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著作權使用效率標準探析

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一、問題的界定

一般認為,我國《著作權法》第二十二條確立了著作權法律體系中的合理使用制度,其中規定了在十二種情形下使用作品可以不經著作權人許可,并且可以不向其支付報酬∞。這一合理使用制度被作為對著作權人權利的限制范圍而存在,在實踐中作為作品使用者免責的法律依據被廣泛運用。但是,這種列舉式的成文法規定在客觀上無法涵蓋社會生活豐富的具象,難以囊括現實中出現的所有合理使用作品的情形,于是出現了許多鮮活事例無法簡單套用這一條文來判斷是否屬于合理使用范疇,引發諸多爭議②。加之條文本身使用了尚需解釋的含糊措辭——如“個人學習、研究或欣賞”、“適當引用”、“不可避免地再現或者引用”、“少量復制”、“合理范圍內使用”等@——這就更加使得這一看上去精致的法律條文實際上充滿需要填補的縫隙。因此,如果在著作權司法實踐中遇到一些無法通過非此即彼的方式來確定是否符合合理使用的案例,也就是所謂的“疑難案件”時,該根據什么標準進行判斷?基于法的穩定性與恒常性要求,在不同的案件中所采取的判斷標準應保持一致,以便著作權司法領域中建立起穩定的預期。因此,本文所要探討的核心問題為:判斷某種作品使用行為是否歸屬合理使用范疇的規范性(normative)@標準是什么?本文從法律經濟學的分析視角提出了將“效率”(efficiency)作為判斷某一作品使用行為是否歸屬合理使用的標準,即通過觀察待定的作品使用行為是否符合特定的效率標準來進行判斷,如果符合則屬于合理使用,反之則不屬于。下文首先分析在知識產權領域中由于知識特質所決定的特殊效率形態,這是確立效率標準的前提。接著指出著作權合理使用制度存在的效率理由,這是確立效率標準的主要依據。最后對整體的論證思路進行再次理清與強調作為結語。

二、知識特質所決定的效率形態

法律經濟學的分析視角主要指運用經濟學方法對法律問題進行研究,立基于經濟學是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎之上。經濟學對于法律問題研究的作用主要體現在兩個方面:第一,經濟學提出了一個可以預測法律制裁對相關行為所產生影響的科學理論;第二,經濟學提出了一整套評估法律的行之有效的規范性標準@。本文所關注的主題集中在第二個方面,即經濟學為判斷著作權合理使用提供了行之有效的規范性標準,這一規范性標準就是“效率”。那么,什么是效率?更進一步的問題是:什么是知識產權領域中的效率?

(一)效率的不同形態

“效率”作為經濟學中的三個基本概念之一④,主要包括兩種類型的意義:第一是生產效率(ProductiveEfficiency);第二是配置效率(Alloc—ativeEfficiency)。前者指在生產過程中以最少的投入獲得最多的產出;后者指一種資源的配置狀態,即對相較于人們無限欲求來說客觀上必然有限的資源進行最充分利用的狀態,這種效率在經濟學中最著名的莫過于帕累托效率(ParetoEf—ficiency)。帕累托效率可以細分為三種@:帕累托最優效率(ParetoOptimalityEfficiency);帕累托更優效率(ParetoSuperiorityEfficiency);卡爾多一希克斯效率(Kaldor—HicksEfficiency)。帕累托最優效率意指在這種資源配置狀態下,不可能在不損害他人效用的前提下增加某人的效用,即在這種狀態下任何變動都將以他人效用的損失為代價促進某人的效用;帕累托更優效率意指如果從某種資源配置狀態變化到另一種資源配置狀態時,至少有一人的效用因此增加并且沒有任何人的效用因此而減少,那么后種狀態相對于前種狀態來說就具有帕累托更優效率,這種變化過程也稱為帕累托改進(ParetoImprovement);卡爾多希克斯效率意指從某種資源配置狀態轉變為另一種資源配置狀態時,在這種轉變中如果受益人所增加的效用能夠彌補受損人所減少的效用,那么這種改進就是卡爾多一希克斯效率狀態。值得強調的是,這種效用彌補不需要實際進行,只要在理論上足以彌補即可,因此卡爾多一希克斯效率也被稱為“潛在的帕累托更優效率”。帕累托最優效率是對資源配置狀態的靜態描述,它體現了一種極限以至于實際上無法達到的理想狀態。帕累托更優效率是對資源配置狀態的動態描述,它暗喻著所有相關人的一致同意,這就使得其實現條件在利益交織、錯綜復雜的現實世界中顯得過于苛刻,適用的可能性很小。于是,最常使用并且也是最具現實可行性的效率主要指卡爾多希克斯效率,這種意義上的效率實際上意味著資源配置所產生的個體效用加總的最大化。從上述對效率不同形態的闡述中可以看出,效率主要針對如何最大化利用有限的資源而言,著眼點在于社會整體福利(粗略的可以視為社會中個體效用加總)的最大化。

(二)效率在知識領域中的特殊形態

不過以上僅是對效率的一般性描述,在將效率引入法律領域中應注意:效率是一個具有多層次結構與形態的概念,在相異語境中效率具體指向會有所不同,需要根據領域的不同進一步明確效率的特殊內涵,這是將效率標準運用于著作權法律分析的前提。著作權是關于知識的財產權,知識從本質上說是人們可加以利用的一種資源,這就決定了知識與效率之間建立聯系的可能性。那么,什么才算是知識的最大化利用?換言之,對知識這種資源的最有效率配置是什么?這取決于知識本身特殊的經濟性質。知識作為人類的精神產品是一種無形物⑩,這種特質決定了知識具有非排他性(non—excludability)和非競爭性(non—exhaustive)兩種經濟學特征,因此屬于一種典型的公共物品(PublicGood)@。非排他性意指無法或難以排除其他主體對某種資源的享有,即知識一旦物化到載體中公開(比如寫作成書、拍攝成電影、繪制成美術作品等),排除他人不付費用進行享有的成本很高。特別是在科技高度發達的現代,作品一旦公開則他人對其復制享有的成本極低(比如著作的復印拷貝、電影的網絡下載等),這意味著著作權人排斥“搭便車者”(FreeRider)@的成本極高。非競爭性意指一個主體對某種資源的享有不會減少其他主體對該種資源的享有,該資源的效用擴展到他人的成本為零@,即知識物化到載體中進行消費時不會被消耗,不同的主體可以在相同、相異的空間、時間內對同一知識進行消費,這種消費行為不會使知識發生損耗。換言之,知識一旦產生并物化到載體中后,就其本身來說不具有稀缺性。在這兩種經濟特性中,知識的非競爭性從根本上決定了效率在知識領域中的特殊形態:從知識消費角度看——既然非競爭性意味著知識的無消耗性,那么知識就不會因為消費而滅失。同時由于效率意味著對資源的最充分利用,對資源的最充分利用進而意味著作為個體效用加總的社會福利最大化,因此對于知識這種不具競爭性的資源來說,可以對其進行無限次的反復消費,并且對其消費的越多,則個體效用的加總(社會福利)也就越大,也就意味著越具效率。比如一部電影公開發行后,一個人觀賞還是一萬個人觀賞,抑或更多人數進行觀賞都不會對電影本身的價值產生消耗,并且隨著觀賞人數的增多其產生的效用加總也隨之增加,理論上不存在加總的極限;從知識生產角度看——知識創造總是不可避免地在現有存量知識基礎上進行,這可以極大節省知識再生產的成本∞。非競爭性意味著不同知識再生產者可以互不干擾地利用現存知識進行創新,不會對知識本身產生消耗,并且再生產出的創新知識又可以同樣形式進入下一輪的知識生產中,由此循環往復產生幾何倍數的增長,典型如漢字這種數千年前產生的知識直到今天還在知識創新中起著基礎性的作用。非競爭性特征除了決定知識本身消費與生產的無限性之外,在將知識作為生產要素投入到物質財富生產中時,也決定其邊際效益遞增的特殊機制。傳統生產要素投入的一般規律是邊際收益遞減,即在技術不變的條件下,單純增加某種生產要素,起初會使邊際產量增加,但達到一個極點之后,邊際產量的增加就會減緩,也即邊際收益逐步遞減。而當知識作為生產要素投入到物質財富生產過程中時,其非競爭性決定的無消耗特質使得產量的增加伴隨著平均成本的攤薄,也即邊際成本不斷下降,邊際收益隨之上升。同時知識還能使資本、勞動等其他生產要素呈現邊際收益遞增的特點,即通過知識創新對資本、勞動等生產要素進行重新組合,提高勞動生產率(Pro—ductiveEfficiency),進而使邊際收益持續遞增,使社會經濟具有持續增長的能力@。因此,知識的這種固有特性決定了對它進行最有效率利用體現在“知識得到最廣泛的使用”這一特定內涵之上,也就是使所有現時對知識有需求,以及所有將來可能會對知識有需求的主體都能夠以最低成本使用知識,這就是社會福利最大化的體現。換言之,對于知識這種不會因使用而消耗殆盡、反而會日益豐富的非競爭性無形資源來說,配置效率的內涵體現在社會中所有的人都可以最低的成本接近(access)它,此時的社會福利水平最高,資源配置也最具效率。當然在實現這一效率的過程中有可能會對具體知識生產者的效用造成損害,但是從長遠來看知識最廣泛使用所帶來的社會總體效用將大于個體所遭受的效用損失,因此知識領域中這一效率的特殊形態本質上歸屬于卡爾多一希克斯效率。

三、效率作為判斷著作權合理使用的標準

明確知識領域中效率的內涵意指“知識得到最廣泛的使用”之后,隨之而來的問題是,為什么要將這種意義上的效率作為著作權法律制度中判斷合理使用的標準?究其原因在于——促進這種意義上效率的實現是著作權合理使用制度存在的理由。換言之,之所以會出現合理使用制度(甚至包括著作權法律制度本身),就是根源于效率的必然要求:

(一)兩種市場失靈

既然對知識這種特殊資源最有效率利用意味著最廣泛使用它,那么如何才能到達這種狀態?新古典經濟學認為,市場機制(特別是其中的價格機制)是資源有效率配置的最佳手段,在理想的完全競爭市場(PerfectlyCompetitiveMarket)中,價格機制會引導生產者與消費者將邊際成本調整到邊際收益的位置,實現最有效率的資源配置,價格也總是趨向等于邊際成本⑩。但是眾所周知,理想的完全競爭市場狀態是不存在的,市場總會由于各種各樣的原因導致失靈的情況,市場失靈(MarketFailure)也就成為著作權法律制度(包括其中的合理使用制度)存在的效率理由⑩。在著作權領域中存在兩種市場失靈。首先如上所述,知識具有非排他性和非競爭性兩種經濟學特征,其中非競爭性特征決定了效率在知識領域中的特殊形態,而非排他性特征則與著作權領域中第一種市場失靈緊密相連:知識的非排他性意味著排除他人對該資源享有的成本很高,也即知識具有正外部性(PositiveExternalities)@,呈現收益外溢的特征。因此知識會給個體知識生產者以外的主體帶來利益,而知識生產者則很難對這些主體進行收費,將知識的收益內化。既然個體知識生產者難以在市場中將知識所產生的收益內化,也就意味著無法彌補其在知識生產中所付出的成本。那么根據理性最大化的普遍規律,個體知識生產者就缺少生產知識的激勵,市場條件下知識的供應發生短缺,于是產生了第一種由于知識作為公共物品而導致的市場失靈。解決這種市場失靈一般有兩個途徑:傳統途徑是由政府來提供知識生產,比如政府通過征稅掌握資金后建立科研基金進行知識生產活動,保證知識的供給。但是,詹姆士•布坎南(JamesBuchanan)所創立的公共選擇學派早已雄辯證明政府不是萬能的,它依然是由理性個體所組成的自利組織,同樣存在政府失靈(GovernmentFailure)的現象。比如在缺乏價格機制引導之下,政府并不能獲取關于社會所需知識種類與數量的完全信息,因此政府主導的知識供應會出現與社會需求相脫節的可能,還會出現非自愿“搭便車”的問題@;第二種途徑是通過法律制度的常態設置促使私人提供知識這種公共物品,這種制度就是著作權中的作品所有權制度。通過法律這種強制性的國家制度將作品的所有權歸屬于作者,要求作品的使用者對作者進行付費,使作品的收益可以內化于作者,這實際上就是通過法律的強制力量使作品具有了一定的“排他性”。此時從經濟學角度看,知識從典型的公共物品轉變為格里高利•曼昆(N.GregoryMankiw)所謂的“自然壟斷物品”(NaturalMo—nopolyProducts)或者說是布坎南所謂的“俱樂部物品”(ClubGoods)@,即具有排他性但不具有競爭性的物品,通常被稱為可排他非競爭性的準公共物品@。通過這種對作品所有權歸屬的明晰,以賦予作品“排他性”的方式使得作者可以對作品使用者進行收費彌補生產知識所付出的成本,進而使得著作權人產生生產知識的激勵,解決第一種市場失靈的現象。然而,這種對著作權人的產權確定卻產生了另一種市場失靈,即由于壟斷所導致的市場失靈。因為著作權法賦予作者的是對思想的表達形式(而不是思想本身)的所有權0,這種表達的同質性非常弱,就其本身甚至可以說是獨一無二的。比如一部影片對內容的表達與另一部影片對內容的表達具有非常不同的異質性,就每一部影片本身來說其表達都是不具有重復性的,消費者看了這部電影并不代表他就已經看了另一部電影(否則就會涉及另一部電影作品侵權的問題)。所以著作權人擁有對作品的所有權實際上意味著其對作品具有了壟斷權力@。這種對作品的壟斷導致了兩種與著作權合理使用制度的產生直接相關的后果:其一是增加了對知識進行利用的交易成本(TransactionCosts)@,例如假設所有使用作品的行為都必須取得著作權人的許可,那么龐大的潛在作品使用者就必須花費時間、精力一一與著作權人進行談判、協商,其中耗費的交易成本將會無比巨大,作品(知識)的使用也會因此受到限制;其二,這種壟斷的權力使著作權人對于作品的出售價格會形成壟斷價格@。這種價格一方面確保了著作權人可以收回創作知識所付出的成本,并因此獲利。但另一方面也導致作品的價格會高于完全競爭市場中由邊際成本所決定的均衡價格,這就排除了一部分無法支付壟斷價格的作品使用者。同時作為理性最大化主體的著作權人在收回創作知識的成本后并不會自動放棄持續收益,其考慮的并不是如何使社會福利最大化(作品得到最廣泛的使用),而是根據法律對其賦予的壟斷權力來獲取更多的收益。于是,著作權人對知識的這種壟斷導致了知識傳播的阻礙,知識這種特殊資源的最有效率配置狀態(最廣泛使用)就由于著作權人對知識的壟斷而無法實現⑤。

(二)為實現效率而存在的合理使用制度

由以上分析可見,雖然著作權法律制度通過對作者賦予作品所有權應對第一種類型的市場失靈,解決了知識有效率利用的前提——知識生產的激勵問題。但是由此產生作者對作品的壟斷引起了第二種類型的市場失靈,阻礙了效率的實現。該如何解決第二種市場失靈,實現知識的最有效率配置?著作權合理使用制度應運而生。合理使用制度通過賦予特定主體不經過作者同意、不支付作者報酬的情況下使用作品的權利,來形成對作者壟斷權力的制約,防止作品壟斷權力的濫用,從而有利于促進作品更廣泛的傳播,實現知識資源的配置效率@。這事實上就是通過法律的強制力保證社會主體對作品“接近”(access)的權利來消除作者對作品絕對的壟斷權力。當然,合理使用中的“合理”這一限定詞的存在意味著對作者壟斷權力的制約并非絕對,此間存在一個尺度的問題。也即在允許作品使用者繞開作者對作品壟斷權力使用作品時,由于這種壟斷本身是為解決第一種市場失靈而存在,不能因這一繞道的行為而使第一種市場失靈重新出現,因此合理使用制度雖然最終目的是要實現知識的有效率利用,但是這種效率的實現必須顧及激勵機制的存續。于是在著作權法領域中最著名的平衡問題由此產生:對作品的接近會與對作者的激勵產生矛盾,因而產生了所謂“激勵與接近”之間的平衡問題@。不過與傳統知識產權法學者將這種平衡視為知識產權法的核心不同,本文基于上文的闡述認為“平衡”本身并不是著作權法律制度的核心目的。這是因為如上所述,知識特質決定了對其進行最效率配置意味著最廣泛使用,如果我們承認對資源的最有效率利用是人類存在的必然要求,那么以這種效率配置狀態作為規范性目標,則激勵與接近之間的平衡僅僅只是手段而已,真正的目的應該是促進知識最廣泛傳播,使盡可能多的主體能對知識進行使用,從而最大化社會福利。最后,但并非最不重要的(甚至恰恰相反),這種對激勵機制存續的保護,不是對某個具體的作者生產知識激勵機制的保護,而是對作為一個整體的激勵機制的保護。這是因為每個具體作者的效用函數是不一致的,因此某種對作品的使用行為可能會損害到作為個體著作權人的效用,但對于作為整體的繼續生產作品的激勵機制卻并不會造成損害。例如數年前胡戈制作視頻《一個饅頭引發的血案》諷刺電影《無極》引發的糾紛中,雖然該視頻引起了導演陳凱歌的極大憤怒,但是不難判斷:胡戈對《無極》畫面的使用如果被確認為合理使用,導演陳凱歌權衡利益之下并不會由此放棄對電影的創作(知識的生產),整個電影行業也并不會因此就喪失了創作的激勵。因此只要作為整體的激勵機制不受到損害,即使個別主體不愿意繼續生產,知識仍然會源源不斷地被生產出來,而知識一旦被生產出來,其配置效率就體現在“被最廣泛的使用”。合理使用制度的存在就是為了確保這一過程順利進行,由此判斷某種行為是否屬于合理使用,就要看這一行為是否能確保這一過程的順利進行,最終實現知識最有效率的配置。綜上,既然實現知識最有效率配置是合理使用制度的存在理由和目的,那么判斷某種行為是否屬于合理使用,順理成章就應根據該種行為是否有利于這種效率的實現來進行判斷。同時由于知識的原初生產需必要的激勵機制來維持,因此進行判斷時還應兼顧激勵機制在整體上的存續。于是歸納而言,判斷某種行為是否屬于合理使用,應觀察:該種行為能否在不損害激勵機制整體有效性的前提下(而并非對某個個體的著作權人的激勵是否繼續有效),有利于促進作品得到最廣泛使用,滿足知識的配置效率。如果答案是,那么就可以歸屬于合理使用制度,反之也然。

四、結語

以上從法律經濟學的角度對將“效率”作為判斷著作權合理使用的標準進行了較詳細論述,由于其中牽涉諸多法律經濟學的基本原理與概念,略顯繁雜,因此對論證思路進行一番簡要梳理顯得有所必要。總體來看,本文遵循下圖所示邏輯進路對主題進行了論證:如圖所示,之所以將效率作為判斷著作權合理使用制度的標準是因為這一制度本身就是為了實現知識領域中資源利用效率而存在。知識的非競爭性特質決定了對其的配置效率體現在知識得到最廣泛利用這一點上,而根據法律經濟學分析的基本原理,實現這種效率的最優途徑是競爭性市場機制(價格機制)。但是知識的非排他性特質卻會阻礙市場機制的順利實施,使知識的生產者無法獲取相應的收益而喪失繼續生產知識的激勵,表現出第一類市場失靈。為了解決第一類市場失靈,著作權法律制度(特別是其中的所有權制度)通過將作品的所有權賦予作者從而利用法律的強制力部分消除了這種非排他性,使作者可以在法律強制力的支持下對作品的使用者進行收費,維持生產知識的激勵機制。然而,這種對作品的所有權從法律經濟學角度看可以視為是一種特殊的“壟斷”,這種壟斷阻止了知識被最廣泛的使用(效率),于是合理使用制度就是為了解決第二種市場失靈、實現知識的配置效率而產生,通過部分消除作者對作品的壟斷來促進知識的廣泛使用。當然,這種消除受到第一種市場失靈現象存在的限制,不能從整體上損害知識生產的激勵機制。既然實現知識的配置效率是著作權合理使用制度存在的理由,那么判斷某種行為是否屬于對著作權的合理使用就理所當然地應該以是否可以促進知識的配置效率作為標準。簡言之,效率是判斷著作權合理使用的標準。

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