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編者按：本論文主要從特許經營限制競爭行為概念及表現形式;限制競爭行為的合法性及其限度;我國特許經營立法的重點等進行講述，包括了一般限制競爭行為與特許經營限制競爭行為、特許經營限制競爭行為的表現形式、限制競爭行為的合法性、限制競爭行為的合法范圍和條件、完善特許經營的信息披露制度等，具體資料請見：

內容提要從特許經營的概念和表現形式出發，闡明了特許經營限制競爭行為所具有的積極意義和必要性，在此基礎上重點研究了特許經營限制競爭行為的合法范圍和條件。指出應當從受許人現實中所處的弱勢地位出發，禁止特許人任意扭曲自由競爭的行為，強調在立法上把保護受許人的合法權益作為重點。

【摘要題】理論探討

【關鍵詞】特許經營/限制競爭/立法

一、特許經營限制競爭行為概念及表現形式

特許經營(Franchising)又稱作特許專營、加盟經營、特許連鎖、特許連營等等，盡管表述這一概念的名稱很多，但其基本含義卻是一致的，即指特許人把自己開發的可供轉讓的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務系統，通過契約形式授予受許人使用，受許人向特許人繳納一定的特許費用、加盟費和保證金，由受許人獨立承擔法律責任和義務，并保留其所有權權屬不變的經營模式。從法律上看，它是一種將專利、商標、商號、專有技術等知識產權的許可與經營模式的轉讓相結合的法律制度。

特許經營自20世紀中葉產生于美國以來，在全世界獲得了快速的發展，現已被廣泛地應用于汽車、加油站、快餐、酒店、超市等行業。據統計，2000年美國特許經營銷售額達8000億美元，占全國零售市場的40%，美國人每4美元開支中就有1美元是在特許經營店中消費的。實踐證明，在現代市場經濟和法治環境下，特許經營以無形資產為依托、建立現代營銷系統、實現低成本擴張，是一種行之有效的產品和服務營銷方法，受到了消費者的歡迎，帶動了經濟的增長。90年代以來，特許經營在中國也獲得了長足的發展。據不完全統計，至2000年底我國已經擁有特許經營企業410家，經營網點達1.1萬個，營業額近190億人民幣(不含加油站與汽車銷售特許經營體系的營業額)。特許經營領域也已由傳統的餐飲業、零售業、美容美發業等向家電、電腦、軟件、汽車租賃、教育培訓和健身旅游等行業發展。[1](P4)目前，麥當勞、肯德基等在中國的經營規模越來越大，已成為家喻戶曉的特許經營企業，可以說特許經營已成為一種與我們的日常生活密不可分的現象，促進了我國經濟的發展和就業率的提高。但是，特許經營的發展不可避免地帶來了一系列重要的法律問題，尤其是特許者和受許者雙方的權益保障問題需要法律給予規范和調整，而作為市場經濟公平競爭環境下特許經營所特有的限制競爭行為，是特許者和受許者雙方權利義務范圍的集中體現，值得進行法律上的探討和研究。

(一)一般限制競爭行為與特許經營限制競爭行為

一般的限制競爭行為是指市場中旨在阻止、限制或扭曲競爭，或造成上述結果的行為。表現為經營者借助并濫用經濟、技術優勢，排擠、限制、支配他人的生產經營活動，或經營者之間以合同協調或其他方式共謀避免競爭或排斥競爭。限制競爭的行為人在未提高效率的基礎上輕而易舉地獲取利潤，并削弱打擊各種有效競爭，不利于社會公共利益、消費者權益的保護，是市場經濟健康發展的障礙。所以一般限制競爭行為是各國立法管制的對象。

特許經營限制競爭行為是指與一般的限制競爭行為不同的、具有存在的必然性和積極意義、因而為法律所允許、當事人一方通過協議限制另一方或他人(實踐中主要是特許人對受許人的限制)的貿易和經營自由的行為。與一般限制競爭行為不同，特許經營中的限制競爭行為為各國法律有限度地允許。

(二)特許經營限制競爭行為的表現形式

特許經營中的限制競爭行為主要包括協議當事人之間的限制和當事人之間對市場其他主體競爭的聯合限制。本文主要研究協議當事人之間的限制即特許方對受許方的限制。具體而言這種限制主要包括下列情況：

1.固定價格。所謂固定價格實際上就是價格控制，指特許方與受許方通過簽訂價格協議等方式，對特許經營產品或者服務價格標準進行限定，不允許受許方自行確定價格，或者受許方若要對價格進行變動，必須經過特許方的同意。

2.競爭業務的限制。即所謂的競業禁止。指特許人為保護自身權益以及維護整個特許經營體系的所有受許人利益，維持特許人或者現有受許人的現有利潤水平，要求受許人不得從事與其競爭的業務。這種限制不僅包括合同期間，有時還延及合同終止后的一段時期內，不僅包括受許人直接從事某種業務，還包括雖然間接從事某種業務但對特許體系內的其他受許人形成競爭的活動。

3.搭售。指特許方在銷售一種產品或者簽訂特許權協議時，強制性地要求受許方同時購買另一種商品的行為。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪失了自由選擇質量更好、價格更便宜的原料和產品的可能，從而就失去了部分商業贏利機會。

4.排他性交易行為。所謂排他性交易行為，就是要求受許人只能購買、經營特許人認可或指定的某些產品或服務，除特許協議所規定的產品或服務外，受許人不能購買其他產品或接受其他服務。與搭售一樣，受許人因此失去了購買質量更好的產品和接受更好服務的選擇權。

二、限制競爭行為的合法性及其限度

出于保護所擁有的知識產權、統一商譽及保證收益的需要，特許人在與受許人所簽訂的協議中一般都規定一些限制性條款，對受許人的經營活動進行限制。同時，由于在特許經營實際運作中特許方控制著特許經營所涉及的以知識產權為主的經營許可權，可以利用優勢地位設置苛刻條件，容易濫用權利，這已經在實踐中成為特許經營存在的主要問題。為此，許多國家特別是發展中國家，運用法律對限制競爭行為進行規制。這就使限制競爭行為既獲得了存在的合法根據，又被規定了合法存在的限度，超過這個限度，其合法性就轉變為違法性。

(一)限制競爭行為的合法性

在傳統經濟學理論中占據主導地位的是完全競爭理論，從亞當·斯密“看不見的手”理論到“帕累托最優”標準，都對強化競爭抱有絕對的信念。但是現代經濟學已經承認完全競爭理論存在著嚴重的缺陷，社會現實及有關實證研究也表明，在現代市場經濟中，過度競爭會造成經濟效率的低下和經濟福利的損失，對競爭的適度限制是有利于企業的規模發展和整體社會福利的提高的，甚至適度壟斷的存在也并不與公共利益相違背。在法學理論上，自波斯納經濟分析法學獲得影響以來，社會經濟利益的最大化和經濟效率的提高逐漸成為法律思想的主要價值追求，至少公平和效率作為現代法治的雙重目標已經為大多數法學家所認可，同時，“效率優先，兼顧公平”的分配原則也折射出現行國家政策在效率和公平問題上的態度和取向。社會經濟生活的現實、經濟和法律理論的成果及國家宏觀政策的價值選擇都為法律賦予一定的限制競爭行為以合法性奠定了基礎。

對于特許經營而言，與一般的商業經銷方式相比，其特殊性不在于特許人向受許人提供現成的產品，而主要在于向受許方提供一套與該產品或者服務相關的、特殊的知識產權。以一套知識產權為核心的特許經營權的存在是特許經營的核心。眾所周知，知識產品作為智力成果所具有的外部性決定了所謂的搭便車行為的存在，知識產權的所有者不能像一般物權所有者那樣有效地控制自己的產品，這樣，為使個人收益率接近社會收益率從而激勵智力創造，社會設計了具有獨占性特征的新型民事權利制度——知識產權法律。從這里我們可以看出，知識產權獨占性特征本身就屬于合法的壟斷權利，這一壟斷權利是為各國壟斷法所允許和寬容的。在特許經營中，特許方為保持特許經營體系的質量和信譽，客觀上需要對受許方以知識產權為核心的活動，如專利實施、商標適用、商業秘密、原料采購、經營形式、商譽維護等進行規范和管理，這就當然地形成了所謂的對受許方經營活動的限制。這種限制是必要的和合法的，是與特許經營知識權利本身的壟斷性、易被仿冒和侵犯的特點及特定社會法治環境的缺失和道德風險的泛濫密不可分的。如果特許方不進行這種規范和限制，其擁有的具有商業價值的知識產權權益就會受到破壞，甚至喪失其合法存在的地位和價值，特許經營這種經營方式就會失去其應有的生存空間，這對于特許方和受許方以及社會的利益都是極為不利的。所以，雖然從形式上來看特許經營的種種限制性措施與競爭法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，這種限制性措施作為競爭法或反壟斷法的例外又經常為法律所允許，特許經營的限制競爭行為也就具有了合法存在的地位。

實踐中，特許經營限制競爭行為的合法性為世界各國法律所認可。這主要表現在各國競爭法或反壟斷法適用除外的規定和其他特殊規定中。如歐盟在《歐盟條約》的基礎上專門頒布了《關于特許專營類型協議適用條約第85條第(3)款的4087/85號法規》(簡稱《4087/85號法規》)。該法由法規的適用范圍、白色清單(豁免條款)和黑色清單(禁止條款)等部分組成。該法在白色清單中列出了以下兩種類型的豁免條款：1.為保護特許權的知識產權而為的限制行為。2.為維持特定特許經營網絡的同一和聲譽而為的限制行為。并且具體列舉了一系列被豁免的限制性行為，如：專營人不得在約定區域之外招徠顧客；專營人在合同約定的特定區域內享有特許專營獨占權；專營人不得銷售或提供與特許方相競爭的商品或服務等。[2](P16)這些允許適當限制競爭的除外規定使特許經營的限制性行為有了合法依據。

(二)限制競爭行為的合法范圍和條件

在給予限制競爭行為合法地位的同時，法律又必須對這些行為進行規制。我們知道，競爭機制是市場經濟最基本的運行機制，它具有準確地反映市場供求關系、維持公平競爭的市場秩序、實現資源的優化配置的功能。過度限制競爭有礙市場競爭機制應有功能的發揮，破壞公平競爭的市場秩序，使市場供求關系得不到準確反映，影響產業調整和資源配置，對于整個社會的經濟發展是不利的，因而，過度限制競爭為包括私法(民法)和公法(競爭法)在內的整個現行法律體系所禁止。

從私法方面來看，民法、知識產權法等法律法規既給予特定的限制競爭行為以合法地位，甚至承認一定程度的獨占、壟斷，同時又從誠實、信用、公序良俗等規范平等主體法律的基本理念出發，對限制競爭行為進行限制。從公法方面來看，反不正當競爭法、壟斷法等法律法規從維護整個社會的平等競爭秩序和平衡各個市場主體的相關利益出發，對超出合理限度的限制競爭行為進行法律規制。在私法和公法的共同作用下，特許經營的限制競爭行為應當說具備了其存在合法與否的基本尺度和總體框架。

在上述《4087/85號法規》中，在規定限制競爭行為在一定情況下可獲豁免的同時，又排除了某些行為獲得豁免的可能性。如：1.限制受許人從其他受許人或經授權的分銷商得到特許產品。2.特許人限制受許人提供的產品或服務的價格，但提供給受許人的參考價格不在此限。3.限制受許人經營與特許人的產品有關的零部件或限制其從第三人處獲得這些零部件。4.因為顧客的住所或營業所而限制受許人向他們提供產品或服務。這就明確給出了法律所禁止的限制競爭行為，與受到豁免的限制行為一起構成了限制行為合法與否的明確邊界。

由于在特許經營中存在著合法與非法的限制競爭行為，因此，重要的就在于搞清是否存在著過度限制競爭，即限制競爭是否超過了一定的范圍和限度。實踐中限制競爭行為合法應當具備如下基本條件：1.限制的目的是出于保護特許經營當事人的合法權益，具體講就是保護特許網絡的統一性，保護商譽、商業秘密、業務關系、經營效率等。2.客觀上存在合法利益，并且有通過限制進行保護的必要。限制行為的保護對象應該是合法的權益，同時一旦這種利益不是只有通過限制競爭的方式才能保護，如果還有其他選擇的保護方式，限制競爭就會失去合法性。3.限制須與公共利益保持一致。公共利益是個抽象概念，具體地理解，應該是特許經營當事人利益與大眾利益的綜合平衡。與公共利益保持一致，即限制對市場競爭的根本格局不能產生根本影響，不得阻礙技術進步和生產效率提高，最終要有利于保護消費者利益。4.沒有濫用權利。限制競爭措施本身應該公平合理，寬嚴適當，通過限制的方式獲利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正當經營活動，不能損害對方特別是受許人利益等等。

三、我國特許經營立法的重點——保護受許人的合法權益

特許經營是以組合式的知識產權為核心的低成本擴張模式，知識產權作為無形財產本身所具有的無消耗復制和獨占權特性給特許方帶來了規模報酬和大量利潤，對特許方而言是一種風險小、成本低、效率高的商業擴張模式，相對而言，受許方加盟經營則存在著一系列風險，如加盟店過多、特許方欺詐、商業秘密泄露、知識產權侵權等。在這些風險中尤以特許方可能實施的過度限制競爭行為為最。如上所述，限制競爭行為具有一定的合法性，但特許方作為擁有經營和信息優勢地位的一方，為實現自己利益的最大化，往往超越合法范圍過度限制競爭，受許方弱勢地位和特許方過度限制競爭行為的存在，使特許經營在實踐中往往造成受許方的權益受到侵害。法律的作用就在于平衡社會關系，實現社會整體福利的增加。因此，在特許人已具備優勢地位、限制競爭行為的違法性已超出其合法性的情況下，應重點考慮受許人合法權益的保護問題，以實現現代法治的目標。具體而言，應著重解決以下問題：

(一)完善特許經營的信息披露制度

信息披露是限制特許方權利濫用的重要方法。在特許經營最為發達的美國，法律對此進行了詳細的規定，如在1979年由美國聯邦貿易委員會制訂的《聯邦貿易委員會FTC法規》中，規定了特許方在特許權轉讓前10日必須向受許人提供一份特許轉讓統一通知(簡稱U—FOC)，詳細說明特許人的有關情況，這些情況包括特許方公司及負責人的基本情況、特許方訴訟史、專利、商標等知識產權的法律狀態等，如有任何一項失實，特許方最高可被處以每日1萬美元的罰金，對主要責任人還可以進行刑事處罰。在特許經營進入我國的過程中，特許人利用受許人對特許人誠實信用的輕信和獲利愿望的強烈，在特許權轉讓過程中，提供虛假信息，對被轉讓者進行欺詐，或是收取高額加盟費用，這種狀況的存在敗壞特許經營的聲譽，侵害了受許人的合法權益，因此，我國法律應當借鑒西方的做法，對信息披露做出嚴格規定，充分保障受許人得到有關特許權充分信息的權利。具體而言，主要包括以下幾方面的內容。

一是有關特許者的資格和資質。包括：1.特許者是否具備獨立的法人或其他合法經營者的資格。2.特許者是否具有注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經營管理技術或訣竅，并有一定期限的良好經營業績。3.特許方是否具有完善的經營管理體系。4.特許方是否具備向受許者提供長期經營指導和服務的能力。

二是有關特許總部、特許權及其他受許人的充分信息。包括：1.特許方經營基本情況。2.已有受許者的經營業績。3.特許經營權費及各種費用的數額及收取方式。4.提供各種物品或供應貨物的條件和限制。

三是有關組合知識產權的權利狀態情況。包括：1.專利權是否在法定期限內及剩余有效時間。2.商業秘密有無泄露及泄露的可能。3.有關知識產權是否被訴侵權或者正在訴別人侵權。4.有關知識產權有否經有關機構或部門進行評估并備案，評估價值是否與雙方合同商定價值基本相符。

由于特許經營所披露的信息與雙方權利義務承擔密切相關，因此，特許經營合同的有關內容必須與披露的信息相一致，如果不一致，除有證據證明這種不一致是經過雙方充分磋商同意或者情勢變更必須改變的之外，原則上應以披露的信息為準。

(二)立法明確列舉被禁止的限制競爭行為

作為一種特殊的經營方式，特許經營的發展對法治環境的依賴大于一般的經營方式。然而，我國目前還沒有專門的法律對特許經營進行規范，已有的外經貿部《商業特許經營管理辦法(暫行)》等作為一種行政規章法律位階低，權威性和穩定性不足，且對上述有關限制競爭問題缺乏明確有效的規定。從特許經營發達國家的情況來看，發達國家在發展特許經營的過程中都形成了較為完善的法律體系，一些國家還專門制訂特許經營專門法律。因此，我國應加快制訂完善有關特許經營的法律法規，對專利使用、字號登記、商譽維護、原料供應、價格協調等問題做出法律上的明確規定，以促進特許經營這一具有巨大發展潛力的經營方式的健康發展。

在特許經營容易存在特許人濫用權利的前提下，立法過程中無疑應當把法律禁止的限制競爭行為作為重點，并盡可能地做出明確、具體的規定，這些被禁止的限制競爭行為應主要包括：1.特許人與受許人雙方本來是相關產品的競爭者，就競爭產品達成特許經營協議。這種協議無疑將可能極大地損害競爭的格局和消費者的利益。2.限定受許人只能銷售特許人的產品并拒絕指定由受許人提議的其他企業作為制造商。這種阻礙非出于為保護其知識產權，維護特許體系的同一和聲譽的正當理由。3.禁止受許人在協議期滿后并在技術秘密公開的情況下使用該技術秘密。4.限定受許人不得對特許權中的各項具體知識產權提出異義。5.限定受許人根據最終消費者的居住地而確定銷售產品的對象。