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關鍵詞:絕對無效/相對無效/嗣后無效/顯失公平/無權

內容提要:合同未生效的演進前景多樣，宜區別對待。所謂任何人均可主張合同無效，應被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型。嗣后無效，有的是使合同自成立之時不具有法律拘束力，有的則為自無效的原因存在之日才開始無效。國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，不宜按無效處理，而應當由合同解除制度管轄。顯失公平的構成不宜包含主觀因素。委托人不追認無權，無權行為不一定都歸于無效。

筆者分析和處理合同糾紛案件時，發現了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關于合同效力瑕疵的規定及其解釋，或者不清晰，或者欠具體，或者有漏洞，或者有誤解，需要辨正。本文即為此而作，就教于大家。

一、合同未生效

所謂合同未生效，是指已經成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時不能完全或者完全不能按照當事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時不能發生履行的效果。對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款前段作了如下規定：依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。顯然，合同未生效以存在著已經成立的合同為前提，合同尚未成立時，談合同未生效有點舍近求遠的意味，不如徑直稱合同未成立。合同未生效只是已經成立的合同的一種結果。

合同未生效不是終局的狀態，而是中間的、過渡的形式，會繼續發展變化。演變的結果可能有：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經具有當事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。（2）未生效的合同在某個階段具備了生效要件，轉化為合同生效，發生了當事人所期望的法律效果，進入履行的過程。（3）未生效的合同在某個階段出現并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。（4）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現無效的原因。

第二種情形由履行和違約責任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發展到第二種情形，也可能演變為第三種情形。

第四種情形的后果最為復雜，需要較為詳細些討論。如果當事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當事人也不負締約過失責任，更無違約責任的產生。如果當事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責任成立，有過錯的一方向對方賠償信賴利益的損失。

二、合同的絕對無效與相對無效

合同無效，可有絕對無效和相對無效之分。所謂絕對無效，是合同自始、絕對、當然地無效，任何人均可主張。

所謂自始無效，對買賣、贈與等一時性合同固屬合理，但對雇傭、合伙等繼續性合同則將產生復雜的法律狀態。為了避免依不當得利規定處理所為給付返還的問題，以及對第三人法律關系所產生的困難，目前多認為雇傭、合伙等關系事實上業已開始時，其主張無效的，惟得向將來發生效力。[1]

所謂任何人均可主張，有必要被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型，以示所主張的內容和范圍以及法律效果的差異。當事人的主張，不但表現為消極地防御，即以合同無效來對抗對方當事人主張合同權利，而且可以積極地進攻，即請求法院或者仲裁機構確認合同無效，使合同權利義務不復存在。利害關系人的主張，表現為可以行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利；其中某些利害關系人，如配偶一方擅自轉移夫妻共有的不動產權利場合的配偶另一方，出租人出賣租賃物場合的承租人，還有權依據《合同法》第52條第2項的規定，主動請求法院或者仲裁機構確認合同無效，或者援用《合同法》第51條的規定不予追認無權處分合同，從而使合同權利義務不復存在。余下的“任何人”，稱之為一般第三人，只能行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利。在合同當事人基于合同來否認一般第三人對合同標的物的權利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。

如果合同僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發生效力，或者合同的無效不能對特定人主張，如不得對善意第三人主張，該合同的無效就是相對無效。[2]例如，《德國民法典》第135條第1項前段規定，如果處分標的物違反了法律為保護特定人所作的禁止出讓的規定時，其處分僅對該特定人無效。《日本民法典》第94條第2項和中國臺灣“民法”第87條第1款后段都規定，雙方虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。

在德國法中的“相對”，用在合同無效領域，只是關于效力所涉及的人的“相對”，即，不涉及到所有人，不是對所有的人發生效力。與此相反，絕對無效則是對于所有人的無效。[3]這是以效力及于人的范圍為標準來區分絕對無效和相對無效的思路，可資借鑒。就此看來，相對無效在我國現行法上并非全無蹤影，只是學說尚未來得及系統總結。《合同法》第80條規定，轉讓債權的協議，在未將債權轉讓的事實通知債務人時，對債務人不發生效力。對此，也可說成債權轉讓協議相對于債務人無效，可作為相對無效看待。鑒于區分不同情況而分別設置絕對無效和相對無效兩種制度，更為靈活、合理，我國民法及司法解釋已經盡可能地減少絕對無效制度適用的范圍，重視相對無效制度的設計。例如，《中華人民共和國物權法》（草案）設置了預告登記制度，購房人請求開發商交付商品房的債權，一經辦理了預告登記，就能夠否定其后存在于該商品房上的抵押權、其他買受人對于該商品房的所有權。這就是相對無效的情形。

相對無效，盡管在法國民法、意大利民法上外延廣泛，含有法律行為的可撤銷，[4]但筆者不贊同我國民法理論對此予以繼受，原因在于合同的可撤銷在我國現行法上是個獨立的制度，尚處在建立過程中的相對無效制度及其理論在原因、法律效果和程序等方面與之不同。所以，此處討論的合同相對無效不包括《合同法》第54條和第55條規定的合同可被撤銷在內。

三、合同的嗣后無效

合同無效一般是合同成立之時就存在著無效的原因，依據《合同法》的立法目的及合同法理論，法律對此類合同自始就不按照當事人意思表示的內容賦予法律效果，簡言之，合同自始無法律拘束力。不過，也有的合同在成立時本不違反當時法律的規定，符合有效要件，只是后來國家頒行了新法或者修正了既有的法律，才使合同變得違反了強行性規范，因而應當歸于無效。我們可將后者稱為嗣后無效。

嗣后無效在我國尚未形成完善的法律制度及其理論，需要站在立法論的立場加以探討。在多數情況下，如合同一直沒有履行，或者雖然履行了但相互返還給付比較容易，嗣后無效使合同自成立之時不具有法律拘束力，應當說是適當的，甚至是必要的。例如，出賣人上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司將其生產的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又稱欣弗）出售與甲醫院，雙方于2005年12月6日簽訂了買賣合同，約定2006年12月6日交付藥品。因青海、廣西、浙江、黑龍江和山東陸續出現部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司生產的欣弗后，出現了胸悶、心悸、心慌、寒戰、腎區疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀，衛生部于2006年8月3日連夜發出緊急通知，要求各級各類醫療機構立即暫停使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司自2006年6月份以來生產的所有批次欣弗，封存尚未使用的此種藥品，暫停購入它們。[5]安徽省食品藥品監督管理局緊急通知全面召回該種藥品并封存。[6]該合同自此應當暫停履行，如果該種藥品被最終認定不得使用，則應當無效，且宜自合同成立時即無法律拘束力。但在某些情況下，合同自始無法律拘束力會使問題復雜化，有時甚至產生不適當的后果。例如，甲國的A公司和乙國的B公司簽訂了無縫鋼管買賣合同，且已經交貨了大部。此時，甲乙兩國成為了交戰國，都宣布兩國公司之間的合同為非法，不得履行。自此，無縫鋼管買賣合同應當無效，但若自合同成立時無法律拘束力，相互返還難以進行，在無縫鋼管已被使用了的情況下尤其如此。有鑒于此，此類嗣后無效不宜使合同自成立時起就無法律拘束力。看來，對嗣后無效，是合同自成立時起就無法律拘束力，還是自無效的原因產生時才不具有法律拘束力，宜視情況而定。這是它不同于自始無效的重要之點，由此顯現出區分自始無效和嗣后無效的意義。

如果在國家頒行新法之前或者尚未修正既有的法律場合，合同已經履行完畢，新法頒行或者既有的法律被修正之后，維持合同履行后的狀況沒有負面影響，就不宜認定此類合同嗣后無效。《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第2項關于“合同簽訂時，合同內容并不違反當時國家的法律和政策規定，且在國務院[1985]37號文件前已經履行完畢的，可以認定為有效合同”的規定，屬于這方面的例證。

尚需指出，如果因國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，也不宜按無效處理，而應當適用《合同法》第110條第1項、第94條第1項的規定，由合同解除制度管轄。例如，《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第3項規定：“合同簽訂時，合同內容雖不違反當時國家的法律和政策規定，但是在[1985]37號文件頒布后，合同內容違反文件規定，如果是部分沒有履行，應當宣布合同終止履行；如果是完全沒有履行，應當依法解除合同；對有關財產爭議，可按實際情況處理。”

排除嗣后無效的適用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同違法，仍然適用合同解除制度，則可能因解除權的不行使而使違法的合同得以存續乃至履行完畢，導致新的法律規范形同虛設，立法目的落空。

四、惡意之抗辯及其結果

當事人明知合同條件以及締約時的情事，甚至清楚地知曉將要簽訂的合同存在著無效的原因，而依然締約。其后，在合同的存續甚至履行階段，他發現合同有效于己不利，便請求法院或者仲裁機構確認合同無效，構成惡意之抗辯。對此，法院或者仲裁機構不宜一律支持，而應區分情況確定規則。對于那些嚴重背離合同制度的目的，必須予以取締的合同，法院或者仲裁機構一經發現就應當確認其無效，不論當事人是否請求。于此場合，對當事人請求確認合同無效，不以惡意之抗辯論處。不過，除此而外的合同場合，當事人關于合同無效的主張，則應被定為惡意之抗辯，法院或者仲裁機構不宜支持，以防惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時所能取得的利益。我國的司法解釋在若干處體現了這種精神。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關于“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規定、第7條關于“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關于“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第8條關于“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，等等，都體現了人民法院不支持惡意之抗辯的精神。

五、主觀因素與顯失公平的構成

《合同法》第54條第1款第2項規定的顯失公平，其構成是否需要“當事人急迫、輕率或無經驗”之類的主觀要件，存在著不同意見。[7]經過再三思考，筆者現在傾向于不要求主觀要件，理由在于：（1）從立法意圖看，《合同法》是為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴格，在個案中難以構成的弊端，特意將暴利行為構成的主觀要件“當事人急迫、輕率或無經驗”剝離，另成立“乘人之危”，作為無效的原因（《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第3項、《合同法》第52條第1項），或者可撤銷的原因（《合同法》第54條第2款）。（2）從體系上觀察，顯失公平是從結果著眼的，沒有考慮形成顯失公平的原因，包括釀成顯失公平在內的影響合同效力的原因在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）和《合同法》上都單獨列出，作為無效或者可撤銷的原因。若把形成顯失公平的原因考慮進去，就出現了諸如因惡意串通損害他人利益形成的顯失公平、因欺詐形成的顯失公平、因脅迫形成的顯失公平、因乘人之危形成的顯失公平、因重大誤解形成的顯失公平等。作為獨立的可撤銷原因，顯失公平應是上述類型以外的類型。[8]如此，只有把“當事人急迫、輕率或無經驗”等主觀要素從顯失公平的構成中剔除出去，才不會使顯失公平與乘人之危重合或者交叉，才會使顯失公平、乘人之危兩個可撤銷的原因界限清晰，法律適用明確。當然，這并不排斥在個案中顯失公平確實存在著“有意利用對方的急迫需要或者沒有經驗”等主觀因素，如同無過錯責任原則下，飛機墜毀毀損房屋確實源于駕駛員的疏忽大意，航空公司承擔的無過錯責任。（3）《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《關于民法通則的解釋》）第72條關于“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”的規定中，明確提出了“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗”這些主觀要素作為構成顯失公平的要件，是否表明顯失公平的構成包含著主觀要件？筆者的回應如下：其一，基于上述揭示的《民法通則》、《合同法》關于合同無效、可撤銷制度及其各項原因的分工，可知將主觀因素作為顯失公平的構成要件弊多利少，不易區分某些原因之間的界限。據此，從整體考慮問題，不把主觀因素作為顯失公平的構成要件，更有益處。其二，在贊同這種路徑的前提下，可以把《關于民法通則解釋》第72條的規定視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換句話說，從整體上對顯失公平的構成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件存在著主觀因素。

六、無權人訂立的合同及其效力

無權人以被人名義與相對人訂立了合同，在相對人不行使撤銷權，被人亦未追認的情況下，《合同法》第48條第1款規定，該合同“對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”理解其意，應把握以下幾點：

其一，在無權情況下簽訂的合同，符合法定的有效要件時，有效。無權人和相對人作為該合同關系的當事人，履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。這多發生在間接場合。例如，甲外貿公司接受乙公司的委托，從D國的丙公司進口30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與D國的丙公司簽訂了30輛奔馳轎車的買賣合同，買受人落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在該合同不違反強制性規范及外貿管制的要求場合，該30輛奔馳轎車買賣合同有效。在這里，需要解釋“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”中所謂“責任”的含義。

按照一般理解，所謂民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，體現著國家的強制性，在過錯責任場合，還含有道德和法律譴責和否定違法行為及其主觀狀態的評價。這種意義上的民事責任顯然不是《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款關于“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”規定中所說的“責任”，因為在被人不追認無權行為、無權的行為人和相對人簽訂的合同仍然有效的情況下，無權人對相對人承擔的是履行該合同項下的義務。該義務是中性的，不含有道德和法律譴責和否定義務人的行為及其主觀狀態的評價，也不含有國家的強制性，即使認為有強制性，也是隱而不露的。如果無權人履行這種義務是適當的，則不會產生通常意義的民事責任。在這種背景下，解釋《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，有兩個路徑。第一條路徑是修正民事責任的通常含義，擴張民事責任的含義。

第一種含義是民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，第二種含義為民事責任是中性的民事義務本身，第三種含義為民事責任就是民事權利。第二條路徑是采取當然解釋規則，《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第47條第1款所說的“責任”是從最壞的結果著眼的，即，只要被人不追認無權行為，無權的結果就由無權人承受，包括由無權人向相對人承擔通常意義的民事責任。舉重以明輕，連最壞的后果（承擔民事責任）無權人都要向相對人承受，何況無權人向相對人承受合同有效場合的履行合同義務？

顯然，第一條路徑是必須修正已經習以為常的民事責任的通說，混淆了民事責任與民事義務的界限，尤其是將民事責任等同于民事權利，更令人匪夷所思，代價昂貴，不可取。而第二條路徑既維護了民事責任的通常含義，又使無權人享有該合同項下的權利、承擔該合同項下的義務順理成章，符合法解釋學的規則，符合實際需要，比較可取。

其二，無權情況下簽訂的合同部分有效，部分無效。這發生在直接的場合。原來，依據《民法通則》設計的均為直接（第63－70條），人和相對人實施的行為不同于當事人親自實施的法律行為，其特色在于，意思表示是人發出或者接受的，但法律關系的一方當事人卻是被人而非人，行為的效果意思中包含著基于行為產生的權利義務歸被人承受的內容。在被人不追認無權行為的情況下，依據《民法通則》第66條第1款前段及《合同法》第48條第1款的規定，由無權人承受后果。該后果若是行為有效時的權利義務，就與行為中固有的效果意思不同。詳細些說，法律對該合同并不完全按照當事人的效果意思賦予法律效果，即，在合同的當事人方面，否定了無權人和相對人關于被人為合同當事人一方的效果意思；在合同項下的權利義務方面，則按照無權人和相對人的效果意思賦予法律效果，就是說，該基于該合同承受的權利和義務完全受法律保護，不予改變。總之，無權人和相對人為該合同的當事人，雙方須履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。

在這種情況下，對《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，同樣按照舉重明輕的解釋規則予以理解，不把它解釋為包括無權人向相對人承擔合同義務、享有合同權利，而是繼續維持民事責任的通常含義。這種情形多發生在直接的場合。例如，甲公司接受乙公司的委托，從丙公司購買30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與丙公司簽訂了30輛轎車的買賣合同，對此無權，丙公司并不知情。買受人落款處加蓋了乙公司的合同專用章（盜蓋的），人或者經辦人的落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在合同未違反強制性規范時，應當生效履行。不過，買受人不再是乙公司，而是甲公司。

其三，無權情況下簽訂的合同，不被被人追認，因而不符合有效要件，歸于完全無效。例如，甲公司為中介公司而非技術開發公司，無權乙技術開發公司，與出資人（委托人）簽訂委托開發合同，乙技術開發公司拒絕追認。因甲公司完全沒有技術開發能力，該合同歸于無效。該案件應當適用《合同法》第58條的規定，無權人甲公司承擔締約過失責任等后果。無權行為的效力待定，同樣涉及追認權、催告權、撤銷權、除斥期間，在原理上相同于限制民事行為能力人訂立的合同場合的相關說明，因而不再贅述。釋:

[1]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第518頁。

[2]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；[德]迪特兒•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁。

[3]耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院博士學位論文（2006），第245頁。

[4]陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，《法學叢刊》第171期（1998年），第112頁。

[5]，2006年8月3日新華網。

[6]，2006年8月4日新華網。

[7]持肯定說者，如王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，第691－693頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第79頁。持否定說者，如劉凱湘：《民法總論》，北京大學出版社2006年版，第339頁。

[8]如果顯失公平是由《合同法》第52條規定的原因造成的或者是由《合同法》第54條第1款第1項、第2款規定原因釀成的，那么，在法律適用方面，應當優先適用《合同法》第52條的規定處理顯失公平的案件；如果不是由《合同法》第52條規定的原因肇致的，則優先適用《合同法》第54條第1款第1項或者第2款的規定處理顯失公平的案件。只有在顯失公平不是由這些原因造成的情況下，才適用《合同法》第54條第1款第2項的規定。