外資并購審批制度構建
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我國迄今為止尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現行外資審批制度執行。而現行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現在：(1)審批程序嚴格，無自動審批規定，所有外資項目都必須經過外資主管機構的批準，而且一旦審批內容有所變更，又必須報經原審批機構重新審批；(2)審批時間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環節過多，報批手續復雜，而且還有不同地區、行業、項目乃至外資設立形式的差別，縱橫交錯、權限不一；(4)一部分審批權的下放，引發各地程序、寬嚴度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進外資的數量和規模，不惜超越權限范圍，出臺形形色色的“土政策”，實行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設。
由此可見，現行外資審批制度并不具備現代市場經濟對審批制度的科學、高效與透明度的要求，其費時費事的繁雜程序、層層重疊的審批機構、權限不一的種種標準，不僅使審批效率大受影響。而且眾機構之同的內部協調以及審批結果的權威性也不一定有保障。況且，現行外資審批制度主要是在上世紀80年代針對“刨建式”外資進入而構建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應是外資并購審批標準的關鍵部分，但現行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業占據壟斷或控制地位的嚴峻局勢。
毋庸置疑，各國實行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對國內經濟的消極影響，從而促進國內經濟健康地發展。但是，缺乏科學的外資并購審批制度卻可能導致迥異的效果。所以，欲達外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學與合理至關重要，必須符合以下原則：
(1)寬猛相濟，適時調整。即在具體掌握其實質性標準和尺度時，一般都應注意避免走向過于寬泛或過于嚴格的兩種極端，而應適時地根據本國在特定時期的社會情況、經濟結構、企業制度、重點項目和技術發展水平的要求，建立起相應的外資并購審批制度，從而有效地保證該項制度的實施既符合本國經濟發展的既定目標，又使其消極影響得以減少到最低限度；
(2)繁簡得當，由繁趨簡。因為實質性標準的寬嚴固然決定著審批制度實施的結果，但程序的繁簡也會直接影響審批制度效能的發展，所以應隨著外資并購法律制度的完善和國內抵抗經濟風險的能力增強，外資并購審批制度應走向規范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機構與程序的簡化等；
(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規、政策以及審批程序，都應公開，透明，以求法的公平、公正目標。
二、現有外資并購審批制度的革新
筆者認為外資法應對外資審批制度作出統一規定，統一適用外資創建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題，應作出專門規定。具體的講，包括外資并購審批機構、審批標準、審批種類、審批程序等。
（一）外資并購審批機構由復合制向單一制轉變
對于外資并購的審批機構，英國《公平交易法》規定為公平交易局，德國《反對限制競爭法》定義為聯邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經濟和有序的競爭規則的基礎，所以將國內并購與外資并購的審批統一于國家反不公平競爭機構負責。而我國具體國情決定對國內并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機構的當然有別。即國內企業并購的審批以反不公平競爭機構為主，而對外資并購的審批機構應以外資主管機關為主。外資法應對外資并購審批機構的審批和管理的具體權限作出詳細規定，并從復合制審批向單一制審批轉變。即改變原來審批機構層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個國家部門的權限，向國家外資主管機構集中，力爭減少不必要的部門介入。
單一制審批是將審批權限完全統歸中央，這種集權制度似乎與我國一貫倡導的簡政放權政策不符。因為就一般規律而言，分權或放權有利于調動各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項事務，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經濟計劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護國家的整體利益，有時甚至要以犧牲地方局部利益為代價。當兩者之間產生沖突與矛盾時，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發展不平衡，人員素質、執法水平都存在一定的差異，難免出現有法不依、執法不一的混亂狀況。第四，對國家政策精神、法律原則，從理解、領會到貫徹、執行，再加上一些請示和匯報，可能反而延誤時間、降低效率。所以外資并購審批實行統一的集權管理體制似更為恰當。世界各國實行單一制審批的實踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。
當然，由于外資并購的特殊性質，外資主管機構與某些專門部門的“聯合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發控制或壟斷現象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應經反壟斷主管機構的審批；再如外資并購的國內企業可能是國有企業與上市公司性質，這時參與“聯合審批”還包括外資并購國有企業還應當有國有資產管理部門等；外資以受讓大綜股權或其他方式收購國內上市公司的，還應當報證券管理部門審批等。所以這里應該強調的是，外資并購審批機構由復合審批制向單一審批制轉變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對的由外資主管部門的單一審批。
（二）外資并購普遍審批制向有限核準制過渡
我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實行有限度的核準制。而要實行有限度的核準制，合理的審批類型的確立是關鍵，這對于減輕審批機構的負擔、提高外資并購審批的效率以及外資市場準入政策和法律的貫徹執行有著重要影響。對于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規定所有并購案件均須向聯邦卡特爾辦公室申報，這種申報根據不同情況可分三種：(1)事前申報。如果并購一方年營業額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年營業額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報聯邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以下的案件，免于進入并購審批程序，但在并購完成后必須向聯邦卡特爾辦公室備案。
立足我國國情，借鑒他國先進經驗，筆者以為我國對于外資并購的審批亦可以分成事前申報、事后申報、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模不超過法定數額的，可采用事后備案形式，即免于進入并購審批程序，但在并購完成后須向審批機構備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準入行業的國內企業且并購規模未超過法定最高限的，可采用事后申報形式，即在并購交易完成后報審批機構審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵或允許外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準入行業的國內企業的，適用事前申報形式，即并購交易完成前必須提交審批機構審批。此外，對國家禁止外資準入的行業或一些重要產業（主要是一些關系國民經濟命脈和國家安全但未劃入禁止類產業，如交通運輸業中的鐵路建設和經營管理、水上運輸、航空運輸、各類礦產資源開發等），應規定禁止或限定非控股比例。
（三）制定合理的審批標準
制定合理的審批標準對促進外資并購的積極效益和抑制其負面影響具有關鍵性意義，各國一般都是根據其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對外資并購審批標準的認定是綜合以下因素：(1)這種并購對加拿大經濟活動的投資效應；(2)加拿大公司及其涉及產業的參與程度與作用；(3)這種并購對提高加拿大生產率、產業效率、技術發展和產品革新等方面的效應；(4)這種并購對加拿大競爭的影響；(5)這種并購對加拿大民族工業、經濟、文化和政治的影響；(6)這種并購對提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻?？紤]到外資并購對我國經濟發展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標準也應采納綜合標準，即應包括競爭政策、產業政策和經濟效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進資金、技術和管理等并購方的所有權優勢，又能防止并購方在國內市場上的壟斷，同時促進國內相關產業的有效競爭并防止保護落后。
對外資并購的反壟斷標準，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會形成壟斷或實質上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業數目和它們各自市場份額的函數。在美國1992年《合并指南》第1節規定使用赫爾芬達爾指數（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業并購后市場上赫爾芬達爾指數不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達爾指數在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數提高不足100個點，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個點以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達爾指數達到1800以上，且并購后較并購前的指數提高了不足50個點，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個點，特別是提高100個點以上，便可斷定并購可能產生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規定，就某種特定的商品或工業服務，如果一個企業至少占有其它的市場份額或者3個或3個以下企業共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個或5個以下企業共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個或這些企業已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規定比較簡單、直觀、對比性強，而且這種方法只是關于一個或少數幾個大企業的市場份額，這對于相關的企業或執法機構都是比較容易取得的數據，而赫爾芬達爾指數據的計算需要復雜的統計工作，操作不方便。所以，我國對外資并購的反壟斷審批標準應該依照德國做法，并根據我國具體國情對合理限度的“量”的標準作出合理界定。
（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉變
對外資并購的審批程序必須適應市場經濟效率性的追求，實現由繁到減的轉變，包括：(1)縮短審批時間；(2)減少審批環節、審批手續及審批機構；(3)增強審批的透明度，做到公開、公平、公正。
三、現有外資并購審批制度革新的幾個特殊問題
（一）對外資間接并購的特殊規定
外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內設立并由其控股的外商投資企業并購國內企業；二是外國投資者通過收購國內企業的原外資股東股權而并購國內企業，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業集團在香港收購福耀玻璃兩家發起法人股東——香港三益發展有限公司和香港鴻僑海外發展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位?！Y料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業——實證分析與對策研究》，中國經濟出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對國內經濟的負面影響甚至超過外資直接并購，表現在外國投資者可以通過間接并購方式規避有關外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業（已取得中國法人資格）并購國家產業政策不允其外資控股或獨資的國內企業，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達到對國內某一產業的實質控制，從而規避外資并購審批制度的反壟斷標準。因此，外資并購審批制度應對外資間接并購作出特別考慮，其除對外資間接并購的各種方式作出明確的規定外，還應針對外商間接并購產生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規制措施（比如將外商對被并購企業直接與間接持有股份合并計算；對某些外商控股的外商投資企業對國內企業并購視同外資并購等），以達抑制和消除外資間接并購產生的各種危害。
當然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內企業之間的并購性質，其適用的主要法律規范應屬規制國內企業之間并購的法律內容；后者的發生常常是在中國境外，按國際私法應由股票上市地或產權交易地的法律調整。這些因素決定外資并購審批制度對間接外資并購的規定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規避國家產業政策和競爭法方面。
（二）對外資“增資擴股”并購的特殊規定
目前，外國投資者通過“增資擴股”的形式并購經濟效益好的合營企業已經成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴股”并購合營企業，極易規避外資并購審查制度與外資產業政策。但由于我國現行外資法對外國投資者在合資期間增加資本的數額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規定，導致對增資擴股式并購之法律規制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應當解決之任務。具體言之，外資并購審批制度應規定在某些限制或禁止外資控股的產業不允許外國投資者運用“增資擴股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規避外資產業政策的行為。同時法律應規定合營企業章程與合同還應設立合資企業增資的效額和程序，當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額（一次或多次增資）會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員一致通過，設立此程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員的惡意增資的否決權。
（三）與外商出資比例規定相協調
規定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實質是體現東道國對外國資本的準入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業完全排除外國投資者，而是在外商投資企業中增加當地資本的參與，從而有助于促進外商投資企業溶入東道國的的經濟體制。目前各國對出資比例法律規定大體有兩類：一是在不同的行業，適用不同的投資比例，對于本國越重要的行業，外商投資控股比例的限制越嚴格；二是規定一個適用國內一切行業的出資比例。后者又可細分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。
我國現行外資法對外商出資比例的規定顯得過于簡單，表現在：一是只規定一個適用國內各行業的比例；二是只規定出資比例的下限而無上限的規定。凡此這些都與外資并購審批制度不協調，主要表現在以下幾點：(1)不能與外資并購審批制度的外資產業政策標準相協調，體現不出外資產業政策對外資并購準入的鼓勵、允許、限制以及禁止等指導精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護國家經濟安全的目標相適應，未能正確體現出外資并購不同行業的企業對國家經濟安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對國內重要產業的控制目標的實現難度。鑒于此，有關法律應對外商出資比例問題作出合理規定，具體包括：一是規定一個適用國內一切行業的比例，可只作下限規定而不規定上限；二是對不同的行業作出不同的上限規定，對于鼓勵和允許外資進入產業，上限可為100%，對于限制外資進入的產業，應根據其對國家經濟安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規定。只有這樣，外資并購審批制度對外資通過并購形式的進入程度的具體把握才能有效實現，并防止或減少外資并購給我國經濟安全帶來的負面效應。
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