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編者按：本論文主要從商業(yè)詆毀行為的法律界定；商業(yè)詆毀行為的理論分歧及分析等進行講述，包括了行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者、行為的主觀方面是明知故意、行為侵犯的客體是特定經(jīng)營者即作為行為人競爭對手的經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽、行為的客觀方面表現(xiàn)為捏造、散布虛偽事實，對競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽進行詆毀和貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果等，具體資料請見：

【摘要】界定商業(yè)詆毀行為的主體范圍應(yīng)與立法的目的一致，在我國目前的立法狀況下，商業(yè)詆毀行為的主體應(yīng)界定為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性，即使尚未造成損害后果的，也應(yīng)視為不正當(dāng)競爭行為而予以處罰。通過片面陳述真實的事實而詆毀競爭對手的行為，具有明顯的不正當(dāng)性和對競爭秩序的危害性，應(yīng)通過法律修改將其納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)詆毀不正當(dāng)競爭虛假信息商譽

一、商業(yè)詆毀行為的法律界定

什么是商業(yè)詆毀行為，《反不正當(dāng)競爭法》對此并沒有做出明確具體的定義，而只是在第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”學(xué)者們一般認(rèn)為對商業(yè)誹謗行為可以做出這樣的法律定義：商業(yè)詆毀行為，又稱商業(yè)誹謗行為，是指經(jīng)營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛假信息等不正當(dāng)手段，對競爭對手的商業(yè)信譽進行惡意的詆毀和誹謗，削弱其市場競爭能力，為自己謀取不正當(dāng)利益的行為。相應(yīng)的，商業(yè)詆毀行為應(yīng)該具備以下構(gòu)成要件：

第一，行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。在認(rèn)定商業(yè)誹謗行為的主體時有兩點應(yīng)該加以明確，一是商業(yè)誹謗行為的主體只以經(jīng)營者為限，除此之外的其他主體所實施的詆毀行為不能構(gòu)成商業(yè)誹謗行為，而只能構(gòu)成一般的民事侵權(quán)行為或犯罪行為；二是在許多情況下，經(jīng)營者往往不是自己親自實施商業(yè)誹謗行為，而是利用組織或他人實施此種行為。如果這些組織或個人與經(jīng)營者之間就實施商業(yè)誹謗行為有過共謀，即存在主觀上的共同故意，他們也就必須與經(jīng)營者一起對該行為承擔(dān)法律責(zé)任。

第二，行為的主觀方面是明知故意。行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性，即旨在削弱競爭對手的市場競爭能力，并為自己謀求市場競爭的優(yōu)勢地位和其他不正當(dāng)利益。經(jīng)營者也可能因過失造成對競爭對手商業(yè)信譽和商品聲譽的損害，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但這種行為并不構(gòu)成商業(yè)誹謗，其性質(zhì)不屬于不正當(dāng)競爭。

第三，行為侵犯的客體是特定經(jīng)營者即作為行為人競爭對手的經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽。需要注意的是，商業(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應(yīng)特定。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份；另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。

第四，行為的客觀方面表現(xiàn)為捏造、散布虛偽事實，對競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽進行詆毀和貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果。應(yīng)該注意的是，捏造、散布虛偽事實，意圖損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，尚未造成損害后果的，也應(yīng)視為不正當(dāng)競爭行為而予以處罰，因為它存在著造成損害后果的可能性。

二、商業(yè)詆毀行為的理論分歧及分析

（一）關(guān)于競爭關(guān)系問題

在商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定中，大多數(shù)國家要求當(dāng)事人之間至少具有某種類型的競爭關(guān)系，即要求商業(yè)詆毀行為應(yīng)是經(jīng)營者針對特定競爭對手所實施的行為，這里的競爭對手可以是特定的單個經(jīng)營者，也可以是特定的某一類或某一范圍內(nèi)的經(jīng)營者。但是，也有些國家根本不要求當(dāng)事人之間具有競爭關(guān)系，他們對商業(yè)詆毀行為界定得非常寬泛，不僅競爭者之間可以構(gòu)成商業(yè)詆毀，非競爭者之間諸如消費者團體或者新聞媒體等在其對特定經(jīng)營者詆毀性宣傳時，也可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

筆者認(rèn)為，界定商業(yè)詆毀行為的主體范圍應(yīng)于與立法的目的一致，如果反不正當(dāng)競爭法只能從字面上狹義理解為是反對不正當(dāng)競爭行為的法，商業(yè)詆毀行為就是一種不正當(dāng)競爭行為，那么相應(yīng)的行為主體就只能是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。因為只有主體參與競爭，才能產(chǎn)生所謂的正當(dāng)競爭行為或不正當(dāng)競爭行為；另一方面，如果立法的目的是為了保護經(jīng)營者的合法權(quán)益，那么行為主體范圍就應(yīng)該擴大，即應(yīng)該是一般主體。但以后一種觀點來理解，我們的法律名稱與其涵蓋的范圍之間似乎不夠一致，應(yīng)該做出修改，使其能夠與其調(diào)整的主體范圍協(xié)調(diào)一致。筆者認(rèn)為，在我國目前的立法狀況下，商業(yè)詆毀行為的主體還是界定為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者為好。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定也明確指出了被損害的對象為“競爭對手”，顯然要求當(dāng)事人之間必須具有競爭關(guān)系。

（二）關(guān)于主觀意圖和實際損失問題

對行為人的主觀意圖和實際損害是否影響商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成，國際及各國立法持不同的態(tài)度，有的從有效制止商業(yè)詆毀行為的角度出發(fā)，主張不將主觀意圖或?qū)嶋H損害納入考慮范圍之內(nèi)，也即只要行為人實施了損害或足以損害他人商業(yè)信譽的行為即構(gòu)成商業(yè)詆毀。也有一些國家主張認(rèn)定商業(yè)詆毀行為時應(yīng)將主觀意圖和實際損害納入考慮范圍之內(nèi)，即要求行為人必須具有過錯，有的甚至要求必須是故意，對方當(dāng)事人則必須受到實際損失，訴訟中要求原告必須就行為人的過錯及自己所受的損失舉證。

筆者認(rèn)為，行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性。經(jīng)營者也可能因過失造成對競爭對手商業(yè)信譽和商品聲譽的損害，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但這種行為并不構(gòu)成商業(yè)誹謗，其性質(zhì)不屬于不正當(dāng)競爭。而行為人捏造、散布虛偽事實，意圖損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，尚未造成損害后果的，也應(yīng)視為不正當(dāng)競爭行為而予以處罰，因為它存在著造成損害后果的可能性。

（三）關(guān)于陳述內(nèi)容的真假問題

對于商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成是否必須要求行為人有“虛假陳述”這個問題，國際與各國立法所持態(tài)度也是不一致的，有的主張只有行為人的虛假陳述才能構(gòu)成商業(yè)詆毀行為，真實卻具有損害性的陳述不構(gòu)成商業(yè)詆毀行為，認(rèn)為經(jīng)營者為獲取競爭利益而攻擊、對付競爭對手是不可避免的，應(yīng)對其行為采取寬容的態(tài)度，對“違法”攻擊的認(rèn)定應(yīng)限定在基于虛假陳述的范圍之內(nèi)。另一些國家則主張無論陳述是否虛假，只要損害或足以損害他人的商業(yè)信譽，即構(gòu)成商業(yè)詆毀。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條將商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成限定于“捏造、散布虛偽事實”這一范圍之內(nèi)，也即對商業(yè)詆毀行為采取了寬容的立法態(tài)度。但筆者認(rèn)為，在中國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，商業(yè)詆毀行為不僅量大面廣，而且行為方式復(fù)雜多樣，特別是通過片面陳述真實的事實而詆毀競爭對手的情況并不少見，其不正當(dāng)性和對競爭秩序的危害性顯而易見，應(yīng)通過法律修改將真實卻片面、具有明顯的主觀惡意、嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)營者商業(yè)信譽的陳述納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，以有效地制止商業(yè)詆毀這一不正當(dāng)競爭行為，實現(xiàn)對經(jīng)營者商業(yè)信譽的充分保護。