前言：本站為你精心整理了論質權制度范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

引言

西方國家針對證人出庭問題主要以三項制度加以保障：一是對質權制度，二是傳聞法則，三是直接原則。三者既有聯系，又有區別。其中，對質權（又稱“眼球對眼球的權利”）尤其受到青睞。但國內學者對上述三項制度的歷史淵源、具體內容及法治精髓的認識都處于模糊階段，尤其是對于三者關系的認識依然曖昧，對于究竟以何種制度解決我國證人出庭問題缺乏清醒的意識。因此，本文擬以對質權為中心，對其歷史淵源進行考察，對其制度內容進行梳理，對其與另外兩項制度的聯系與差別進行比較，對其法理精神進行探究，以期對中國刑事法治建設提供知識的助益。

一、對質權的起源

（一）對質權的早期狀況

對質權的起源最早可以追溯到古羅馬時代。在那時，西方文化即已承認被告人享有與其指控者進行面對面對質的權利。據《法令》的規定，在被告人有機會與他的指控者面對面對質并為自己進行答辯之前，就將一個人處死，是不符合羅馬人習慣的。{1}

盡管學術界不斷地將對質權的歷史上溯至古羅馬時代，歐洲大陸刑事訴訟的發展卻并非一帆風順。在漫長的中世紀時期，刑事訴訟中普遍盛行刑訊逼供，被告人的權利根本沒有保障，與指控者面對面對質的權利也無從談起。在英國，大約從13世紀開始發展出陪審團審判的制度。在陪審團審判制度產生之前，被告人通常以共誓滌罪、考驗以及決斗的方式進行審判。{2}在這樣的審判程序中，發現真相的目標在很大程度上寄希望于神意的干預，自然也談不上賦予被告人對質權。即使在陪審團審判產生后的很長時間內，由于陪審員通常自己就是證人，很多時候自己進行秘密調查取證，{3}被告人也未被賦予與其指控者當庭對質的權利。

（二）拉雷案件與對質權的確立

在臭名昭著的星座法院的審判法庭上，法官獨自決定被告人是否有罪，被告人更談不上有對質權的保障。法官將自己的裁決建立在指控被告人的宣誓書的基礎之上，而宣誓書則是在被告人不在場的情況下作出的。{4}著名的瓦爾特·拉雷就是這種帶有糾問色彩的程序的犧牲者。1603年，拉雷被指控叛逆罪。法庭上，檢察官出示了科本的證言，證明拉雷曾經與其密謀殺害國王。科本的證言實際上是拷打的產物，而且科本后來給拉雷的信中表示收回其證言。但是，法庭仍然試圖以此證言證明拉雷的罪行。拉雷對此證據表示強烈反對，并提出希望他的指控者能夠當庭在法庭上作證；拉雷還表示，如果法庭能夠滿足他的這一要求，他將心甘情愿認罪，而無需法庭再出示其他任何證據。{5}不幸的是，法官沒有滿足他的這一愿望，而是繼續舉證證明他的罪行。為了補強科本的傳聞證言，法官傳喚了一名水手戴耶，該水手出庭作證說他曾經聽一名葡萄牙紳士說過：“你們的國王不可能被加冕了，因為科本和拉雷要在他加冕之前切斷他的喉嚨。”{6}拉雷對此證據也提出了強烈的反對，但是法庭最終仍然在科本的供述和戴耶的傳聞基礎上判定拉雷罪名成立，并對其執行死刑。

有關拉雷審判的故事一代一代地流傳下來，并且成為英美刑事訴訟中確立對質權、反對傳聞證據的一個強烈動機。從此，被告人應當有權與提供不利于己的證人當面對質的觀念逐漸發展起來，與此同時，反對傳聞的觀念也逐漸獲得承認。應當說，二者在本質上都服務于同一個目標。現有文獻表明，早在殖民地時代，英國在殖民地美洲的刑事法院就已經承認了對質權，因為在1692年一個對巫師的審判中，就明確賦予了被告人對質權。{7}但是，在這個案件中，被告人的其他權利幾乎全被拒絕。美國建國后，《權利法案》明確將對質權規定為美國公民的一項憲法性權利。

二、對質權的內容

（一）出席法庭審判的權利

對質權的最低要求，是必須保證被告人在有關其審判的任何階段出席法庭的權利。如果允許在證人作證時強迫被告人離場，對質權當然也就無法實現。在路易斯訴美國一案中，美國聯邦最高法院明確指出：“浸透于所有刑事程序法律中的一個引導性原則就是，一旦被告人被提起公訴，則任何事項都不得在被告人缺席的情況下作出決定。”〔8〕這一權利不僅為聯邦最高法院的判例所承認，而且規定在美國《聯邦刑事訴訟規則》的條文當中。{9}

被告人出席法庭審判的權利可以因被告人的自愿缺席而放棄。在泰勒訴美國一案中，聯邦最高法院判定，被告人自愿缺席的行為可以解釋為被告人對出席法庭審判權利的放棄；即使法庭對此沒有明確的警告，該放棄權利的行為也同樣有效；在被告人自愿選擇缺席時，法庭應當在以下因素中進行衡量，以便決定程序的進行：一是延遲審判所造成的浪費和成本；二是審判因被告人的缺席而停頓給法庭、公訴方、同案被告人以及證人帶來的不便；三是公共利益對于解決案件的需要；四是法庭依據迅速審判條款所負有的解決事項的義務。{10}

被告人出席法庭審判的權利還可以因其不當行為而取消。這在伊利諾伊訴阿蘭{11}一案中得到比較全面的闡述。該案被告人因違反法庭秩序被禁止參與有關他的法庭審判。被告人將案件一路上訴至聯邦最高法院。最高法院認為本案初審法官讓被告人離開法庭并不違反憲法，被告人的定罪得到維持。聯邦最高法院指出：對質權條款所保障的最基本的權利之一，就是被告人享有在有關他的審判的任何階段出席法庭的權利；但是，當一名被告人舉止粗魯、行為不當時，法官至少有三種符合憲法的處理方式：一是對被告人施以強制；二是判定其藐視法庭；三是讓他離開法庭直至其同意理性地行為。{12}

（二）“眼球對眼球”的權利

“眼球對眼球”的權利也就是“面對面”對質的權利，“眼球對眼球”不過是“面對面”更加形象的說法。它強調的是證人當著被告人的面作證的方面，其原理在于強調，當面撒謊對于撒謊者而言通常比較困難，至少也要比背后撒謊困難。從詞源學的角度來說，“Con一”表示的是對面、反對等含義；“Front”有“額頭”的意思；“Confrontation”就是從額頭的正對面。正因為此，莎士比亞在其著作中當談到對質權時，曾借理查二世之口說道：“那么就請傳喚他們到我們面前，讓我們面對面、眉毛對眉毛地對質一番，讓我們的被告人傾聽其對手，并且自由地與他們對話。”{13}在聯邦最高法院早期的一些判例中，也曾經明確承認，對質權條款包含了被告人與提供不利于己的證人“面對面對質”的權利。{14}。

在1988年的柯伊訴衣阿華州一案中，聯邦最高法院更加直接地闡述了這一問題。該案被告人被指控對兩名13歲少女實施性侵犯。審判中，控訴方建議兩名少女要么在閉路電視中作證，要么在作證時以幕簾與被告人隔離。審判法庭選擇了以大幕簾進行隔離的方式。證人在作證時仍然在被告人的視野范圍之內，不過被告人不能清楚地看到證人。被告人認為法庭采取的措施侵犯了被告人與證人面對面對質的權利，但是法庭認為這一措施沒有侵犯被告人的憲法權利。審判結束后，陪審團裁決被告人罪名成立。被告人提出上訴，但是州最高法院支持了審判法庭的做法。該案上訴至聯邦最高法院。最高法院判定：第一，與證人面對面對質的權利包括在第六修正案的詞句當中，其核心是保證普遍認為對于實現公正而言十分關鍵的對質權，同時通過使證人撒謊變得更加困難這一機制，來保證法庭發現事實程序的完整性；第二，由于本案中幕布的存在使得證人可以避免看到被告人，因此這一措施侵犯了被告人與證人面對面對質的權利；沒有證據表明對于性侵犯案件中被害人的保護應當優于對被告人的保護；即使需要為對質權這一關鍵性權利設置例外，該例外也應當建立在能夠從我們根深蒂固的司法理念中獲得牢固支持的基礎上；以及第三，由于州最高法院并沒有排除合理懷疑地說明侵犯被告人對質權的做法是一種無害錯誤，因此，本案應當推翻原判，發回重審。{15}

（三）交叉詢問的權利

威格摩爾曾經盛贊交叉詢問是“為發現真實而發明的最偉大的法律機制”。{16}無論是哪一方傳喚的證人，對方當事人都有權對其進行交叉詢問。不過，交叉詢問的權利并不是一項絕對的權利；相反，它可能在很多方面受到限制。例如，在德拉華訴馮·阿斯德爾(Delawarev.VanArsdall）一案中，最高法院曾經判定，如果辯護方的問題可能引起對控方證人的偏見，或者引起爭點的混淆，或者其提問只是一些無關緊要的事情，則交叉詢問的范圍應當受到限制。{17}

但是，這并不表明純粹為了被害人的利益可以削減對質權對被告人的保護。在此方面，歐爾登訴肯塔基（Oldenv.Kentucky){18}一案值得關注。該案被告人歐爾登被指控綁架、強奸和雞奸等罪名。審判時被害人馬修斯出庭作證。根據她的證言，她和她的朋友巴頓驅車前往肯塔基與一個叫羅塞爾的人交換圣誕禮物；禮物交換完畢后，她和巴頓來到一個酒吧喝酒；后來，她可能喝得有點醉，一個人坐在陰暗的地方。被告人歐爾登來到她身邊并告訴她她朋友巴頓已經離開此地，但是出了車禍。她便跟著被告人和另一個叫哈里斯的人離開酒吧，哈里斯駕車來到一個地方，歐爾登拿著刀威脅她，對她實施了強奸和雞奸。之后，她又被帶到一個垃圾傾倒場，在那里，另外兩名男子上車，歐爾登在垃圾場外再一次強奸了她。在她的懇求下，他們把她帶到離羅塞爾住處不遠的地方。盡管馬修斯和羅塞爾均已婚并且當時都與別人住在一起，但是很明顯兩人之間存在著婚外的性關系。審判時兩人均已離開其配偶而與對方公開同居。

被告人歐爾登辯護的理由是，他與馬修斯之間的性行為是經過同意的；馬修斯之所以指控他強奸是為了向羅塞爾解釋她為何會從哈里斯的車上出來，以便消除羅塞爾對她的懷疑，從而維護她與羅塞爾之間的不正當關系。為了證明馬修斯存在撒謊的動機，被告人請求法庭允許向證人提問有關其二人同居的事實。但是，法庭拒絕了被告人的請求。陪審團在法庭證據的基礎上，對被告人哈里斯作無罪裁決；對于歐爾登，陪審團也裁決其強奸罪和綁架罪均不成立；然而令人疑惑的是，法庭同時卻裁決歐爾登雞奸罪名成立。法庭判處被告人10年監禁。

被告人提出上訴，認為法庭拒絕他提問有關馬修斯存在撒謊動機的問題的做法侵犯了他依據憲法第六修正案享有的與證人對質的權利。但是，肯塔基州上訴法院維持了原審判決。州上訴法院雖然并不否認被告人所提問題的相關性，但是卻認為對被害人保護的利益需要蓋過了對被告人對質權保護的需要。該案上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，盡管其以前的判決曾經指出對被告人的對質權可以給予合理的限制，由于本案中被告人的質問對于控方的勝訴來說是如此關鍵，她的證言與其所述的事實是如此地不符，如果容許被告人對此發問，必將對陪審團的裁決產生重大影響，本案中對被告人對質權的限制確已經超出了合理的范圍。因此，最高法院判定，本案應當發回重審。{19}

三、對質權與傳聞法則之關系

（一）對質權與傳聞法則的交叉與分別

如前所述，對質權和傳聞法則有著共同的歷史淵源。如果容許傳聞，事實上也就是剝奪了被告人的對質權。但是，對質權與傳聞排除法則之間的關系并非如此簡單。在考慮對質權和傳聞排除法則之間關系時，還有兩個因素需要考慮：一是傳聞的定義，二是傳聞法則的例外。

就傳聞的定義而言，美國《聯邦證據規則》將“傳聞”定義為“用以證明所引述內容之真實性的法庭外陳述”。{20}根據該定義，一個陳述是否傳聞必須同時滿足三方面的條件：一是該陳述意在作出某種斷定，不作出任何斷定的陳述不構成傳聞；二是該陳述系在當下審理案件的法庭外作出；三是引述該陳述的目的是為了證明該陳述中所包含的斷定的真實性。{21}由以上定義可見，并非所有法庭外所作的不利于被告人的陳述都構成傳聞，{22}而傳聞法則只排除那些屬于傳聞的法庭外陳述。因此，傳聞排除法則并不排除所有根據對質權應當排除的證據。這是對質權和傳聞排除法則關系的第一個方面。同時，傳聞排除法則也的確在很大程度上排除了根據對質權應當排除的證據，從這個度而言，對質權和傳聞排除法則又存在著重合的部分，這是對質權與傳聞法則之間關系的第二個方面。

就第二個方面而言，還需要注意的是，傳聞法則存在著許多例外。根據普通法和《美國聯邦證據規則》，作為傳聞例外的傳聞，具有可采性。這就引出一個問題：當一項傳聞的例外根據證據法的規定而具有可采性的時候，被告人的對質權是否還應當得到保障？換句話說，如果一項證據（例如被害人的臨終遺言）根據證據法具有可采性，但是根據聯邦憲法第六修正案卻不能滿足被告人對質權的要求，對于該項證據應當如何處理？眾多學者認為，如果對第六修正案作拘泥于文本的解釋，則所有的傳聞均不具有可采性；但是，美國聯邦最高法院對于第六修正案的文本并沒有作完全尊重文本的解釋。{23}因此，對質權和傳聞法則之間的關系問題，成為對質權保障的一個重要理論問題和實踐問題。

對此問題，聯邦最高法院的立場可以概括為兩個方面：一方面，僅僅援引證據法上傳聞的例外規則并不足以滿足對質權的要求，也就是說即使一項證據屬于傳聞的例外，容許該證據也可能導致對被告人對質權的侵犯；另一方面，僅僅由于被告人沒有與傳聞的陳述者當庭對質而容許一項傳聞證據也并不必然導致對被告人對質權的侵犯。聯邦最高法院的上述立場在一系列案件得到確立和闡述，茲分述如下。

（二）對質權與傳聞法則重合部分的關系處理

如前所述，僅僅以傳聞的例外為由容許傳聞，仍然有可能導致被告人對質權的侵犯。那么，究竟在滿足什么條件的時候，容許傳聞才不會導致對被告人對質權的侵犯呢？美國聯邦最高法院在其的一系列判例中闡明了其立場。

1．俄亥俄訴羅伯特：對質權與傳聞法則關系的基本框架

最高法院的立場在俄亥俄訴羅伯特一案中進行了集中闡述。該案中，被告人被指控盜竊支票和信用卡。被告人答辯說被認定為證據的信用卡和支票都是被害人的女兒給他的，并且在給他時清醒地允許他使用。在預先聽證程序中，辯護律師傳喚被害人的女兒作證，以證明她是否允許他使用信用卡和支票。被害人的女兒是被告人的朋友，但她作證時拒絕承認允許被告人使用其支票與信用卡。審判程序中，該證人沒有出庭。檢察官聲稱，根據俄亥俄州法律的規定，一個證人如果無法尋獲（Unavailable)，則該證人先前的證言具有可采性。法庭為此舉行了一個聽證，聽取了該證人母親的證言，證實該證人當時正在旅游，且她母親也無法聯系上她。于是，法官決定，該證人的證言具有可采性。

該案上訴到聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，在證人已經無法尋獲的情況下，預先聽證程序中對證人的交叉詢問已經滿足憲法修正案中對質權條款的要求。最高法院指出：

在傳聞的陳述者沒有出席法庭以接受交叉詢問的場合，對質權條款通常要求證明該陳述者已經無法尋獲；即便如此，他的陳述也只有在顯示出足夠的“可靠性跡象”時才具有可采性；在傳聞的例外具有牢固基礎的案件中，可靠性不必通過更多的證明即可推斷；但是在其他案件中，至少在缺乏可靠性的特別保證之證明的情況下，其陳述應當被排除。{24}

根據上述判決，最高法院實際上設置了一個兩步法組成的標準來決定一個傳聞陳述是否應當在對質權條款下獲得可采性的問題。第一，對質權條款確認了被告人與證人面對面的權利，在這一前提下，控訴方要么讓證人出庭，要么證明被告人已經無法尋獲（Un-available);{25}第二，在被告人已經無法尋獲這一事實獲得確證的情況下，控訴方就必須證明其證人的證言的可靠性已經達到如此的程度以至容許該證言不會偏離對質權條款所設定的目標。

羅伯特案件是分析美國聯邦最高法院對待對質權和傳聞法則之間關系的權威案件，它為聯邦最高法院后來的判例提供了分析的前提和框架。具體可參看下文的判例與分析。

2．無法尋獲：標準的界定與范圍的限制

如前所述，根據羅伯特一案確立的標準，似乎在所有案件中傳聞具有可采性都必須以傳聞的作出者已經無法尋獲為前提。但后來的判例表明，這一標準已經遭到修正。在美國訴伊納迪一案中，最高法院判定，羅伯特一案確立的標準僅適用于控訴方試圖援引證人先前的陳述的場合。換句話說，如果控訴方試圖援引的傳聞不屬于證人先前的陳述這一類型，就不必預先證明該證人已經無從尋獲。{26}

在懷特訴伊利諾伊一案中，最高法院重申了這一立場。該案中，被告人懷特被指控加重性侵犯、非法限制人身自由、入室行竊等犯罪。案件發生于一名名叫S.G的4歲女童的尖叫。女童的尖叫引起了看護員的注意，看護員走進女童的臥室，發現懷特正在里面。女童告訴她，懷特捂住她的嘴，威脅要用鞭打她，并撫摸了她的陰部。之后，S.G對聞訊趕來的母親和父親重復講述了這一經過，又在被送往醫院之后對護士和醫生講述了這一經過。在被告人的反對下，所有上述5名證人均將自己聽說的經過向法庭作證。控訴方曾經兩次試圖讓女童出庭作證，但是均由于女童情感出現障礙而未能成功。審判法院裁決所有5名證人的證言均具有可采性，因為它們屬于“自然驚叫”這一傳聞的例外。聯邦最高法院認為，該案中最主要的問題就是，羅伯特案件是否確立了傳聞具有可采性的前提是傳聞陳述者已經無法尋獲這一規則。聯邦最高法院的回答是，只有在對質權質疑的是證人在先前的司法程序中所作的陳述這一傳聞時，傳聞的陳述者已經無法尋獲這一前提才是必要的。由于該案中的傳聞并不屬于證人在先前的司法程序中所作的陳述，因此無須滿足傳聞的陳述者無法尋獲這一條件。聯邦最高法院還指出，自然驚叫和以醫療診斷為目的而進行的陳述這兩項傳聞的例外均屬于傳聞法則中“根深蒂固的例外”，其可靠性均有保障，因此本案中初審法院容許5名證人轉述的傳聞并不侵犯被告人的對質權。最高法院說：羅伯特案件確立的有關對質權條款中證人無法尋獲的標準僅僅適用于該案當事人試圖質疑證人在審判前的司法程序中作出的陳述的場合。{27}。（三）可靠性：“根深蒂固的例外”和“真實性的特別保障”

羅伯特案件確立的容許傳聞不侵犯對質權的第二個要求是可靠性要求。如何才算是滿足了可靠性要求呢？羅伯特案件提供了兩種途徑：一是證明該傳聞屬于“根深蒂固”的例外；即該傳聞作為傳聞的例外而獲得可采性具有牢固的基礎，或者說已經得到長期的、普遍的確認；二是證明該傳聞陳述具備一些特定的特征從而能夠保證其真實性。{28}

對于“根深蒂固的例外”，聯邦最高法院在伯加黎訴美國一案中指出，共同犯罪案件中的共謀者所作的陳述，屬于傳聞的根深蒂固的例外，容許該證據不會導致對被告人對質權的侵犯。該案中，聯邦最高法院重新審視了其在伊納迪一案中確立的原則。該案不僅重申了伊納迪一案中確立的原則，并且指出，由于共謀者的陳述作為傳聞的例外是如此根深蒂固，對于這種傳聞的例外不再需要任何其他證據證明其具有羅伯特案件所要求的“對于真實性的特別保障”。換句話說，“根深蒂固的例外”本身就是傳聞真實性的“特別保障”。{29}

最高法院并沒有一攬子解決究竟哪些例外屬于根深蒂固的例外的問題。但在利里訴弗吉尼亞一案中，聯邦最高法院進一步確立了判斷一項例外是否屬于根深蒂固的例外的方法和標準。該案被告人利里被指控入室盜竊、搶劫、殺人等一系列共同犯罪，并且被其他共犯指認為主犯。審判中，控方試圖傳喚其兄長（也是該共同犯罪案件的被告人）作證，但因其援引反對自我歸罪的特權而未果。在此基礎上，檢察官出示了其之前向警方提供的證言，并獲得容許，原因是該先前證詞屬于證據法上的“不利于己的陳述”，并且該證言屬于“根深蒂固”的傳聞的例外。利里被定罪并被判處死刑。聯邦最高法院指出，初審法院以證據法的方法來分析聯邦憲法第六修正案中的對質權條款是不正確的，也與聯邦最高法院一貫堅持的立場相違背。在聯邦法上，一項傳聞的例外是否根深蒂固的例外，要通過立法的歷史，司法的經驗，根據該傳聞的容許是否符合憲法第六修正案保護的對質權的精神等來決定。聯邦最高法院認為，只有那些已經有情況證據證明，即使在不存在宣誓也不需要交叉詢問的場合下所有撒謊的動機均不存在的場合，該傳聞才屬于傳聞的根深蒂固的例外。在確立了這一前提之后，聯邦最高法院考察了本案中的傳聞。聯邦最高法院認為，該法院以前所確認的根深蒂固的傳聞例外都有一個共同的特點，那就是，它們都建立在傳聞陳述者沒有任何動機撒謊，從而其陳述的真實性、準確性都不會受到影響的基礎上。但是，本案的傳聞不一樣。不利于己的陳述有三種：一是自愿地承認包括反對陳述者自身利益的陳述；二是包含洗刷自己罪行而聲稱別人實施了該項罪行的陳述；三是控訴方提供的用于證明陳述者實施了所指控的共謀行為的陳述。本案中有爭議的證據屬于第三種。聯邦最高法院指出，這一類傳聞只是在最近才被當作傳聞的例外來對待。聯邦最高法院還指出，這一類傳聞具有內在的不可靠性，因為共謀者幾乎總是出于自身利益而背叛其他共犯者；一旦一個人被指控共謀犯罪，他就可以通過對其共犯者提供入罪的證據而使自己獲得開脫。因此，共謀者的供述不屬于傳聞例外中根深蒂固的例外。{30}

對于那些不屬于根深蒂固的例外的傳聞，羅伯特案件要求該傳聞陳述具備特別的特征以至其真實性能夠獲得保證。對此，聯邦最高法院在愛德華訴萊特一案中確立了兩個原則：一是逐案分析的原則，即一個傳聞的真實性是否有保障要通過每一個具體的案件、考慮“該傳聞陳述作出時的總體環境”來進行判斷；二是可靠性不得以事后事件相互印證來作出判斷的原則，即當法院在判斷一項傳聞是否具有可靠性時，只能考慮傳聞作出時的具體情況，對于傳聞作出后的事件，盡管與傳聞能夠相互印證，也不得作為傳聞具有可靠性的依據。換句話說，法院在考慮一個傳聞是否具備真實性的保障時，只應當考慮該傳聞作出時的具體環境，而不應當考慮事情發生后其他證據是否能夠與該傳聞相互印證［31]。這一判例解決了羅伯特案件中沒有解決的問題：法院在判斷傳聞是否具有可靠性保障時應當考慮的問題和不應當考慮的事項。

四、對質權與直接原則之比較

對質權在本質上是英美法律體系的重要內容，它對于被告人的權利保障具有直接的針對性。這一權利在歐洲大陸傳統法律體系中并無地位，但是隨著法國大革命的勝利以及資本主義的發展，歐洲大陸也逐步建立了相應的制度。最初的制度是直接原則，該原則融合了對質權和傳聞法則、最佳證據規則的內容，對于保護對質權有一定的意義，但是與對質權又存在著明顯的差別。本部分首先以德國為例介紹直接原則的含義，其次比較對質權與直接原則之間的共同點及其差異。

（一）直接原則的含義及內容

直接原則，有時候稱為“直接、言辭原”，有時候稱為“直接原則”。其中，“言辭原則”又被稱為“言辭辯論主義”，但從有關學者的論述來看，其含義應當包括在“直接原則”的概念之內。直接原則的確立是在法國大革命時期出于對糾問式訴訟之下偵查機關對被告人進行秘密審訊、刑求，法官依據偵查機關的審訊筆錄進行審判的制度的否定而確立的制度；其中包括言辭辯論原則、直接審理原則、自由心證原則等均是基于對英美法的繼受。{32}直接原則又稱“直接審理原則”，其又包括兩層含義：第一層含義是指做成判決的法院不得將證據調查的工作委托他人完成，而必須自己為證據調查，這一意義上的要求，通常被稱為“形式的實質性”；第二層含義是指法官必須對原始證據進行調查，而不得以證據的替代品為事實調查的依據，這一意義上的要求，通常被稱為“實質的直接性”。{33}

就其形式的直接性而言，對法院所提出的要求包括三個方面：一是法官必須獲得對于本案待證事實的直接印象，為達此目的，法院必須親自踐行審理程序，不能委托他人代為證據調查；二是在整個審理過程中必須始終在場，不得間斷；三是在審理過程中法官如因疾病、死亡或其他原因無法審理時，不能由其他法官逕行代替，而是必須重新進行審理程序。{34}就其實質的直接性而言，審判法院應當以最為接近事實的證據方法進行審理，不得以朗讀文書等間接證據方法替代親訊證人的直接證據方法，因此有時候該原則的實質直接性又被稱為“禁止朗讀原則”。{35}

直接原則的意義主要在于追求法治程序和發現實體真實。具體而言，其功能體現在三個方面：其一，直接原則可以切斷偵查與審判之間的聯系，防止法庭審理成為偵查程序的繼續，防止訴訟程序演變為偵查、起訴和審判的接力賽跑，從而避免法官成為消化偵查卷宗的機器，避免審判成為朗讀筆錄卷宗的儀式。{36}其二，直接原則是言辭原則和審判公開原則的基礎，沒有直接原則，辯護方既無法向證人發問，法官亦無從對證人進行“察言觀色”，審判必然淪為書面審，審判公開也無非就是卷宗的公開，至于偵查人員在偵查過程中如何訊問被告人，如何詢問證人，法庭均無從獲知，其實與秘密審理并無本質區別。{37}其三，直接原則還是實行自由心證的前提，因為只有通過直接原則獲得有關證據的直接印象，法院才可能獲得有關證據之證明力的基本條件；相反，如果法院僅憑偵訊筆錄而不能對被告人、證人進行察言觀色并質疑，則在法官心證和偵查詢問之間始終存在一道柵欄和隔閡，自由心證就會淪為法官個人的恣意擅斷。{38}

直接原則也有例外。具體而言，根據德國刑事訴訟法的規定，直接原則的例外包括如下八個方面：一是在證人、鑒定人或共同被告人無可避免地不能到場接受訊問時，其以往接受法官訊問時所作的筆錄，或者接受非法官訊問時所作的筆錄，以及其他書面的說明等，可被朗讀；二是法官訊問證人、鑒定人或共同被告人時所作的筆錄，如果檢察官、辯護人及被告人均同意朗讀，則可被朗讀；三是為了幫助證人或者鑒定人恢復記憶或者消除其證言中的矛盾時，其書面證言或鑒定結論可被朗讀；四是為了對被告人的一些特定記憶進行調查或者其新舊記憶之間的矛盾進行澄清時，其在法官訊問時所作的訊問筆錄可被朗讀；五是證人以前所作的書面說明例如警察制作的檢舉告發書狀等可被引入訴訟程序；六是公共機構的證書或鑒定書例如納稅證明、刑罰記錄等以及醫生在履行法醫職責時出具的鑒定書或證書，可以宣讀；七是醫生就不屬于刑法第224條規定的重傷的其他身體傷害所作的證明書可以宣讀；八是例行的鑒定報告如汽車計速器的摘要記錄、血型檢驗、血液中酒精濃度的測定等，均可宣讀。{39}

（二）對質權與直接原則之比較

在保障被告人與不利于己的證人對質的權利方面，對質權與直接原則存在著共同之處。其共同之處在于，直接原則可以在很大程度上保證證人出庭，從而為被告方向證人發問提供了便利和可能。但是，直接原則和對質權之間的區別也是相當明顯的，具體體現在以下幾個方面：

第一，盡管英美法系的法官和學者也聲稱對質權的目的在于保障發現真實，但他們是在保障無辜者不受錯誤追究這一消極的意義上使用真實這一概念，因此對質權的核心實際上是保障被告人權利，也因此，對質權制度強調的是被告人與證人面對面對質的權利以及對證人進行交叉詢問的權利；而直接原則的核心是保障法院發現真實，并且大陸法系的法官和學者幾乎總是在保證法庭查明真相（既包括保障無辜者不受錯誤追究，也包括有罪者不會被錯誤放縱）這一積極的意義上使用真實這一術語，因此它強調的是法官親自聽取證人證言、法官應當連續審理、法官不應中途更換等內容；也正是由于這個原因，對質權包括被告人出席法庭審判的權利，直接原則則不包括這項內容。另外，與各自的訴訟模式相適應，對質權體現著當事人主義的精神，因為它將權利明確表述為當事人的權利；直接原則體現著職權主義的精神，因為它將制度的重點放在對法官權力的約束。

第二，從例外的規定來看，在美國，對質權的例外是以傳聞法則的例外為基礎設置的，不過附加了相當嚴格的條件；但是在大陸法系的德國，直接原則存在著大量的例外，從這些例外的情形來看，直接原則看上去與傳聞法則更為接近。換句話說，大陸法系是在大革命之后移植了英美的傳聞法則，并對傳聞法則進行了改造，在此基礎上追求真實的發現。但須注意的是，傳聞法則在美國與對質權是并行不悖的兩大制度，兩者雖有聯系，但是區別明顯，相關判例對兩者之間的關系作出了明確的界定。值得指出的是，在英美法系，證據規則的目的和功能在于保障真實的發現，{40}而刑事訴訟中被告人相關權利的賦予和實現則意在保障人權。大陸法系在進行刑事訴訟改革時既然沒有直接確立對質權，而是對英美法系證據法中的相關制度進行改造，說明其刑事訴訟改革的思路仍然不偏離以發現真實為核心這一傳統。從這一區別也可以更加明顯地看出，大陸法系的直接原則意在發現真實，順便保障被告人的對質權；英美法系的制度則意在保障人權，順便對被告人不被錯誤定罪這一方面的真實予以兼顧。

第三，直接原則還包括了對質權所不能包括的內容，例如實質的直接性要求法官以最能接近真實的方法調查證據，這方面的要求雖與傳聞法則的內容有一致之處，但是也與傳聞法則存在差異，它在這方面的要求更加接近英美法系的“最佳證據規則”。{41}這方面的特征顯示出，大陸法系的直接原則實際上是融合了英美法上的傳聞法則和最佳證據規則的一個混合體，其以證據法來保證發現真實的目的顯得更加突出。

五、對質權的普遍性

（一）區域性人權公約—歐洲人權公約對對質權的保障

在大陸法系，對質權只是在部分國家的刑事訴訟法典中得到明確確立。但在《歐洲人權公約》通過并實施后，歐盟體系內所有成員國的國民均享有對質權，并且如其國內公民該項權利受到侵犯，可以將該國政府告上歐洲人權法院。因此，現行大陸法實際上是以直接原則為基本框架，同時輔以《歐洲人權公約》中有關公正審判權的規定保證被告人的對質權。

《歐洲人權公約》第6條第3款規定：“被訴刑事違法的任何人均享有下列最低限度的權利：.....d．對不利于他的證人進行質詢，并在與不利于他的證人相同的條件下，使有利于他的證人出庭接受交叉詢問。”{42}

上述規定沒有明確提到被告人出席法庭審判的權利，但是在歐洲人權法院的判例中，對此項權利進行了明確宣示。在Kremzow案中，人權法院指出：作為一項一般規則，被告人在初審中應當總是在場。{43}

上述規定也沒有明確提到被告人與不利于己的證人“面對面”對質的權利。但是在人權法院的一些判例中，還是可以模糊看到該項權利的身影。在herlands一案中，申訴至人權法院的被告人在其本國接受審判時沒有機會與提供不利于己的證人“面對面”對質。該案被告人因謀殺和搶劫而被定罪。審判時公訴方出示了幾位拒絕披露姓名、僅以號碼辨別的警察的陳述。這些警察作證時與法官和書記員在一個房間，被告人及其律師則在另一個房間被允許向這些證人提問，但是被告人及其律師均無法觀察他們在被提問時的反應，從而無法驗證其回答的可信度。人權法院認為，該案中審判法院的這種做法違反了《歐洲人權公約》的規定。{44}

《歐洲人權公約》的規定明確提到了“質詢”(Examine）這一術語，將其理解為“交叉詢問”或許并無不當。不過，人權法院通過判例為被告人的這一權利設置了例外。在herlands一案中，申訴人在其本國法庭被指控犯罪，支持其指控的證據是一些匿名證人的證言，這些證人聲稱害怕受到報復，因而在申訴人遭受審判時未能出庭。不過在上訴期間，被告人的律師在法官詢問這些證人時在場并且向證人進行了發問。人權法院認定，為保護證人的生命、自由和人身安全，維持證人的匿名性是具有合理性的；同時，人權法院還指出：一項定罪若是單純或者決定性地建立在匿名證人之證言的基礎上，則無論如何也是不能接受的。{45}人權法院的這一判決實際上創設了對質權的一項例外，即為了保護證人的生命、自由和人身安全而允許提供不利于被告人證言的證人不出席法庭。不過，為了保障對質權，人權法院對該項例外設置了兩個附加條件：一是應當有適當的程序彌補被告人因不能行使對質權而造成的損失；二是定罪判決不能單純建立在匿名證人證言的基礎上。

從以上歐洲人權法院關于對質權的判例來看，歐洲人權公約成員國實際上通過加入該公約而接受了在其本國保障被告人對質權的義務。隨著人權法院判例的豐富，大陸法系國家對對質權的保障也顯得日益豐滿。尤其是英國也是歐洲人權公約的成員國，其一方面受人權法院判例的約束，另一方面也可影響人權法院在制度創設方面的發展。因此，雖然在個別細節上大陸法系與英美法系仍然存在著差異，但是二者在對質權保障方面日益融合的趨勢，還是相當明顯的。

（二）全球性人權公約對對質權的保障

從全球范圍來看，對質權從屬于公正審判權的范疇。但只有在進人近現代社會以來，審判程序的公正才成為刑事訴訟關注的核心。據學者考證，公正審判權這一概念最早出現在國際法律文件是1948年的《世界人權宣言》。{46}該宣言第10條規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏袒的法庭進行公正的和公開的審判，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何指控。”1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條對公正審判權作出了完整的規定。本文由中國論文聯盟收集整理。

根據上述國際法律文件的規定，對質權是公正審判權的內在要求。《世界人權宣言》第10條只是比較概括地規定了任何人享有受“公正審判”的權利。但1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條對對質權作為公正審判權的一部分作了明確規定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……（戊）訊問或業已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和訊問”。

六、對質權的意義

從以上內容來看，對質權實際上已經成為法治國家一項普遍遵循的原則。本文認為，對質權獲得如此廣泛確立的根本原因在于，它有助于加強程序的公正，有助于促進真實的發現，有助于加強裁判的正當性。茲分述如下。

（一）對質權是促進審判公正的有力武器

這主要是因為：第一，對質權是公開審判原則的有力保證。在對質權不能獲得保障的情況下，警察秘密地詢問證人，并以此作為對被告人定罪的依據，這實際上和秘密審判沒有實質區別。因此，對質權之所以在西方受到重視，正是因為其有力地保證了審判公開原則的實現，使審判公開真正獲得尊重，而不只是停留在文本和口號的層面。第二，對質權可以有效地切斷偵查和審判之間的聯系，從而使“流水作業式”審判方式轉變為“審判中心式”審判方式。在對質權不能獲得保障的情況下，偵查筆錄作為隨案證據在法庭上暢通無阻，審判則成為偵查行為的簡單延續；在對質權獲得保障的情況下，侵犯對質權的證言將不具有可采性，從而迫使法院親自傳訊證人，偵審之間的界限得到明確的區分。第三，對質權是法官心證自由的前提。心證自由雖然沒有在我國刑事訴訟中明文規定，但法律也沒有規定法官在審查判斷證據時必須對證據的證明力依從法律的規定；同時，我國法律也沒有對證據證明力的大小進行區分，在法官決斷事實方面也沒有對證據提出量的要求，因此，我國在法官審查判斷證據方面實際上實行的就是法官的自由心證原則。然而，在對質權不能獲得保障的情況下，警察和檢察官通過秘密訪問證人、對證人秘密詢問獲得的證人證言直接在法庭上使用，法庭審判必然淪為所謂的“案卷筆錄中心主義”。{48}在這樣的程序安排下，即使法官對案件事實心存疑慮，也會由于缺乏強制性規范而使其屈從與惰性的本能而不愿傳喚證人出庭接受質詢，從而將自己的心證屈從于警察和檢察官的心證。所謂的“自由心證”就變成了“自由地接受控訴方的心證”。這顯然與法官中立裁判的地位是背道而馳的，也就難以實現真正的公正審判。

由上可見，對質權與直接原則、傳聞法則有異曲同工之妙。只不過，直接原則、傳聞法則在刨除其例外規定之外，對于那些被告人本無異議的證言也要求證人一律出庭；對質權則僅要求被告人對其證言持異議的證人出庭接受質詢。因此，對質權在保證審判公正方面，效果更加直接，也更加具有針對性和可操作性。

（二）對質權是發現真實、保障無辜的有力武器

發現真實是所有訴訟均予以追求的目標。即便是在實行當事人主義的英美法系國家，發現真實也是其最重要的訴訟目標之一。對質權對于真實的發現，也能夠起到促進的作用。

具體而言，對質權對于發現真實的意義可以通過以下兩個方面來實現：第一，降低證人作偽證的可能性。從心理學的角度而言，當面撒謊需要克服的心理障礙遠遠超過非當面指責需要克服的心理障礙。因此，讓證人在被告人在場的情況下接受詢問，對存心作偽證的證人可形成天然的威懾。這也是對質權比較強調“眼球對眼球”這項內容的原因之一。第二，提高法官心證的準確性。從發現真實的角度來說，裁判者獲得的相關信息越豐富，就越有助于其作出正確的判斷。因此，相比書面審理中單純的停留在紙面上比較和分析證人證言而言，證人親自出庭的情況下，更有利于法官心證的形成和準確性的提高。顯而易見，證人出庭便給了控辯審三方提問的機會，通過直接的提問特別是交叉詢問，更易發現證言中的虛假、想象、夸張、漏洞和矛盾之處，從而起到去偽存真的作用。

需要注意的是，“真實”一詞在訴訟法學中具有十分豐富的含義。其中，比較為學者們普遍接受的說法是，實體真實可以分為“積極真實主義”與“消極真實主義”兩種類型。前者強調不惜一切代價發現犯罪、打擊犯罪，強調“天網恢恢疏而不漏”；因此在程序上，奉行“有罪必罰”的思想，比較輕忽人權的保障；后者則強調盡一切可能避免使無辜者受到錯誤追究，強調“無罪不罰”的效果，因此在程序上比較注重保障人權。{49}

本文認為，對質權的制度雖然也保障真實的發現，但它主要是在保障無辜者不受錯誤追究這一方面，也就是在消極的實體真實主義這一意義上，體現的作用比較明顯。在積極的實體真實方面，雖然也不排除對質權的實現偶爾能夠給控訴方帶來意外的驚喜，例如通過對證人的質詢牽引出更大的案件，或者發現了更多的罪行，等。但大多數情況下，證人通常都沒有經歷過法庭審判的莊嚴肅穆，難免產生一些緊張或者興奮的感覺。證人通常也不熟悉法庭詢問的技巧，甚至從來沒有接受過律師的質詢。證人同任何普通人一樣，容易被激怒，或者有其他弱點。因此，證人可能會因為緊張而失誤，也可能因為面對咄咄逼人的律師而心虛，還可能因為對律師的提問沒有任何防備而出錯。很多情況下，證人出錯并不意味著證人存心撒謊，但是他們可能會給陪審團或者法官留下不好的印象。一旦這種印象形成，結果將對傳喚證人的一方極為不利。因此，很難說對質權就一定能夠保證一個國家的刑事司法從總體上發現更多的真實。

但是，由于對質權保證的是被告人一方的權利，針對的是控訴方的證人，因此，如果說對證人進行交叉詢問不一定總是保證真實發現的話，那也是指控訴方的證人可能會遭到有經驗的辯護律師攻擊而使原本誠實的證人遭到陪審團的不信任，從而給控訴方實現定罪增加困難。需要注意的是：第一，為控訴方實現定罪增加困難并不等于使控訴方實現定罪變得不可能，它的實際效果是使定罪的門檻上升，從而為被告人提供了更為周到的保護；第二，即便在控訴方勝訴無望的場合，它也只是降低了被告人被定罪的可能性，這同時意味著無辜者被錯誤定罪的可能性也相應降低。在這個意義上，本文認為對質權可以避免冤假錯案，防止無辜的人不被錯誤定罪。也正是在這個消極的意義上，本文認為對質權能夠促進真實的發現。

（三）對質權可為裁判正當性提供更為豐富的源泉

馬克思韋伯指出：“每一個支配系統都企圖培養及開發其正當性。”{50}法律作為一種支配系統，自然也需要培養并開發其正當性。從司法的角度而言，法院的裁判也必須追求某種正當性，以使其裁決獲得尊重與服從。因此，裁判的正當性也就是指裁判結果所具有的令人尊重和服從的屬性。裁判的正當性可以從各種渠道獲得，如同支配的權威可以從各種渠道獲得一樣。國家暴力永遠是使裁判獲得尊重與服從的威懾力量。不過，法院的裁判雖然離不開國家暴力的威懾，但是卻決不能濫用這種威懾。因為，法院的任務并不僅僅是執行法律，而是還要通過法律的執行向社會公眾傳遞一種應當如何行為的信息。法院通過儀式化的程序一方面向社會傳遞其維護法制的決心，另一方面也向公眾表達其善惡是非的觀念，從而維系一個社會的良好秩序。暴力的武器雖然也有助于維護秩序的穩定，但是卻無法將應當如何行為的信息內化為行為人的行為準則。相反，一個關于應當如何行為的信息只有通過和平的手段，才可能最終成為行為人自覺遵守的準則的一部分。正如季衛東所言：“真正的權威并不單純仰仗強力。法律是否被普遍守也不僅僅取決于國家的物理性制裁。”{51}因此，國家暴力雖然是法院裁判獲得尊重與執行的最后手段，卻并不總是、甚至不一定是最重要的手段。

正因為如此，程序公正的觀念才如此深入人心。如同泰勒所言，“如果人們感到他們受到了公平的對待，那么他們將更有可能與警察和法官合作。（因此，）對程序正義的評價一貫成為使人們形成對法律機構經驗的中心評價因素。結果就是，警察和法院可以通過程序性機制—使居民感到警察和法院以公平的方式在行使權威的方式—促進其可接受性。”{52}日本學者谷口安平亦指出：“程序正義的觀念即使不是賦予審判正當性的惟一根據，也應當被認為是其重要根據之一。”{53}

對質權在加強裁判的正當性方面作用不可小覷。一方面，對質權有助于促進審判程序的公正，使被告人感到自己受到了公正對待；在這一基礎上，即便最終遭受的是不利于己的裁判，被告人也更有可能心平氣和地加以接受，這又進一步有利于實現實體刑法的改造功能，也有助于服刑期滿的犯罪人更快地融入社會。另一方面，對質權的設置有助于防止冤假錯案，有利于將無辜者被錯誤定罪的可能性降到最低，這雖然也可能導致有罪者逃脫懲罰的可能性增加，但長期來看，一個無辜者獲得更多保護的司法程序將更可能獲得正當性，因為它會不斷增強人們對于這個司法體制約束強權、維護公正的信心。因此，綜合起來看，對質權將從總體上加強裁判的正當性，從而加強法院的權威，從總體上促進國家的法制建設。

結論

綜上所述，對質權制度乃是人類訴訟史上一個代表理性和文明的制度。其在內容上包括出席法庭審判的權利、眼球對眼球的權利以及對證人進行交叉詢問的權利。其在制度安排上與傳聞法則既有重疊的部分，又有不一致的地方。其在功能上與直接原則有相同之處，但卻又存在著本質的區別。該制度雖然起源于英國，成熟于英美，但卻在大陸法系也有廣泛的市場。究其原因，不外乎公正審判的觀念在這些國家早已根深蒂固，因此，即便犧牲一定程度的真實，也必須保障被告人應得的權利。

一句美國諺語曾說：“如果我們手里惟一的工具就是錘子，那么我們就會將所有的問題都看成釘子。”在解決我國面臨問題的時候，應當將外國的所有相關制度作為同等的參考選擇項，比較其中優劣高低，看看哪一個更加有助于解決我們的問題；最后才是決定是否移植、以及應當如何移植。如果我們的眼睛只盯著某一個國家的某一項制度，就可能一葉障目，不見森林。對于證人出庭作證問題也是如此。理論界曾經提出過豐富的建議，例如引入英美法系的傳聞法則，以及借鑒大陸法系的直接原則等，卻鮮有論者主張賦予被告人對質權。作為一種制度的移植，本文采取了一貫的立場：權利—尤其是基本權利的移植，從理論上更加容易獲得正當性；而其他司法制度的移植，包括證據規則的移植，往往會遇到意想不到的困難。因此，本文經過比較，主張用對質權這把“錘子”來解決我國證人不出庭這顆“釘子”。

注釋:

{1}佐治亞·亨德："聯邦證據規則801(d)(2)(E）與對質權條款：關閉共犯傳聞的可采性之窗"，載《福德姆法律評論》(GeorgiaJ.Hinde,FederalRuleofEvidence801(d)(2)(E)andtheConfrontationClause:ClosingtheWindowofAdmissibilityforCoConspiratorHearsay.53FORDHAML.REV.1291，1293，1985，at1291n.2)。

{2}羅伯特·巴特萊特：《火與水的審判：中世紀的司法考驗》(RobertBartlett,TRIALBYFIREANDWATER：THEMEDIEVALJUDICIALORDEAL,ClarendonPress,Oxford,1986)；J·史帝芬：《英國刑法史》(J.Stephen,AHIS-TORYOFTHECRIMINALLAWOFENGLAND,Vol.1，MacMillanandCo.，1883)。

{3}普拉克內特：《普通法簡史》(T.Plucknett,ACONCISEHISTORYOFTHECOMMONLAW114(5thed.1956)，p.433)。

{4}J·史帝芬：《英國刑法史》(J.STEPHEN,AHISTORYOFTHECRIMINALLAWOFENGLAND326,1883)

{5}大衛·A·史路特，刑事證據：掌握對質與傳聞的捷徑（DavidA.Schlueter,CriminalEvidence：ConfrontationAndHearsayInANutshell59Tex.B.J.999(1996)，p.999)。

{6}查爾斯·尼桑，尤柴·本克勒："憲法上的傳聞：基礎性測試與對質條款下的補強證據要求"，載《弗吉尼亞法律評論》(CharlesR.NessonandYochaiBenkler,ConstitutionalHearsay:RequiringFoundationalTestingAndCorrob-orationUnderTheConfrontationClause,81Va.L.Rev.149,1995，pp.149一150)。

{7}海克姆·埃修拉："論對質權：不受同謀之傳聞證言定罪的權利"，載《猶他法律評論》(HakeemIshola,OfCon-frontation:TheRightNotToBeConvictedOnTheHearsayDeclarationsOfAnAccomplice,1990UtahL.Rev.855，p·862)。

{8}Lewisv.UnitedStates.146U.S.370,13S.Ct.136,36L.Ed.1011(1892)．該案中，在挑選陪審團階段，法官讓控辯雙方從35名備選陪審員名單中各自提出自己的回避申請，但是不允許雙方知曉對方提出申請回避的理由。在這個過程中，被告人未被賦予與備選陪審員面對面地進行交流和面對面地提出回避申請的機會。該案上訴后，聯邦最高法院認為，挑選陪審員是法庭審判的一個關鍵構成要件，面對備選陪審員提出回避申請的權利是被告人享有的一項重要的權利。因此，審判法院的做法侵犯了被告人的權利，其判決應當予以推翻。

{9}Fed.R.Crim.P.43(a).

{10}Taylorv.UnitedStates,414U.S.17（1973)．

{11}Illinoisv.Allen,397U.S.337,338(1970)．該案被告人阿蘭被指控于1956年8月12日進入一個酒吧持槍搶劫200美元。該案審判時法庭給被告人指定了辯護人，但是被告人拒絕法庭指定的辯護人，堅持要自己為自己辯護。法庭最終同意被告人自行辯護，但是堅持讓法庭指派的辯護人在場為被告人進行記錄。在挑選陪審員過程中，由于被告人的提問拖沓冗長，法官不得不打斷他，不料被告人與法官展開了激烈的并且是非常不尊重法官的對抗式辯論。最終，顯然是在對被告人完全絕望的情況下，法官決定以法庭指派的辯護人代替被告人行使挑選陪審團的權利。但是被告人并沒有停止他的發言，而是對法官和陪審團口出惡言，并將其律師提供給他的文件撕碎并摔在地上。挑選陪審團的程序結束后，法庭召集陪審團開始審判。被告人請求讓他出席，法官本已允許被告人出席法庭審判。但是，就在法庭準備隔離證人時，被告人又突然爆發，不停地說話，并且聲稱他將一直不停地說話因為實際上沒有真正的程序，這樣的程序是不公正的，他請求他的妹妹他的親人都在法庭上作證，法庭不能隔離他們。迫于無奈，法官只好再次讓被告人離開法庭。在檢察官做完開庭陳述后，被告人在保證不再有不當舉止的情況下，被獲準出席剩余的法庭審判程序。其辯護則由法庭指派的辯護人進行。

{12}Id.

{13}轉引自：Coyv.Iowa,487U.S.1012(1988).

{14}例見：Kirbyv.UnitedStates,174U.S.47（1899)．

{15}Coyv.Iowa,487U.S.1012(1988)．

{16}約翰·亨利·威格摩爾：《普通法上審判中的證據》(JohnHenryWigmore,EvidenceinTrialsatCommonLaw,PeterTillersRev..Vol.5，Boston＆Toronto.Little,BrownandCompany,1983，1367，at32)。

{17}Delawarev.VanArsdall,475U.S.673，106S.Ct.1431，89L.Ed.2d674(1986)．

{18}488U.S.227(1988)．

{19}Id.

{20}Fed.R.Evid.，Rule801.

{21}對于傳聞定義的理解，可參閱易延友："傳聞法則：歷史、規則、原理及其發展趨勢-兼對我國傳聞法則移植論之探討"，載《清華法學》2008年第4期。

{22}那些在法庭上引述的法庭外陳述之所以不構成傳聞主要是因為它們不滿足傳聞的第三個要件，即引述這些陳述的目的不是為了證明陳述中所含內容的真實性，而是為了證明其他事項，例如陳述者的主觀狀態等。具體可參看易延友前引文。

{23}保爾·捷安納利：《證據法解讀》(PaulC.Giannelli,UNDERSTANDINGEVIDENCE,LexisNexis,2003，p.526)。

{24}Ohiov.Roberts,448U.S.56（1980).

{25}根據證據法，發生下列任何一種情況，均可以認為證人已經無法尋獲：一是證人已經死亡，二是證人援引反對自我歸罪的特權獲得允準，三是證人失蹤，四是證人無論因何種原因拒絕作證，五是證人不在美國的司法管轄權范圍內。參看：Fed.R.Evid.，Rule804(a).

{26}UnitedStatesv.Inadi,475U.S.387（1986)．該案被告人伊納迪（Inadi）被指控偽造，控訴方的關鍵證據是一盤幾名被告人共謀的錄音帶。盡管控訴方也曾試圖傳喚幾名共犯，但是沒有成功，控訴方也沒有向法庭證明這些證人已經無法尋獲。被告人被定罪。被告人上訴后，第三巡回上訴法院支持被告人關于傳聞具有可采性的前提是傳聞的陳述者已經不可獲得這一主張。控方上訴后，聯邦最高法院又推翻了上訴法院的裁決，認為本案中被告人的主張不應當獲得支持，因為本案的情況和羅伯特一案的情況存在區別。在羅伯特一案中，法院有理由認為，對證人先前的陳述應當施加證人已經無法尋獲這一限制條件。但是，本案證人提供的證言有著特殊的價值，其證言中所包含的證據分量遠遠超過了法庭作證的證人，因為這些證人可能會因時間的推移而改變自己的證言（聯邦最高法院認為這正是羅伯特案件要求證人先前的陳述具有可采性必須是在該證人已經無法尋獲的情況下的根本原因）。因此，聯邦最高法院判定，對于傳聞的可采性必須以傳聞的陳述者已經無法尋獲這一要求，應當限定于該傳聞屬于證人先前陳述這一場合。

{27}Whitev.Illinois,502U.S.346（1992)．

{28}Roberts.supranote.

{29}Bourjailyv.UnitedStates,483U.S.171（1987)．

{30}Lillyv.Virginia,527U.S.116（1999)．

{31}Idahov.Wright,497U.S.805,806(1990)．該案中，勞拉·萊特和基爾斯被指控共同強奸萊特的兩個女兒，其中一名5歲，另一名2歲。該案之所以浮出水面是因為其中一個女孩告訴她父親的女伴說她母親抓住她，讓基爾斯和她進行性交。一個叫約翰·占布拉的醫生對兩名女孩進行了檢查，發現兩名女孩均曾受過性侵犯。占布拉在作證時指出，當他檢查那名2歲的女孩時，她的一些陳述表明她受過基爾斯的性侵犯。經過聽證之后，法庭和控辯雙方均一致同意，那名2歲的女孩無資格作證。在法庭審判中，證人占布拉在作證時向法庭轉述了其在為2歲女孩檢查時該女孩所作的陳述。盡管被告人對此予以反對，法庭仍然根據愛德華州證據法上關于"剩余的例外"條款的規定，容許了醫生的這一證言。萊特和基爾斯均被定罪。被告人向愛德華州最高法院提出上訴。州最高法院維持了對基爾斯的定罪，但是推翻了對萊特的定罪。其理由是，由于該案中的傳聞并不屬于根深蒂固的例外，因此容許醫生的證言侵犯了被告人與證人當面對質的權利。該案上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院維持了州最高法院的判決。聯邦最高法院首先假定，由于辯護人并未對證人的資格問題提出異議，因此本案中傳聞的陳述屬于"無法尋獲"。在此前提下，聯邦最高法院開始考慮第二個要求：該傳聞的可靠性是否有保證。對于這一問題，聯邦最高法院首先否定了"剩余的例外"作為根深蒂固的例外的可能性。最終，聯邦最高法院判定，本案中傳聞的真實性不具備羅伯特案件所要求的特殊的保證條件，因此其證言的容許侵犯了被告人的對質權。

{32}〔德〕克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法（第24版）》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版；第623一624頁。

{33}〔德〕克勞斯·羅科信，同前引32，第429-430頁。

{34}林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，臺北，學林文化事業有限公司2002年版，第48頁。

{35}實質的直接性體現在《德國刑事訴訟法》第250條的規定中，該條規定："對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候，要在審判中對他詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或書面證言而代替。"參閱：《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社，第103頁。

{36}林鈺雄，同前引{34}，第52頁。

{37}林鈺雄，同前引著，第53頁。

{38}林鈺雄，同前引著，第54頁。

{39}克勞斯·羅科信，同前注32，第433-434頁。

{40}參看Fed.R.Evid.，Rule102.

{41}達馬斯卡亦持此觀點。參看：米而彥·達馬斯卡：《傳聞法則及其類似規則》MirjanDamaska,OfHearsayAndItsAnalogues,76Minn.L.Rev.425(1992)，p.448]。

{42}此規定的英文原文為："everyonechargedwithacriminaloffencehasthefollowingminimumrights：...(d)toexaminorhaveexaminedwitnessesagainsthimandtoobtaintheattendanceandexaminationofwitnessesonhisbehalfunderthesameconditionsaswitnessesagainsthim."中譯文可參考朱小青：《歐洲人權法律保護機制研究》（法律出版社）之附錄"《歐洲人權公約》（修改本）",2003年版，第317頁。

{43}Kremzowv.Austria,Judgmentof21September1993，SeriesANo.268一B;（1994)17Ehrr322.

{44}herlands(Apps21363/94,21364/94，21427/93and22056/93)，Judgmentof23A-pril1997；（1998)25EHRR647.

{45}herlands(App.20524/92)，JudgmentOf26March1996;（1996)22EHRR330.

{46}熊秋紅："解讀公正神判權-從刑事司法角度的考察"，載《法學研究》,2001年第6期，第23頁。

{47}有關中國現行刑事訴訟模式為"流水作業式"的論述，參看陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第231頁以下。

{48}參閱陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第三章。

{49}相關論述，請參閱〔日〕田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，法律出版社2000年版，第10頁。

{50}馬克思韋伯：《支配的類型：韋伯選集(III)[修訂版]》，康樂等編譯，臺北，遠流出版事業股份有限公司2001年版，第3頁。

{51}季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年，第53頁。

{52}湯姆·泰勒："程序正義、正當性以及法治的效果"，載《犯罪與司法》(TomR.Tyler,ProceduralJustice,Legiti-macy,andtheEffectiveRuleofLaw,30CRIME＆JUST.，p.286)。

{53}[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第11頁。