所說的“零售的理性，批發(fā)的瘋狂”。就中國法學(xué)界而言，許多法學(xué)家們?yōu)榱粟A得一定程度的自治性，力圖使法學(xué)區(qū)別于政治學(xué)、倫理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)，但他們所訴諸的則是“普通法司法技藝”或“德國法教義學(xué)”等在中國社會沒有傳統(tǒng)、沒有根基的外來理念，這使得中國法學(xué)工作者們身處比現(xiàn)代社會專業(yè)人士普遍面臨的困境更加獨(dú)特的困境：成為不知道鑲嵌在哪里的螺絲釘。在長期從事法學(xué)教育和法學(xué)研究工作的過程中，筆者越來越深地感受到我們的法學(xué)“主流”意識形態(tài)中不自覺地充斥著自由主義傳統(tǒng)中的概念和原則，個(gè)人本位的權(quán)利觀、去政治化的司法觀以及把政府視為需要提防的“必要的惡”，這些觀念蔓延在整個(gè)法學(xué)界。即使是那些在旁觀者看來很“主流”的官方法學(xué)家，在談到法律問題時(shí)也脫不開這些思維定勢的左右。而我國作為一個(gè)“社會主義法治國家”的獨(dú)特政法實(shí)踐，往往被視作一種最終會被拋棄的“過渡狀態(tài)”或轉(zhuǎn)型期的暫時(shí)情況。中國自身的法律經(jīng)驗(yàn)很少有人從正面去作出理論上的提煉，“我們?nèi)笔裁础钡膯栴}意識壓制著“我們有什么”的追問。正如周其仁在經(jīng)濟(jì)學(xué)界提出“中國做對了什么”這樣的問題一樣，蘇力也在法學(xué)界追問著“中國法治有哪些值得依憑的本土資源”。

這種問題導(dǎo)向的思維方式，使他不大在意自己尋求答案的工具和方法到底屬于哪個(gè)學(xué)科，從而得以避免花費(fèi)心力去爭搶地盤、保衛(wèi)學(xué)科、挖坑筑槽。回到蘇力所引的《論語》中的告誡：“毋意，毋必，毋固，毋我。”這八個(gè)字其實(shí)足以概括學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)遵循的法則：先入為主的主觀意志不要太強(qiáng)，不要執(zhí)意在充滿偶然性的世界中尋找必然性，不要頑固堅(jiān)持舊的立場而不對變遷的世事保持開放的心態(tài)，不要以自我為中心來理解這個(gè)世界。以這樣的心態(tài)來治學(xué)，我們才能夠發(fā)現(xiàn)真問題，并提出有意義的答題思路。

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作者：鄭戈