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內容摘要：憲法是經濟分析法學的分析對象之一。新制度學派的憲法思想主要研究憲法規則的產生和變遷，芝加哥學派主要研究憲法規則的結果，公共選擇學派主要研究的是規則的形成。經濟分析法學的憲法研究有著共同的理論前提和方法論基礎。經濟分析法學不僅對憲法的研究對象和研究方法提出了挑戰，而且改變了許多立法者和政府的行為方式。但經濟分析法學有其無法克服的局限性，不能代替傳統法學成為法治發展的理論基礎。

關鍵詞：經濟分析法學憲法芝加哥學派新制度學派公共選擇學派

經濟分析法學是20世紀50~60年展起來的一門經濟學與法學交叉的邊緣學科，是“應用經濟學理論和方法考察法和法律制度的形成、結構、程序和影響”。憲法的經濟分析雖然不是法經濟學的最重要課題，但必將成為其思想成熟與否的標志之一，從“公共選擇”發展而來的“憲法經濟學”或“憲法的政治經濟學”既是一個例證。

一、經濟分析法學憲法研究的問題域

與其說經濟分析法學是一個派別，不如說它是一場“法律經濟學運動”，是運用經濟分析方法研究法律問題的一種方法論。它沒有形成一個統一的體系，而是運用經濟分析方法的不同學術傳統的綜合。如果我們考察其在美國現代法理學中的譜系，它大致上與左翼批判法學相對的右翼。其學術思想和淵源可以追溯到邊沁和穆勒的功利主義，而直接延續了20世紀早期的現實主義和龐德的“社會工程”理論。“憲法”一詞的內涵極為豐富，按照分析方法和研究對象的側重點的差異，經濟分析法學的憲法研究方法和觀點有很大差異。芝加哥學派、新制度經濟學和公共選擇學派的憲法思想的側重點就有所不同。

芝加哥學派的憲法研究關注的主要問題包括：權力分立、一院制與兩院制、直接民主與代議機構、個人權利與經濟增長等。以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，在分析方法上多采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本-收益分析等實證的經濟分析方法。以“經濟分析”研究“非經濟問題”而著稱于世的芝加哥學派的杰出代表加里?貝克爾（G.S.Becker）提出了一個理想的民主政治的假設，即：“假設所有選舉人都有同樣的偏好，如果執政黨不采用偏好的政策，另一個政黨可以提出迎合選民偏好的的主張而獲得更多的支持，例如，完全滿足選民偏好的綱領是唯一的均衡綱領，理想的民主政治將完全反映人民的‘意愿’。”理查德?A?波斯納對傳統的憲法理論進行了無情的批判，他指出，規范的、抽象的憲法理論和道德理論一樣對法令爭議的解決沒有意義，因為它們無法提供經驗性知識。但是，波斯納并沒有建立起一套系統的憲法理論，僅僅是把經濟分析方法延伸倒憲法領域。波斯納的財富最大化理論對經濟分析法學的發展作出突出的貢獻，也是其對憲法社會效果分析的基礎。

新制度經濟學的憲法研究關注憲法規則的產生程序及明顯的和隱含的憲法變遷。厄爾斯特（JonElster）強調憲法規則是憲法的制定程序的結果。麥奎爾(RobertA.McGuire)和奧斯費爾特（RobertL.Ohsfeldt）通過對費城制憲會議的代表和13州批準憲法的議會代表的統計，表明其經濟地位決定了他們的態度。新制度經濟學繼承了康芒斯的制度經濟學傳統，把市場交易看成是權利的相互讓渡。權利交易是一個耗費資源的過程，為了降低其交易費用，就需要法律清晰地界定權利。該派將法律制度看成是一個可供選擇的過程，即對法律經濟現象進行比較制度分析，以交易費用為分析切入點，以財產權為邏輯起點，在多種制度方案中選擇能使交易費用最低的制度安排。

新制度經濟學以全新的理論框架分析憲法變遷和權利現象，道格拉斯?諾斯把財產權和國家制度結合起來研究，指出：“離開產權人們很難對國家做出有效的分析”，“憲法的目的是通過界定產權和強權控制的基本結構使統治者的效用最大化”，其目標是建立財富與收入的分配方式，為競爭界定一個保護機制，建立執法體制的框架以減少交易費用。他根據產權理論提出“新古典國家論”，國家決定產權結構，進而對產權結構造成的經濟增長、衰退和停滯負責。

如果說，新制度學派的憲法思想主要研究憲法規則的產生和變遷，芝加哥學派主要研究憲法規則的結果，那么，公共選擇學派主要研究的是規則的形成——即立憲層次中的公平和效率問題，即“憲法經濟學”或“憲法政治經濟學”。“簡單地說，是將經濟學應用于政治科學，公共選擇的主題就是政治科學的主題，即國家理論、投票規則、投票者行為、黨派政治學、官方政治等等。”詹姆斯?M?布坎南（JamsM?Buchannan）和戈登?塔洛克（Gordon?Tullock）是其中最著名的代表人物，布坎南認為法律經濟學是更接近于正統經濟理論的相關學科，因為效率準則的中心是一致的。傳統經濟學專注于選擇和規則的分析，把規則視為外在給定的。憲法經濟學擴展經濟學的研究，用理性選擇這一經濟學的一般方法分析規則的選擇。布坎南對“憲法”的最基本意義理解為“制約人們及其人追求自己目標的行為的一套規則”。這樣，“憲法”就包括合伙協議等許多規則，成為憲法經濟學的研究對象。但是，國家的憲法仍然是憲法經濟學的主要研究對象，國家的合法性和代表行為成為憲法經濟學在中心話題，也就是公平和有效率的憲法規則產生的社會過程及其內容和特征。

公共選擇學派并沒有直接給出答案，而只是提供了回答問題的概念框架。“公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規則、憲法、憲法選擇和對規則的選擇”，是一種“政治憲法的經濟理論”。憲法秩序、制度安排和規則性行為準則是“制度”的三個層次。“憲法秩序”就是第一類制度，規定集體選擇條件的基本原則，即立憲層次。注重憲法的作用。涉及到國家理論、投票規則、投票者行為、政黨、政府行為和官僚行為等方面。公共選擇理論的憲法學說有兩個基本特點：規則決定論和契約論。通過對西方民主政治中政府行為的分析，得出“政府失靈”的結論，主張憲法改革，以約束政府的行為。對于公共選擇的憲法學說，布坎南認為是邊緣政治經濟學。與古典經濟學不同，后者的對象是制度、規則，目的是為增強效率而設計和改革制度。“我們稱之為‘政治經濟學的科學’。它旨在估價強制的結構，即‘規則’，其最終目的是重新設計和改革，以確保在利用潛在互利關系上增強效率。”該派認為法律7的制定和實施是一個與政治決策密切相關的過程，這與憲法的選擇和改革、法律程序、法規效率與公正等問題都有關系。總之，法律經濟學注重隨政策、法律及其他可變因素的變化對預期行為的刺激作用，或將法律看成是一種影響未來的激勵系統，對法律進行事前分析和研究，為法律分析尋求一種經濟學的基礎，以試圖發現法律背后的經濟邏輯。

公共選擇學派在政治理論上的一個特點是關注憲法問題，從交易政治學的觀點出發，政治交易先于市場交易，市場交易要依賴政治交易的結果——所形成的市場交易規則。最根本的規則是憲法，所以公共選擇學派注重憲法的作用。他們把憲法看作是能夠使人從交易中得益的一套規則。新制度經濟學也認為政治規則先于經濟規則，“廣義地說，政治規則導致經濟規則，但這種因果關系是雙向的。也就是說，雖然經濟利益結構也影響政治結構，但產權和合同是由政治決策界定和實施的。”公共選擇學派中K?阿羅（Arrow）的社會選擇理論被看作是一種憲政理論，因為他所關心的仍是政治制度的設計。他注重的是集體決策的規則的后果，他提出的不可能性定理表明，有關集體決策的各種基本規則之間存在沖突。公共選擇被被當作新憲政理論中的一種，因為它關心政治制度的設計，“新憲政論主要關注的是發展一系列關于制定有助于建立理想政治秩序的制度設計原則。”公共選擇學派與新制度經濟學的制度觀是一致的，諾斯也主張“貿易收益只能通過委托人間或委托人與人間訂立合同實現，而合同訂立構成了一個政治/經濟體系的制度框架。因此，沒有某種形式的政治秩序，有組織的貿易就無法出現。”

二、經濟分析法學憲法研究的共通點

經濟分析法學的主要代表人物并沒有對憲法理論做系統的研究，他們之間的觀點也不盡相同。與傳統憲法理論相比，經濟分析法學的憲法研究還是體現出了共同的特征。

（一）共同的理論前提

與其他西方經濟學流派一樣，經濟分析法學的前提仍然是個人行為動機的幾個基本假定。理性經濟人假定是現代西方經濟學的基本理論前提，指導法律經濟分析的經濟學假定是：人是理性的自己滿足度的最大化者，會對激勵做出反應，只要是在實際選擇的活動中莫不如此。經濟人假設在整個經濟學思想體系中起著邏輯支撐點和方法論原則的重要作用。從這一個前提出發就可以演繹出全部理論假說，其中最為眾所周知的是需求規律的假說，這些研究本質上是統計學的。在建構法律問題的數學模型時，這個假定特別重要，罪犯決定是否從事某一犯罪行為，立法者投票支持或者反對某項法案，法官如何斷案等等。即使這個假定是錯誤的的，作為近似值，數學模型還是成立的。理性并不一定是深思熟慮的結果，金錢和非金錢的滿足都經過了最大化的計算。布坎南把方法論上的個人主義(methodologicalindividualism)與理性選擇(rationalchoice)作為憲法經濟學的兩個硬核，把理性選擇的能力被擴展到包括通過個人或集體行動選擇約束條件的能力，在這些約束條件下，后繼的選擇得以發生。

人性本是一個純粹的倫理學范疇，但對人性的預設構成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發點。任何制度都是針對人設定的，都是建立在一定的人性假定基礎上的。對憲法進行經濟分析當然離不開特定的經濟學理論前提或假定，經濟學在廣義上是關于在一個資源有限的世界如何作理性選擇的學科。法律觀念和制度的選擇，就在廣義的經濟學范圍內，經濟分析法學的研究對象即包括所有法律規范的選擇，法律的經濟分析就是理性選擇法律規范。經濟學的術語，包括，謀求自我利益極大化的理性主體、交換、市場、效率、價格與消費量的負相關關系、交易費用以及制度等，是理解經濟分析法學的關鍵。作為憲政根據的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向”。

（二）憲法研究的實證分析方法

法與經濟學學派的主張有著“實證”和“規范”的兩面。在法學史上，規范分析法和實證分析法經常存在某種程度的對立。規范分析就是對事物和現象進行倫理價值判斷，它回答事物“應當怎樣”的問題。規范主義總是以既定的價值標準作為出發點，對法律行為的選擇作出倫理判斷，并力圖通過這種價值來矯正法律行為，使之與法律的目標相一致。實證主義則不然，它作為一種科學的態度，反對任何先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經驗材料的范圍內，從而把學術研究的對象限定在“給定事實”的范圍之內，這實際是把價值排除在法學研究之外，把法學的任務局限在分析和剖析實在的法律制度的范圍之中。

“實證”理論起源于1960年代早期。最初啟示它的可能是有關反壟斷立法的當代研究，這些研究所關注的是立法在經濟學的意義上是否“有效”（即提高而非減少社會財富）。而后，啟示它的是對令人不悅的近乎完全意義上的法官立法的研究，這一研究表明司法提出的規則如果依經濟學標準分析，事實上達到了同一水準。78而后，在1970年代，這一洞見幾乎遍及普通法的整個領域，刑法也不例外；

新制度學派和以波斯納為代表的芝加哥學派側重與對憲法規則的實證分析，前者側重分析憲法規則的產生和變遷，后者側重于憲法規則的結果分析。對憲法的實證分析是經濟分析法學對憲法研究方法的革新。“絕大多數人都認為，新古典主義經濟學的分析方法—包括經濟理論與計量分析工具—構成了法律和法律制度經濟分析的基本特征。”傳統主流的法學理論，特別是憲法理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。

財產權利、社會經濟權利保障對社會經濟的影響，選舉權、被選舉權與政治運作的關系等憲法問題都是可以運用定量分析方法的。歸納整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。普通法尋求財富最大化，經濟學可以用邏輯和數學術語的方式演繹出一套體現了普通法內在本質的法律規則的數學模型。雖然普通法有著許多分支領域、幾千個獨立的原則、幾十萬件匯編的案例，但可以把它們簡化為少量的數學公式。因為只要了解了普通法精髓的經濟學特性，就可以解釋大多數的普通法原則和決定。這些精髓有成本收益分析、預防搭便車、不確定條件下的決定、風險回避和推動雙方受益的交換等。普通法的邏輯實際上就是經濟學的邏輯，從經濟學理論推倒出來的規則，其最后的檢驗標準不是推導過程的精致和邏輯性，而是該規則能否實現財富最大化目標。

（三）憲法研究的規范理論

實際上，任何理論都在一定程度上包括了規范分析和實證分析，只不過有所側重。立法應受到財富最大化考慮的指引，換言之，它從主張觀察法官事實上如何工作，轉向立法者應如何工作的應然命題。在此，這一學派不得不承認，正如它的意圖不是提供有關物品初始分配的理論（比如，像羅爾斯所做的那樣）一樣，它與再分配原則也不相干。無論如何，如下觀察是有意義的，波斯納任何認為全部或大多立法業已承當了阻擋或規避市場的明確目的，——市場如果得以獨處的話，會傾向于財富最大化；這是因為立法者要“應對”（即，制定法律符合）院外活動集團，后者在選舉方面的強大程度足以引致有利于他們的干預——這一干預經常體現為將他人的財富移轉給他們的方式。

公共選擇理論的憲法經濟學側重對憲法規則的規范分析，通過對國家及其人活動的合法性分析，判斷集體選擇的結果是否公平和有效率。布坎南從規范個人主義的方法論基礎出發提出一致同意原則，即，帕雷托標準在公共選擇領域的應用。公共選擇理論認為，判斷標準的運用不是全知的科學家或政治家而是每一個有關的個人，“在這個意義上，政治經濟學家必須關注“人們想什么””。布坎南提出的“同意的測試”方案，實際上的“一致同意”更接近于改良的“卡爾多—希克斯標準”。

其他經濟分析法學的代表人物在對憲法問題的評價一般是以效率作為選擇時的指導原則，以“成本-收益”及最大化方法為基本分析工具。經濟分析法學的集大成者波斯納早期試圖為經濟分析法學奠定一個哲學倫理學基礎，把財富最大化作為規范分析的標準和最后的道德原則，認為“追求財富在道德上高于追求幸福。”最好的例證是對國家稅收的分析，國民納稅接受公共產品的有償服務，國家是一種功利性裝置。在自愿交易的市場模型中，追求財富要比古典功利主義更尊重個人的選擇，前者比后者更能為經濟自由提供堅實的價值基礎。財富最大化鼓勵并獎勵傳統的、與經濟進步相連的美德和能力。財富最大化指導法律和政策。只要權利的分配確定以后，而無論什么樣的分配，就可以用財富最大化原則推倒出使這些權利的價值得以最大化的政策。如果交易沒有費用，經濟學家就不會高興某種權利起初應授予誰，資源交換過程會毫無困難地就把權利從新配置給最珍視該權利的日。如果交易成本大于零，財富最大化原則就要求把權利初始授給那些可能是最珍視這些權利的人，從而實現交易成本最小化。

憲法對于聯邦制、分權和公民權利的界定具有資源配置的功能，憲法研究必須考察憲法的實際效果，其基本的價值準則只能是效率原則。作為早期的法經濟學代表人物波斯納的觀點就相當極端，認為“效率就是公平”，為了效率不惜犧牲個案的公正，因此受到了廣泛的批評，而在他以后的法經濟學家都不同程度地在公平問題上作了修正。波斯納最后不得不承認，財富最大化的最強有力的論點并不是道德的論點，而是實用主義的論點，財富最大化是實現各種道德目的的最直接路徑，“英國、法國和土耳其，日本和東南亞，東德和西德以及北朝鮮和南朝鮮，中國與臺灣，智利、蘇聯、波蘭和匈牙利以及古巴和阿根廷的近年來的歷史都為這一主題提供了引人注目的支持。”

三、評價

經濟分析法學的產生是現代法學領域的重大事件，雖然受到各個方面的批評，但它的貢獻是客觀的。其對法律價值的定量分析和法律技術，用具體分析代替了神秘的本質揭露，推動法學研究進入了新階段。經濟分析法學的憲法思想是世界憲政發展史的邏輯體現，盡管民主和人權始終是憲法的出發點和歸宿，但立憲的基點和重心已從人權立憲、政治立憲轉移倒經濟立憲、知識立憲。傳統憲法理論的中心集中在民主、人權、權利、義務等抽象概念，經濟分析法學用經濟學的概念取而代之。對憲法的經濟分析不是為了解釋憲法的歷史，而是要關注憲法的經濟后果。主張使用微觀經濟學的分析工具來解釋憲法規范及后果，這樣，諸如最大化、均衡和效率等經濟學概念就成為解釋社會、解釋理性的人對憲法規則的反映行為的基本范疇。經濟分析法學的憲法思想之所以具有合理性，是因為這兩個學科的研究主題的涉及到利益沖突的解決。對憲政的認識可從兩個層次進行，一是價值層次，一是事實層次。傳統憲政理論對價值與事實多不作區分，一般都以弘揚價值為核心，缺少對憲政的客觀、系統的實證分析。因此，對憲政事實層次即實然性的研究應成為當今憲法學的重要課題。

傳統憲法研究的方法主要是規范分析，以民主、自由和人權的價值目標來評判法律規范的發展，經濟分析法學強調實證分析，采用經濟學常用方法對憲法進行定量分析，將具體的憲法爭議數量化，使憲法的經濟分析更加精確，比較規范分析而言具有明顯的技術性和操作性。定量分析是現代社會科學發展趨勢之一，在經濟分析法學產生之前，憲法研究一般是抽象的理論剪裁事實。在憲法問題的經濟分析中運用定量分析，無疑是憲法研究方法的重大變革，促進了憲法研究的發展。實證分析方法不僅在侵權、契約、犯罪等法律問題的經濟分析領域取得了巨大的成功，在憲法問題的法律經濟分析領域也取得了引人注目的成就。憲法的其它法律一樣作為社會控制的主要手段，有其成本與限制。“法律所創造的規則對不同種類的行為產生隱含的費用，因而這些規則的后果可當作對這些隱含費用的反應加以分析。”憲法研究應該更加重視憲政運行的實際社會效果。

經濟分析法學不僅對憲法的研究對象和研究方法提出了挑戰，而且改變了許多立法者和政府的行為方式。1970年，美國國會決定修改《清潔空氣法》以加強對汽車排放廢氣的控制。那些這些措施是否值得呢？消除污染帶來的利益（有益健康）能否彌補它給汽車制造商造成的直接損失（增加成本）和給消費者造成的間接損失（汽車售價提高）呢？為弄清這些問題，國會要求美國科學院對該法案進行成本——收益分析。運用經濟原理制定和改進法律的嘗試已經開始。里根總統在位期間，曾頒布12291號總統令，要求對新的行政規章進行強制性成本——收益分析，禁止實施社會成本超過社會收益的規章；澳大利亞法律改革委員會也認為：“法律改革，及其一般的、實際意義上的立法，必須關注其內在的經濟因素。我們必須謹慎地衡量法律變革的成本與收益。”

經濟分析方法也有其不可克服的局限，部分原因在于經濟學本身的局限性。效率準則同樣有其無法克服的缺陷：第一，成本最小化和效率邏輯不能成為產權分配的基礎，因為對任何分配來講，都能找到有效率的資源配置方法。第二，效率論的不可證偽性。事先并沒有界定所有要考察的成本，一經發現不符合效率準則的現象，就用此前的所有可能的成本來說明。研究雖然有啟發意義，但作為檢驗理論的方式是不充分的。第三、效率論的非歷史性。一旦找到給定問題的有效率的解決方案，就沒有理由變更。但昨天的方案在今天也許不適用，其解釋方式實際上偏離了效率論。第四、忽略價值的主體性。奧地利學派的經濟學家注意到這個問題。在進行成本收益的比較時選取何種規模的人們的成本和收益，結論是不同的。帕雷托最優的結果很少出現，受益方和受損方并不一定都參與交易。第五、關于可覺察的效率邏輯的起源問題。如果普通法真如波斯納所指的是效率邏輯的體現，就應該有一種理論闡明效率的起源（許多學者也進行了探討）。第六，即使普通法規則的核心反映了一種效率邏輯，現代立法仍然具有再分配的功能。法律經濟學并沒有說明這個過程及其限度。

實證分析方法在實際運用中的進展比較緩慢，描述和分析案例的方法仍然是最頻繁使用的方法。不不僅如此，量化方法本身也有成本和限制。第一，信息的不充分性限制了經濟分析方法的有效性。相關信息的根本缺乏或者收集信息的資源有限使得某些法律和社會制度無法用經濟因素加以解釋，原因之一是相關的成本和收益的信息并不充分。這時，經濟分析忽略了重要的決定因素，其結論必然偏離實際情況。第二，非金錢的成本和利益的量化缺乏客觀性限制了經濟分析方法的有效性。從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素可以量化，然而不是美一個因素都可以量化，例如生命的價值、人身自由、美的感受、生活環境和道德情感等非金錢的成本和利益，因為個人的主觀價值偏好不同，同樣是的事物對每個人的效用不同，不同的人對同一事物的評價也就不同。經濟分析方法必然有其限制，經濟分析法學的憲法思想，雖然有助于人們對憲法爭議的理解，在社會目標既定的情況下找出最有效率的資源分配方案，但是它決不能解決相互沖突的價值排序問題。經濟分析法學的憲法思想不能替代傳統的憲法理論，其貶低傳統憲法理論的觀點是錯誤的。

經濟分析法學的憲法思想屬于廣義的“新憲政論”。憲政的傳統是通過制度對政治權力加以限制，目的在于最大限度地保護個人的自由。這也正是經濟分析法學的政治哲學基礎。新舊憲政論的區別在于政府的作用，古典憲政論主張消極的政府，他們“著意于設計這樣一種政治體制，它提供一個使公民們在其中管理自身事務的框架。社會問題大都通過私人之間的互動來解決，法律和市場使這種互動成為可能。社會福利的增進是通過私人的努力而不是通過政府的行動來實現的。”經濟分析法學并不籠統反對政府通過法律對社會的規制，只不過主張這種規制應控制在實現財富最大化目標的限度內。憲政民主制度的基本精神，除對民主加以制度約束外，便是對政府進行法律限制。古典政治經濟學家們和自由主義思想家們普遍認為：政府是一種必要的惡，因此必須受到限制。新制度經濟學家們繼承了這種思想，并從產權和交易費用的角度解釋了國家產生的必然性及其作用和副作用。在他們看來，政府是一種雙刃劍，“國家的存在對經濟增長來說是必需的；但國家又是人為的經濟衰退的根源。”公共選擇經濟學家們通過對現實政治制度的實證研究，不但對政治和法律過程作了十分深刻的描述，還提出了一些建設性的方案。

法律經濟學“近來風光不再，不是那么新穎和動人了”。歐文?M?菲斯教授在1986年著名的論文《法律的死亡》中把法律與經濟學粗糙的法律工具主義與批判法學的虛無主義相提并論。認為二者的繁榮發展是充滿差異和分歧的1970年代的法學幻影。經濟分析法學不能代替傳統法學成為法治發展的理論基礎，因為僅僅對現有理論的評論和豐富是不夠的，關鍵是要進行可以駁斥錯誤教條的經驗研究。經濟分析法學的憲法研究還有許多工作要做。必須進行歷史的、綜合的和經驗的研究，必須提煉出法律經濟分析的簡易方法，必須建立堅實的經驗支持。