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一、不良金融資產(chǎn)證券化法律法規(guī)建設(shè)的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)

(一)依法設(shè)立資產(chǎn)證券化特殊目的實(shí)體(SPV)

一個(gè)國(guó)家開展資產(chǎn)證券化初期，常常由政府設(shè)立SPV，因?yàn)檎O(shè)立的SPV享有許多便利條件，歷史上第一項(xiàng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)就是由美國(guó)的GNNA(政府國(guó)民抵押協(xié)會(huì))完成的；我國(guó)香港特別政區(qū)的香港按揭公司(HKNC)也得到了政府的大力支持，這在中國(guó)內(nèi)地也完全可以借鑒。但是，這類機(jī)構(gòu)具有階段性，隨著各國(guó)證券化立法和市場(chǎng)環(huán)境的改善，商業(yè)性不良資產(chǎn)證券化必須成為市場(chǎng)主體。

(二)構(gòu)建健全的法律法規(guī)，為不良金融資產(chǎn)證券化提供法律規(guī)范

世界上一些資產(chǎn)證券化推進(jìn)較為順利的國(guó)家和地區(qū)都有專門的資產(chǎn)證券化立法，如美國(guó)國(guó)會(huì)根據(jù)1989年通過(guò)的《金融機(jī)構(gòu)改革復(fù)興和實(shí)施方案》，專門成立RTC并賦予其從事資產(chǎn)證券化的職能，并通過(guò)《破產(chǎn)法》、《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》等一系列法律對(duì)RTC的運(yùn)作進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。意大利1999年通過(guò)的《證券化法》，韓國(guó)1998年7月通過(guò)了《資產(chǎn)證券化法案》，法國(guó)1988年進(jìn)行了證券化專門立法，日本證券化進(jìn)程中頒布了《特定目的公司法》。波蘭制定的《銀行與企業(yè)重組法》賦予了債權(quán)銀行“準(zhǔn)司法權(quán)力”，大大地提高了銀行在處理不良資產(chǎn)時(shí)的主動(dòng)性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2000年6月20日通過(guò)了《金融資產(chǎn)證券化條例》。

(三)建立資產(chǎn)證券化破產(chǎn)隔離機(jī)制

證券化的資產(chǎn)必須實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售。界定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是真實(shí)銷售還是擔(dān)保融資，由于各國(guó)的法律傳統(tǒng)不同，采取措施的側(cè)重點(diǎn)也就有所不同。《新巴塞爾資本協(xié)定》明確要求，被證券化的資產(chǎn)必須在法律上和經(jīng)濟(jì)上真實(shí)出售，轉(zhuǎn)出人對(duì)轉(zhuǎn)出資產(chǎn)不存在事實(shí)上或者間接的控制權(quán)。

(四)加強(qiáng)信用增級(jí)、信用評(píng)級(jí)方面的立法

不良資產(chǎn)大多是流動(dòng)性差、信用等級(jí)低的資產(chǎn)，所以在證券化過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行信用增級(jí)就顯得極為重要。因?yàn)樾庞迷黾?jí)不僅可以提高證券的信用等級(jí)以吸引更多的投資者，還可以降低融資成本。信用增級(jí)后要聘請(qǐng)權(quán)威的專業(yè)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用評(píng)級(jí)。

二、我國(guó)商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中遇到的法律問(wèn)題

現(xiàn)階段，我國(guó)的金融法律框架由《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《會(huì)計(jì)法》等構(gòu)成，雖然為資產(chǎn)證券化證券的發(fā)行、交易、破產(chǎn)隔離技術(shù)、特別目的信托的設(shè)立以及資產(chǎn)的保管等方面提供子法律依據(jù)，但還沒(méi)有不良資產(chǎn)證券化的專門立法，從而影響了我國(guó)商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的操作性與規(guī)范性。

(一)相關(guān)法律法規(guī)中缺少對(duì)資產(chǎn)證券化“證券”形式的法律認(rèn)定

明確資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的“證券”性質(zhì)是至關(guān)重要的。從資產(chǎn)證券化的基本特性來(lái)說(shuō)，它是建立在特定資產(chǎn)未來(lái)現(xiàn)金流償付基礎(chǔ)上的融資，與發(fā)行人的主體信用無(wú)關(guān)，因此，資產(chǎn)支持證券并不是以發(fā)行企業(yè)自身的整體信用為支付保證，而是以特定的資產(chǎn)為支撐。但是，我國(guó)現(xiàn)行《證券法》調(diào)整的證券范圍是以發(fā)行證券企業(yè)自身的整體信用為支付保證，證券持有人的投資收益多寡與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好壞相聯(lián)系。所以，資產(chǎn)支持證券的調(diào)整規(guī)范應(yīng)著重于金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)和擔(dān)保等方面，而《證券法》更傾向?qū)Πl(fā)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況的信息公開和有關(guān)部門對(duì)之進(jìn)行的監(jiān)管。如果資產(chǎn)證券經(jīng)國(guó)務(wù)院認(rèn)定適用《證券法》，那么《證券法》將對(duì)資產(chǎn)證券所包含的特殊法律關(guān)系和法律主體鞭長(zhǎng)莫及。對(duì)于資產(chǎn)支持證券時(shí)沒(méi)有相應(yīng)的法律法規(guī)可循。

目前，國(guó)內(nèi)包括不良金融資產(chǎn)證券化的證券化實(shí)踐中，一般采用信托方式，相應(yīng)的信托受益憑證不需要公開發(fā)行，因而資產(chǎn)支持證券的定位問(wèn)題并未凸顯，如果將來(lái)隨著證券化市場(chǎng)的發(fā)展，需要跳出信托形式采用公開發(fā)行方式的話，資產(chǎn)支持證券的法律界定將會(huì)成為極大的法律障礙。

(二)SPV設(shè)立目的與目前法律相沖突

SPV作為證券化交易的中介，是資產(chǎn)證券化的特別之處。SPV業(yè)務(wù)單一，無(wú)需經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也不需要較大的資金投入(為了降低資產(chǎn)支持證券的發(fā)行成本，也要求盡可能少投入)，它只需要一個(gè)法律上的名稱，因此，它實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“空殼公司”。對(duì)這種特殊的實(shí)體，我國(guó)法律還沒(méi)有專門的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行的《公司法》，它屬于被限制的對(duì)象，因?yàn)椤豆痉ā访鞔_規(guī)定公司設(shè)立的必要條件之一是“有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”。在運(yùn)作上，SPV是作為資產(chǎn)支持證券的發(fā)行主體，而《公司法》規(guī)定，發(fā)行公司債券，股份有限公司的凈資產(chǎn)額不得低于人民幣3000萬(wàn)元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬(wàn)元。并且，累計(jì)發(fā)行債券的總面額不得超過(guò)該公司的凈資產(chǎn)額的40%，最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券的利息。然而，設(shè)立5PV不可能也不需要投入大量的資產(chǎn)，并在發(fā)行資產(chǎn)支持證券前三年就設(shè)立。這些都給5叫的運(yùn)作造成法律上的障礙。

(三)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離方面存在法律障礙

資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)的主要目的之一就是隔離發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使SPV遠(yuǎn)離破產(chǎn)，保護(hù)資產(chǎn)支撐證券的持有人得到及時(shí)償付，免受破產(chǎn)的影響。目前，我國(guó)在破產(chǎn)隔離機(jī)制方面雖有一些法規(guī)涉及到，但還沒(méi)有進(jìn)行專門立法。

基礎(chǔ)資產(chǎn)作為債權(quán)的抵押物可分為兩部分：一是與擔(dān)保債務(wù)數(shù)額相等的資產(chǎn)；二是超出所擔(dān)保債務(wù)數(shù)額的超額抵押資產(chǎn)。但在目前的法律制度下，這兩部分資產(chǎn)不能有效被破產(chǎn)隔離，只有第一部分才能保證5PV具有優(yōu)先受償權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定，已經(jīng)作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保物的價(jià)款超過(guò)其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的超過(guò)部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。因此，5PV不能實(shí)現(xiàn)與原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，證券化風(fēng)險(xiǎn)最終轉(zhuǎn)嫁給眾多投資者，致使資產(chǎn)信用來(lái)源受損，進(jìn)而可能影響到整個(gè)證券化的成功。此外，商業(yè)銀行運(yùn)作不良資產(chǎn)時(shí)，往往會(huì)以較大的折扣出售給5PV，使得不良資產(chǎn)本身的收益與5PV的融資成本之間存在差價(jià)，這個(gè)差價(jià)能否繼續(xù)作為資產(chǎn)證券提供支撐，則值得探討。《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定在破產(chǎn)程序開始前的若干時(shí)間里發(fā)生的非正常交易無(wú)效，因此，當(dāng)銀行以折扣方式出售其資產(chǎn)時(shí)，法院勢(shì)必依法認(rèn)定該交易無(wú)效。

(四)信用增級(jí)的法律規(guī)定的缺失

由于我國(guó)對(duì)商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的證券化操作處于起步階段，國(guó)家法律法規(guī)并未對(duì)信用增級(jí)問(wèn)題加以規(guī)定，這影響了信用增級(jí)的規(guī)范性與操作效果。根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》第29條規(guī)定，信用增級(jí)是指在信貸資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)中通過(guò)合同安排所提供的信用保護(hù)。信用增級(jí)機(jī)構(gòu)是根據(jù)在相關(guān)法律文件中所承諾的義務(wù)和責(zé)任，向信貸資產(chǎn)證券化交易的其他參與機(jī)構(gòu)提供一定程度的信用保護(hù)，并為此承擔(dān)信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)活動(dòng)中的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，必須加強(qiáng)相關(guān)立法，規(guī)范信用增級(jí)的流程。

三、優(yōu)化我國(guó)商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化法律環(huán)境的對(duì)策

(一)進(jìn)一步完善我國(guó)不良資產(chǎn)證券化的相關(guān)法律規(guī)定和制度

對(duì)資產(chǎn)證券化的市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)退出、經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)品種、市場(chǎng)行為規(guī)則、服務(wù)對(duì)象、財(cái)務(wù)監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)控制、監(jiān)管主體的職責(zé)權(quán)利等，必須要有明確的法律規(guī)范。對(duì)于契約變更的確認(rèn)問(wèn)題、證券化后的追索權(quán)問(wèn)題、特定目的載體的身份問(wèn)題等要有明確的法律界定。在法律建設(shè)方面，應(yīng)該根據(jù)法律變動(dòng)的難易程度，由易到難地逐步推進(jìn)。對(duì)于有些次一級(jí)的法律和部門法規(guī)，可以先行調(diào)整；而對(duì)于一些重要的基本的法律則置后調(diào)整。就短期而言，可以對(duì)信托公募適度放開，并擴(kuò)大信托籌資規(guī)模和份數(shù)，從而便利特設(shè)信托(SPT)這種目前不良金融資產(chǎn)證券化的主體方式；同時(shí)對(duì)企業(yè)債券的籌資資格適度放寬，允許特設(shè)信托以資產(chǎn)為依托發(fā)行債券。就中長(zhǎng)期而言，需要修訂《中華人民共和國(guó)公司法》中關(guān)于公司資格和對(duì)外投資的相關(guān)規(guī)定，以保證公司性質(zhì)的特別目的載體能夠合法誕生。同時(shí)，針對(duì)相關(guān)法律法規(guī)之間的矛盾與沖突，立法機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行協(xié)調(diào)，修訂已有相關(guān)立法的部分內(nèi)容，消除對(duì)不良資產(chǎn)證券化的阻礙。

(二)建立有關(guān)不良金融資產(chǎn)證券化的會(huì)計(jì)、稅收制度及法規(guī)

實(shí)際操作中，對(duì)一部分不良金融資產(chǎn)進(jìn)行出售、拍賣或破產(chǎn)處理必然會(huì)發(fā)生折扣損失，它涉及到國(guó)有資產(chǎn)是否流失的判斷和銀行賬務(wù)處理問(wèn)題。在不良金融資產(chǎn)證券化的會(huì)計(jì)方面，有兩個(gè)基本的同時(shí)也是關(guān)鍵的問(wèn)題需要有相應(yīng)的制度來(lái)確定：其一是被證券化的資產(chǎn)和相關(guān)債務(wù)是否應(yīng)被分離出資產(chǎn)負(fù)債表，在什么樣的前提下才能被分離；其二是特定目的的載體是否需要和原始權(quán)益人合并財(cái)務(wù)報(bào)表。同時(shí)，在稅務(wù)方面，由于證券化結(jié)構(gòu)中易于發(fā)生雙重稅收，因此，需要本著稅收中性化的原則，在稅務(wù)機(jī)構(gòu)和繳納者都能夠接受的基礎(chǔ)上，制定相關(guān)的稅收制度。

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