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摘要:中國股份公司董事會享有的應當是公司經營中的重大戰略決策權，經理享有的應當是公司經營中的日常經營權，它們之間不是決策與執行的關系，而應當是決策的不同層次問題。由于它們各自的工作特點、公司管理結構的變革、經理在當代生活中的作用的突顯以及平衡利益的需要等原因，二者之間應相互分立及相應的人員的分離。

關鍵詞:董事會；經理；分立；分離

《公司法》在修改時，在第一百二十三條增加了上市公司設立獨立董事的規定。其實，早在2001年，中國證監會就了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求上市公司按照規范的內容選聘獨立董事。獨立董事任職條件中一個基本的要求是不在公司擔任除了董事之外的其它職務。本文旨意不在討論獨立董事問題，只是獨立董事制度啟發我們從另一個角度思考公司內部組織結構問題，即它從側面反映了這樣一個趨勢：董事會與經理兩機關分立以及相應的人員的分離。

一、董事會職權行使的方式——集體行使原則

董事會是一個會議體的集體決策機構，董事們不能分別行使董事會所享有的職權，而必須在正式召開的董事會會議上以表決的方式行使。所謂集體行使原則就是公司董事會的職權應以董事會會議的方式來行使從而做出某種行為，會議必須按照公司法、公司章程的規定召集、召開，必須給予董事適當的通知，必須有法定人數表決通過，所通過的決議必須正式記錄在所召開的會議記錄中。

董事會是公司經營的重大決策機關，為了保證其決策的科學性，發揮集體的智慧和才干，防止重大決策失誤和個人專權，在董事會內部成員之間形成監督和制衡機制，遵循職權集體行使的原則是必要的。具休說來，其原因有以下幾個方面。首先，這是維護公司利益的需要。傳統公司法認為，如果董事是通過彼此之間相互溝通的方式做出某種決議，則此種決議可能帶有私人的目的，將對公司不利，相互間的兩兩溝通與會議上的集體討論是有重大區別的。其次，這是董事個人才能的要求。有學者對群體和組織進行實證研究，認為，單個的個體擅長于某些需要創造性并且具有高度整合性的任務，而組織則更適合完成對個人所提交的建議提出意見和發現問題的工作。這樣董事必須在董事會會議上行為的規則不應當僅僅被看作是一種程序，它實際上是一種非常重要的程序。

修改前的《公司法》規定，中國股份公司的董事會在閉會期間，可授予董事長行使董事會的部分職權，這顯然是違背了董事會職權的集體行使原則，董事會的民主基因蕩然無存。這也使董事長的工作變得具有經常性和隨意性，其不可避免的陷入公司的日常事務中。在此情況下，其重大決策的科學性值得懷疑。新的《公司法》取消了這種規定，同時規定董事會表決時實行一人一票制度，董事長沒有特權。這種規定恢復了董事會的民主本質，是值得肯定的。

二、經理的地位

（一）經理是一獨立的機關

經理應是公司上的法定機關。受董事會中心主義的影響，在傳統的公司治理理論中，經理通常不被看作公司機關、或公司級機關，有時被定位為董事會的輔助執行機關，公司經理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關，它是根據授權而執行業務，經理不具有獨立的法律地位。同時這種觀點還存在以下缺陷：1.經理已經超越人的身份，獨立代表公司從事公司行為，超出了委托理論的范疇。2.經理與公司中其他員工的地位差異在委托理論中無法體現。員工如果不被單獨授權，通常是不認為其有權利代表公司的。3.委托理論適用于經理的法律地位不利于交易秩序的穩定。若假定經理是公司的人，經理對外的行為對公司是否具有約束力要視公司的授權或者公司的追認而定，這不利于保護交易的另一方當事人。如果經理是公司的法定代表機關之一，公司就要為經理的行為直接承擔后果，此處又涉及到經理的代表權問題，這留待后文討論。

我國《公司法》對經理的職權、義務、責任在法律上進行了一系列規范，經理成了標準法律意義上的機關。因此，我們認為經理是獨立行使公司日常經營管理權的法定機關。

（二）經理的代表權

《公司法》并沒有具體規定經理的代表權，而只是規定公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。在討論代表權之前先來對代表機關作一理解。代表機關屬于法人機關，“在法律上，法人是由具有一定功能的單位或要件組合而成的組織體。這種構成法人實體的單位在理論上被稱為機關或法人機關，”“它是構成法人實體的最基本的組織要件，具有一定之功能，若干機關相互組合，即構成具有權利能力和行為能力的法人實體。”代表機關的行為和意思被視為法人的行為和意思。董事會承擔的是公司經營中戰略決策的功能，其處理的事務主要是影響公司的內部關系，不涉及第三人，不宜把公司的代表權授予董事會、董事或董事長。筆者主張把公司的代表權授予經理層，“經理如果沒有對外代表權，而是每次的交易均須單獨授權，則不僅會延緩交易效率，而且，會因交易環節的增多而增加交易成本，從而有違公司權利配置的實質目標。”這也是“復雜、繁瑣的制度不利于增強法人在經濟交往中的競爭能力和應變能力，有必要代之以一種簡化的、高效率的，易于取信于社會大眾的法律制度——這就是代表制度”本質所在。

三、中國股份有限公司董事會與經理的分立

（一）在前面的分析中我們認為董事會和經理是公司的兩個獨立機關，二者相互分立。原因如下：

1.股份公司二者的分立，符合公司管理結構上的最新理論成果，有利于提高經營效率。公司管理結構理論上有兩種：功能垂直型結構和事業部式分權結構。功能垂直型結構就是公司從上至下實行垂直的集權管理，而事業部式的分權結構則是分權管理的典型。功能垂直型結構是上面決策下面執行，事業部式的分權結構則是把決策分為不同的層次，大的決策由上面決定，小的決策由下面決定。事業部式的分權結構有利于提高重大決策的科學性，調動中層管理部門的積極性，為公司規模進一步擴大提供了可能性。董事會與經理層的合一與分立實際上是功能垂直型結構和事業部式分權結構在法律上的不同表現形式。董事會與經理層的合一實際上適合過去傳統的中小企業；而董事會與經理層的分立則適合現代變化多端的市場環境中的大型股份公司。在大型的股份公司中，對于關系到公司的戰略決策、公司的基本經營方針和政策，需要集體行動的選擇則由董事會行使，除此之外，經理對公司的經營事務有決策權。即董事會負責公司的戰略管理，經理負責公司的日常經營管理。”這樣，各自職責明確，給予了經理自主權，調動了其積極性。高層管理者擺脫了日常行政事務而集中精力于考慮企業生存發展的戰略決策問題。

2.董事會和經理行使職權的各自特點，決定了分立可以更好的完成各自的任務。

董事會是一個會議體的集體負責的領導機關，經理是個人負責的領導機關。集體和個人的不同特點，其擅長的工作也有區別。如前所述，單個的個體擅長于某些需要創造性并且具有高度整合性的任務，而組織則更適合完成對個人所提交的建議提出意見和發現問題的工作。公司的戰略決策強調的是科學性，防止武斷專制造成決策失誤，而公司的具體經營則強調的是效率性和創造性。因此二者不應相互替代，董事會不應由少數個人控制，而經理的工作則不宜由會議式的集體負責。

3.董事會與經理層的分立可以實現權利的分立與制約，有利于利益平衡。

權力的分立與制衡是國家機關設置的重要原則。資產階級革命勝利后，將分權制衡的原則貫徹到公司治理之中，在公司分別設置權力（利）機關、執行機關和監督機關，也就是股東會、董事會和監事會，以此實現權利的相互制約，防止集權的產生。董事會與經理層的分立則不同于三權分立構架，它是傳統經營機關的裂變，即經營層的分立。隨著企業經營規模的大型化、國際化，公司經營權變得無比的重要且有膨脹趨勢，擁有經營權就好比是掌握重權，權利的過份集中容易產生腐敗，分立適應了資本主義國家的限制權力的傳統觀念。分立是為了對經理的權利予以明確的約束，而不是主張無限制的擴大經理的權利。經理從董事會中分立出來以后，董事會對經理的約束，變成了明確的權利和義務。權力的分立與制衡另外的意義：公司是眾多主體成立的，它們之間有共同的利益，也有相互沖突矛盾的地方，經營機關分成兩個后，在兩個機關中可以反映不同主體的利益，有利于緩解矛盾，達成利益平衡。（二）董事會與經理相應人員的分離

董事會與經理兩個機關的分立，并不必然導致兩個機關人員的分離，也就是董事會的成員與經理層的成員相互兼任問題。兼任具體分為幾種情況：一是董事長兼任總經理；二是董事會其他成員兼任總經理或其他經理成員。前一種情況有利于公司總體戰略的貫徹，而后一種情況則有利于公司經營信息的傳遞。在經濟學上，兩者兼任不是應不應該的問題，而是兼任的程度問題。世界各國因不同的公司治理模式，其兼任的情況也各有差異，在美國，董事長與CEO的兼任比較普遍，董事會與經理層中的其他成員相互兼任比例則相對較低，在通用汽車公司只有CEO一人是內部董事。在日本，公司管理層人員大多從內部選拔起來的，其董事會的成員大多是經理層的人員。在德國和法國一般不主張兩者過分的相互兼任。

現代公司的層級制產生后，與之相伴隨的問題便是如何有效實現公司內部信息傳遞和部門之間的相互協調。董事會成員與經理層成員適當的兼任可以緩解這一矛盾，但是過分的兼任則會違背機構分立的初忠。董事兼任經理這種做法，一是忽視了兩者任職程序與地位的重大不同；二是混淆了兩者的職權，破壞了立法所設計的權利監督體系。因為，這降低了董事會對總經理的制約力度，而且身兼二職者無法進行自我監督。另一方面，副總對總經理負責的上下級關系也必然帶到董事會中，不利于每個董事平等獨立地參與董事會決策。

在考察董事與經理兼任關系時，我們應從董事會的兩個功能思考：一是戰略決策功能，由于決策要以企業的具體情況為依據，同時為了有助于戰略的順利執行，因此董事會在發揮這一功能作用時可以適當吸收經理人員，但真正決策還是應該由大多數董事作出；二是董事會對經理的監督功能，這一功能作用的發揮應完全排斥經理人員的參與。董事會所作出的涉及到對經理層的考核評價、獎懲任免、薪酬政策等方面的決策均應主要由獨立董事作出決定。因此，在關于董事與經理相互兼任的問題上，我們主張總經理可以是董事會下設的戰略委員會的成員，其他則應完全分離。

四、我國股份公司董事會與經理層關系的現狀及改進

在董事會的構成上，我國目前相當一部分股份公司內部董事與外部董事的比例不當。內部董事在董事會中占多數，經理層與董事會高度重合。這使董事會很難客觀、公正地完成“評價經理業績、并決定其報酬”的工作。造成這種局面的主要原因，是相當多的股份公司特別是上市公司是從“廠長(經理)負責制”的國有企業轉制而來，歷史造就了總經理由董事長兼任的模式。相當一部分公司的董事長作為公司的法定代表人，承襲了行政機關的長官意志下的獨斷專行的作風，凡事一個人說了算，將蘊含著民主管理基因的公司摻入了濃重的“人治”色彩。

（1）我國《公司法》上經理與董事會并列為公司機關，雖然受到傳統國有企業制度的影響，但是卻在某種程度上符合了公司這一商事組織的發展潮流。我國沒有采用外國的經理權利由董事會授權的模式，很大一部分原因是為了防止新的公司體制演變成傳統的廠長（經理）負責制。

（2）經理的代表權問題。我們認為，應授予經理的代表權，取消《公司法》第十三條中董事長可以是公司的法定代表人的規定。這是符合公司機關權（力）利劃分原則和商事經營的實際情況，需要補充的是，公司的代表權不應授予總經理一人，經理層成員在對外執行職務時，在職權范圍內與總經理具有同樣的代表權，公司內部的限制不應對抗善意第三人。

（3）關于董事會成員與經理層成員兼任問題。《公司法》第一百一十五條規定公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。由于這種對董事與經理的關系帶有傾向性的任意性規定，實踐中董事兼經理的現象非常普遍。這與傳統的國有企業中缺乏權利制衡觀念的影響有關。對他們之間的兼任可以這樣規定：總經理可以是董事會的成員，但董事長不應兼任總經理。董事不能在公司擔任除了總經理之外的其他行政職務。以確保董事會不被經理層所控制，能以公司和股東利益為取向主持公司的經營和決策；同時，確保董事會對經理的有效監督。

注釋：

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