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知識產權資本化是知識經濟發展的內在要求，是知識資本運作的重要組成部分。但知識產權的無體性，決定其作為投資手段比用有形財產投資更具復雜性。因此出于接受知識產權投資的公司的安全運行考慮，需要有一套科學、嚴密、可行的知識產權資本化的運行機制，以防范公司因接受知識產權投資而可能發生的風險。本文僅從知識產權出資主體的適格性角度，論述知識產權出資風險的法律防范問題。

一、知識產權資本的風險分析

了解知識產權資本化過程中的風險，目的在于從法律上對此進行規制，預先將可能發生的風險限制在盡可能小的范圍之內。

（一）知識產權資本本身所具有的風險

1、用作投資的知識產權有無權利瑕疵

一是用作出資的知識產權的合法性問題。考察知識產權出資是否合法是公司接受其出資的邏輯前提。作為商標或專利的出資人，倘若其是該商標權或專利權的原始取得主體，公司應當審查其商標注冊證或專利證書；倘若其是該商標權或專利權的繼受取得主體，公司應當審查其受讓該商標或專利的合同書原件。作為專有技術的出資人，亦應向接受出資的公司出示諸如保密協議、保密制度、運用該技術已經取得的產品等證明文件并以足以證明自己的權利主體身份為限。以計算機軟件出資，出資人應當依法將其計算機軟件向有關機關辦理著作權登記手續，并向接受該計算機軟件投資的公司出示登記證書[1]。出資人以諸如工程設計圖及其說明、產品設計圖及其說明、建筑模型等普通作品的著作權向公司出資時，亦應辦理著作權登記，以證明其出資客體的合法性。

二是用作出資的知識產權的穩定性問題。所謂知識產權的穩定性，指該項知識產權在法定保護期限內能夠被權利人控制并受法律保護的程度。接受知識產權投資必須考察該知識產權的穩定性，這是知識產權的特性決定的。一方面，我國《商標法》對已經取得注冊的商標設置了“撤銷”程序，《專利法》為已經獲得的專利權規定了“無效”程序。這就意味著，用作出資的商標和專利，有可能因他人的申請而被“撤銷”，其結果必將導致該知識產權出資無效。另一方面，用作出資的知識產權可能會有第三人提出權利要求，設若該第三人的要求在法律上成立，就同樣會產生出資無效之后果。再一方面，用作出資的專有技術，有可能因種種原因已令他人所掌握，從而使該技術喪失其應有的市場優勢；用作出資的計算機軟件、工程設計圖等，可能涉及侵犯他人著作權問題等等。

三是用作出資的知識產權的時間性問題。對用作出資的知識產權的時間性進行考察，僅涉及以注冊商標、專利技術和計算機軟件等出資。商標權、專利權和著作權均有法定的有效期，過期的知識產權便失去了其投資價值，當然不能用來向企業投資。另外有兩點需要注意，雖未過期但保護期將至的專利、計算機軟件等其價值將大打折扣，甚至可能被新的相關技術或知識產權所取代，其投資價值幾近于無；與此相反，一件商標已經使用的時間越長，往往價值越大，其投資價值越引人矚目，只是切記及時續展注冊這一點。

四是用作出資的知識產權的地域性問題。地域性是知識產權的重要特征，它對知識產權資本化會產生兩個方面的影響：其一，將產品定位于出口的企業在接受知識產權投資時，應當考慮到，其產品所含有的該種知識產權只在本國能夠受到法律的保護，一旦出口則另當別論。當然，可以到目標國申請取得知識產權后，再進行產品出口。這又涉及兩個問題，首先，在我國已經取得知識產權的智力成果，到他國未必能取得知識產權；其次，即使能到他國取得知識產權，其中的成本亦應納入考慮的范圍。其二，企業接受來自于國外的知識產權投資，必須確保該項知識產權已經在我國受到有關法律的保護，其知識產權的合法證件必須是我國政府頒發的。尤其，如果接受來自于國外的專有技術出資，還要確保該技術不與已在我國獲取的專利相沖突。

2、作為出資標的的知識產權的商業化程度如何

用作投資的知識產權的商業化程度，直接決定該項知識產權在本企業能否應用、作用大小等，這其中需要考慮的因素主要有：

一是用作投資的知識產權在技術上是否實用。以專利為例，我國專利法要求，申請專利的發明創造除了應當具備新穎性和創造性外，還應當具備實用性，并將“實用性”界定為“能夠制造或使用，并且能夠產生積極效果”，但這一實用性要求，只是強調申請專利的發明創造體現為具體方案，具備實施的可能即可，并不要求能夠立即制造或使用甚至已經制造或使用過。除專利技術外，用專有技術和計算機軟件出資，也必須對該知識產權在技術上的可實施性進行論證。

二是用作投資的知識產權市場前景如何。獲得知識產權的創造性智力成果一般都是先進的，有可觀的市場前景，但先進與市場前景畢竟不能劃等號。依照我國現行專利法的規定，一項發明專利從申請日到授權日可能長達三、四年的時間甚至更長，某項發明創造在申請專利時很有潛力，但很可能在取得專利權時其市場潛力已大打折扣甚或不復存在。另外，專利技術的先進性及其市場前景也只是與已經公開的技術比較而言的，更加先進而又尚未公開的技術往往是專利技術的“克星”。總之，企業接受創造性智力成果投資，旨在獲得贏利性強的技術，形成競爭優勢，因此對用作投資的知識產權的市場前景狀況進行深入細致地考察論證十分必要。

三是用作投資的知識產權的經濟壽命之長短。知識產權的經濟壽命并不等同于其法律保護期。對于創造性智力成果權而言，有效期即將屆滿的知識產權其經濟壽命無疑為時不長，但有效期較長的知識產權其經濟壽命也未必就長。專利制度既保護發明人、設計人的利益，對其獲得專利的發明創造給予一定時日的“獨占”性法律保護，同時專利制度的公開特點也使專利權人的“獨占權”具有了一定的相對性。這是因為，專利文獻的公開，加之信息高速公路的開通，使人們在原有專利技術的基礎上開發出更加先進的技術從而淘汰已有專利的時間大大縮短。基于此，企業接受創造性智力成果投資，需要將技術的經濟壽命與知識產權的有效期分開考慮。

四是用作投資的知識產權在技術和法律上有無其他制約因素。一方面，用商標、專利、專有技術、計算機軟件等投資，該項商標、專利、專有技術或計算機軟件在出資之前是否已經許可他人使用，已經許可多少人使用，許可他人使用的時間、范圍等，都是決定該項知識產權能否用作出資以及作價大小的十分重要的因素；另一方面用專利技術出資，該項專利技術是否屬于從屬專利。所謂從屬專利，是指“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施。”[2]這種情況多見于改進發明，即后一專利是在前一專利的基礎上的改進，通常情況下，后一專利先進于前一專利，而前一專利又尚在有效期內，那么后一專利的專利權人要實施自己的專利，就必然構成對前一項專利的侵犯。易言之，欲實施后一專利就不得不先取得前一專利權人的許可，這就意味著必須支付一定的使用費，這樣的專利在出資作價上勢必要打折扣。

（二）知識產權資本在公司運作上的風險

1、接受知識產權投資后公司的資本配置比例是否失調

我國現行公司法雖然取消了1993年公司法關于“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”的限制，但是卻增加了“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”的規定，從而從反面限制了包括知識產權在內的非貨幣資產出資的比例。知識產權量化為產業資本后所占公司全部資本的比例應當有所限制。這主要考慮到，知識產權不是公司經營的唯一要素，它只有與貨幣、實物等有形資本有機結合、合理配置，才能充分發揮其效能。

2、用作出資的知識產權喪失后企業資本如何填補

現代企業作為資本的集合體，其信用基礎寄托于其責任財產的真實和穩定。為此，在大陸法上有所謂公司“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。我國公司法雖然未明確將資本三原則寫進法條，但均將此精神貫徹其中。其中，資本維持原則要求公司維持與資本總額相當的財產，即要求公司成立后的動態過程中要保持實有資本額的相對穩定。假如公司接受專利技術、計算機軟件投資，那么該專利技術、計算機軟件有效期屆滿后，則該項知識產權的價值勢必大大降低乃至為零，此時公司的資本必須填補，否則將違反公司資本維持原則[3]。鑒于此，企業在接受知識產權出資時，應當對此事先作出約定，防止不必要的風險發生。

（三）公司接受知識產權投資入股過程中的其他風險

技術的開發和知識產權的取得一般要比普通商品耗費更多的資金、人力、物力和時間，知識產權出資方不僅想通過以知識產權出資的方式收回其研究成本并取得一定的收益，同時也希望以知識產權出資后能夠最大限度地保持自己技術上的壟斷地位，不愿喪失其競爭的技術優勢。為此，在知識產權資本化的過程中，一些知識產權出資方常常利用其智力上的優勢，對知識產權出資附加了種種不合理的條件，從而妨礙公平競爭原則。例如，知識產權出資方限制接受方對用作投資的技術進行發展和改進，要求接受方同時接受其本不需要的其他知識產權等，這種情況在以知識產權跨國投資的實例中表現得尤為突出。接受知識產權投資的企業應當高度警惕，防止這類有失公平的現象發生。

總之，知識產權資本在21世紀的資本運營中具有十分重要的地位，但企業在接受知識產權出資時，需要對風險有足夠的預見，必須注意對知識產權出資主體適格性的考察，并要求知識產權出資主體在簽約中作出相應的法律承諾以防范風險的發生。

二、知識產權出資主體的適格性考察

依照公司法律制度的規定，公民、法人或者其他組織均可作為公司出資人，他們在用知識產權出資時，必須對該項知識產權享有合法處分權，確保接受投資的公司對該項知識產權可以對抗第三人。為防范公司風險，對知識產權出資人還應做如下考察：

首先，是否只有公司發起人才能用知識產權出資是一個有爭議的問題。有學者強調，“從我國《公司法》的條文來看，只規定了股份有限公司發起人得以貨幣以外的實物、無形資產折價入股，但未規定發起人以外的認股人是否可以貨幣以外的方式折合股款。應當認為，我國不允許發起人以外的認股人以實物、無形資產出資，但在公司合并時當屬例外。”[4]。筆者認為，無論是有限責任公司還是股份有限公司，其發起人以非現金形式出資自然是常例，但至少從理論上講發起人以外的股東也應當有權以包括知識產權在內的非現金財產出資。以知識產權為例，并非只是在設立之初公司才需要先進的技術、知名的品牌，在公司存續期間，不斷引進先進、實用的技術成果，善于運用知名品牌開辟市場，都是關乎公司生死存亡之舉。從公司發展角度看，吸收知識產權出資入股比花費重金購買知識產權更有利于公司的長遠利益，不僅可以為公司節約大量的資金，而且更加有利于知識產權功能在公司的發揮。因此，無論是有限責任公司還是股份有限公司，應當允許其在設立后的經營過程中吸收知識產權出資。

其次，公民個人用專有技術、計算機軟件等知識產權出資的，應當考察該成果屬于職務技術成果還是非職務技術成果。依照專利法規定，在執行本單位任務過程中或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造是職務發明創造；職務發明創造的出資處分權一般情況下歸單位，發明人或設計人不能以個人名義用其出資，當然發明人或設計人對此另有約定的除外。我國《著作權法》第16條規定，一般情況下職務作品的著作權由作者享有，法律另有規定或當事人另有約定的除外。但該法同時規定，作者享有職務作品的著作權情況下，法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。“作品完成兩年內，未經單位同意作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。”這表明，作者以該作品向公司出資亦應受此限制。我國《計算機軟件保護條例》第13條規定，自然人針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件，開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或自然的結果，以及主要利用法人或者其他組織物質技術條件開發并由法人或其他組織承擔責任的軟件，其著作權由法人或者其他組織享有。可見，如果公民用職務成果以個人名義出資，就有可能被其所在單位提出異議或者權利要求，給接受該技術成果投資的公司帶來諸多麻煩。

再次，法人或者其他組織用知識產權出資，應當注意考察主體的權利能力和行為能力。我國《民法通則》根據法人活動的性質，將法人分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。首先，在機關法人中，國家授權代表國家并以國有財產進行投資的機構或部門可以成為公司的投資者，因此它們也當然可以用知識產權向公司投資。其他情況下，機關法人不能成為知識產權出資人。雖然我國現有法律并未明文禁止行政機關可以出資與他人組建企業，但它沒有用于經營的財產，只有用于機關公務的預算經費，因此機關法人不能作為知識產權的出資主體，并且中共中央也曾三令五申行政機關不得經商。其次，公司“出資人為法人，包括企業法人（含外國公司、企業等）、事業單位法人和社會團體法人。”[5]只要其對某項知識產權享有處分權，就可以以此向公司出資。第三，“其他組織”作為知識產權出資人，一方面該其他組織原則上應屬于獨立的民事主體，能夠與企業的其他出資人平等地享有權利和承擔義務；另一方面，該其他組織確實對用作出資的知識產權享有出資處分權。

最后，多個主體用其共同享有權益的知識產權出資，應當注意考察該多個主體之間的法律關系。以專利法上“共同發明創造”為例，一種情形是委托開發的技術成果，對委托關系下產生的技術成果，法律規定由委托雙方在委托合同中約定成果權利的歸屬；約定不明或者未做約定的，所開發出的技術成果歸受托方享有。另一種情形是合作開發的技術成果，該成果歸合作開發各方共有，一方對該成果的處分，須經過其他各方同意，并且所得收益共享。鑒于此，對用多個主體共同享有權益的知識產權出資，首先要確認出資人具有用該知識產權出資的處分權，其次要對出資后共同權利人的權利義務作出約定，尤其是他們對企業的收益分配、虧損分擔比例、參與公司事務執行的權利與方式等。

三、知識產權出資主體的法律承諾

從公司法角度考察，凡出資標的均應具備確定性、價值性、兌現性和可流轉性等適格性考察[6]。為了保證知識產權資本運營的安全，公司接受知識產權出資時也應當要求知識產權出資主體在出資協議中作出相應的法律承諾。

（一）知識產權資本的合法性和可靠性承諾

出資方應當保證其用作出資的知識產權是合法、有效的知識產權，承諾自己所交付的知識產權是第三方不能根據知識產權法或其他法律提出任何權利要求的。為此，對外經濟貿易部和國家工商行政管理局于1988年1月1日的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第2條規定，合營各方認繳的出資應當是合營者自己所有并且未設立任何擔保物權的工業產權、專有技術等，“凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的，出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明”。在用知識產權認繳出資時，應提交該知識產權的有關證明資料，包括專利證書、商標注冊證、著作權登記證明文件、知識產權受讓合同、有關該知識產權的技術特性、實用價值、發展前景、實施條件等有關技術文件，作為投資合同的附件。

出資方用作出資的知識產權技術上的可靠性，是指出資方要承諾用知識產權出資后，依約提供相關技術資料和咨詢、培訓服務；保證提供的資料是完整、可靠的；保證用作出資的知識產權確實適合所投資公司的應用，若有欺詐須承擔法律責任。另外，知識產權等無形財產，一方面其價值評估有較大的彈性，如果其價值被高估，知識產權出資方應依照規定補交其差額，公司設立時的其他股東或發起人對此承擔連帶責任；另一方面某些知識產權是國家授權而產生的，可依照法定程序被撤銷或宣告無效，一旦用作出資的知識產權被撤銷或宣告無效，該知識產權出資方必須承擔資本填充義務。

出資人如果以知識產權轉讓方式出資，必須承諾該項知識產權被接受出資的企業使用時不足以產生誤認、混淆或者其他不良影響[7]。關于可否以商標“部分轉讓”的方式出資值得商榷。我國《商標法實施條例》第25條第2款規定：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并辦理。”實踐中，眾多公司尤其是名牌企業推行“名牌延伸”策略，一件商標往往注冊使用于幾種甚至更多種商品或服務上。從理論上講，該企業出于生產經營目的是可以將該商標進行部分轉讓出資的。例如某公司將A商標分別注冊于甲、乙、丙三種商品上，后來該公司因故停止生產經營丙商品，致使使用在丙商品上的A商標處于閑置狀態，此時，該公司在不影響自己對A商標在甲、乙商品上的所有權的前提下，可以將用在丙商品上的A商標轉讓出資給其它公司。對此，《歐洲共同體商標條例》第17-19條有“商標權可以全部轉讓，也可以部分轉讓，可以連同企業經營，也可以不連同”的規定。香港《商標條例》規定，注冊商標的轉讓或轉移可以是全部商品或服務注冊的專用權的轉讓或轉移，也可以是部分商品或服務注冊專用權的轉讓或轉移。受讓人無論是全部還是部分地得到原商標權利，都有權對侵犯了自己享有的那部分注冊商標專用權的行為起訴。[8]商標“部分轉讓”出資也好，整體轉讓出資也好，只要不足以產生誤認、混淆或者其他不良影響即可。

出資方以知識產權許可使用方式出資所涉法律后果較為復雜，出資方在法律上的承諾主要有：出資人以知識產權許可使用方式出資，則知識產權權利人再向第三人轉讓該知識產權就應受到限制。這是因為，知識產權權利人以該知識產權的實施權出資后，再將該知識產權轉讓于第三人，那么若新的知識產權權利人直接取代原知識產權權利人成為所投資公司新股東，則違反我國《公司法》有關出資人轉讓出資須經其他出資人同意，其他出資人有優先購買權的規定；若新的知識產權權利人不直接取代原知識產權權利人的股東的地位，允許原知識產權權利人繼續享有股東的權利，則知識產權實施權就脫離了知識產權主體，這與知識產權法的基本原則相悖。

（二）知識產權投資應當與有形資產投資比例適當的承諾

我國現行公司法取消了1993年公司法關于“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”的限制，卻增加了“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”的規定，從反面限制了包括知識產權在內的非貨幣資產出資的比例。知識產權量化為產業資本后所占公司全部資本的比例應當有所限制。這主要考慮到，知識產權不是公司經營的唯一要素，它只有與貨幣、實物等有形資本有機結合、合理配置，才能充分發揮其效能。在知識產權投資的具體實踐中，投資者的知識產權資本與現金資本、實物資本應當比例適當，其確定的一般原則應當是：在合理作價的前提下，企業的技術密集程度和先進程度越低，其知識產權投資的比例應當越小，反之，企業的技術密集程度和先進程度越高，其知識產權投資越應受到鼓勵；知識產權的出資額只能在總出資額中占一定比例。

特定投資者是否可以單純以知識產權出資？有學者認為投資者不宜單純以知識產權出資，必須在用知識產權出資的同時再出資一定比例的現金或實物[9]。筆者認為這種做法過于保守，針對于某一個特定的公司而言，只要在其資本構成中，知識產權資本與其他形式的資本比例適當，符合公司法的有關規定即可，但不能苛求某一特定投資人在用知識產權出資的同時必須再用一定比例的其他財產出資。因為，一方面公司法中并未有此苛刻的規定，另一方面這樣要求勢必會在客觀上為知識產權資本化設置人為障礙，打擊知識產權主體投資的積極性。

（三）知識產權資本化附加條件合理的承諾

用知識產權出資必須遵循公平合理的原則。實踐中，為了維護知識產權所有人的利益和實現公司目標，知識產權出資方常常要附加一些條件，如要求接受知識產權出資的公司保證專利商品或使用特定商標的商品的質量、維護名牌商標的信譽，對以商標許可使用方式出資的，出資人必須承諾及時辦理商標的續展注冊等等。但禁止依賴其技術優勢而附加不合理條件，如要求接受知識產權投資的公司必須購買其設備、原材料、零部件；要求同時購買或者接受其不適當的實物或無形資產；要求必須雇用其指定的管理人員；不合理地限制接受知識產權投資的公司再購買或使用他人相關的知識產權；不合理地限制所投資公司使用該知識產權的商品銷售渠道；為后續改進技術的交換或回授規定不合理條件等。出資人用知識產權出資時，不得附加類似不公平或限制競爭、妨礙技術進步的不合理條件。

[1]雖然依照我國現行法律的規定，計算機軟件著作權同其他作品的著作權一樣都是自然產生的，登記不是計算機軟件著作權取得的必要前提，但是我國《計算機軟件保護條例》第7條規定，“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件，是登記事項的初步證明。”為防范接受計算機軟件著作權投資可能出現的風險，便于今后可能的訴訟，所以本文作者認為計算機軟件出資人應當依法辦理其計算機軟件著作權登記，并向對方出示登記證明文件。