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摘要：絕大多數(shù)關(guān)于法和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的討論始于這個(gè)學(xué)科領(lǐng)域外的學(xué)者的批評(píng)，比如法律和文學(xué)以及批評(píng)法研究的工作者們。本文將對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論進(jìn)行一次評(píng)述。

這些文獻(xiàn)所討論的主題是：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象，測(cè)量尺度（貨幣或者效用），實(shí)證和規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，以及法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)價(jià)值。

關(guān)鍵詞：實(shí)證和規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)科學(xué)價(jià)值方法和客體

1、法和經(jīng)濟(jì)學(xué)：方法和研究對(duì)象

法和經(jīng)濟(jì)學(xué)很難與過去幾個(gè)不同時(shí)期所形成的思想學(xué)派的研究領(lǐng)域分開，這些學(xué)派包括芝加哥法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派，公共選擇學(xué)派，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度派以及新制度學(xué)派(MercuroandMedema,1997)。然而，大多數(shù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家常常遵循注重實(shí)效、折中而較少爭(zhēng)議的方法，對(duì)于他們而言，很難找到一個(gè)他們忠實(shí)遵守其規(guī)則的學(xué)術(shù)派別。法律的經(jīng)濟(jì)分析方法建立在有限的幾個(gè)假設(shè)之上，這些假設(shè)也并非一成不變，可以根據(jù)研究對(duì)象的不同進(jìn)行適當(dāng)修正，問題只在于如何修正(DeGeest,1994)。因此，評(píng)論法和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論必須關(guān)注工作在這一領(lǐng)域的絕大多數(shù)人的觀點(diǎn)，當(dāng)然也不排除那些重要學(xué)者所主張的其他觀點(diǎn)。值得注意的是，絕大多數(shù)關(guān)于法和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的討論都始于這個(gè)學(xué)科領(lǐng)域外的學(xué)者的批評(píng)，比如法律和文學(xué)以及批評(píng)法研究的工作者們。

對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對(duì)象和研究方法的定義，雖然并非沒有爭(zhēng)議，但是看起來似乎該領(lǐng)域的大多數(shù)人士對(duì)此還是有一個(gè)大概一致的看法的。一般大家都認(rèn)可加里•貝克爾（1976）的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其方法來進(jìn)行定義，而不是根據(jù)研究的對(duì)象。貝克爾認(rèn)為，這一方法就是理性選擇方法。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)生們有時(shí)也將理性選擇方法總結(jié)為“最大化和市場(chǎng)出清”(Baird,1997)這樣兩個(gè)詞，——但是在最大化行為和市場(chǎng)均衡之外，理性選擇也包含了穩(wěn)定偏好的假設(shè)。

理性選擇方法能夠用于幾乎所有的需要作選擇的研究對(duì)象上，甚至包括諸如對(duì)刑事犯罪、性行為乃至動(dòng)物行為的分析中。市場(chǎng)出清或者市場(chǎng)均衡的概念意指這類事實(shí)：若價(jià)格下降則需求上升，價(jià)格上升則供給提高等等，市場(chǎng)將會(huì)趨向于達(dá)到供求在均衡價(jià)格上相等的狀態(tài)。均衡不僅存在于象股票市場(chǎng)這樣一般經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的市場(chǎng)，也存在于那些特殊意義上的市場(chǎng)，如犯罪和婚姻市場(chǎng)。這些市場(chǎng)在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中并非僅僅是隱喻性質(zhì)的，而是實(shí)際存在的。如果犯罪行為的價(jià)格攀升，比如說有了更為嚴(yán)格的刑法條例，犯罪自然就會(huì)下降；同樣如果結(jié)婚的價(jià)格上升人們對(duì)婚姻的需求也會(huì)下降(Becker,1991)。

法和經(jīng)濟(jì)學(xué)又被說成是法律的經(jīng)濟(jì)分析，因此，可以說是將理性選擇的方法運(yùn)用于對(duì)法律的研究，這里的法律和教科書在范圍上并無二致，都是指法令與條例(statutes)、法官造法（judge-madelaw）、條約(treaties)和習(xí)慣法(customarylaw)。然而我們并非只是來研究法律本身，還要研究法律是如何形成的，尤其是要研究法律實(shí)施的效果。

法和經(jīng)濟(jì)學(xué)與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)系密切，但科斯（1994）認(rèn)為仍然可以對(duì)二者加以區(qū)分。他認(rèn)為法和經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)乃至顯示了經(jīng)濟(jì)分析對(duì)于法律研究的重要性，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則著重于制度的重要性——主要是企業(yè)、市場(chǎng)，當(dāng)然也有法律——這對(duì)理解經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)都是非常重要的?？扑惯€預(yù)言，隨著時(shí)間的推移，這些領(lǐng)域?qū)?huì)彼此分離，逐漸的變成不同專家的領(lǐng)地。一開始，法律分析中的許多洞見可以通過理解人們的選擇來獲得，所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)家能夠?qū)斫夂徒忉尫勺鞒鲎约旱呢暙I(xiàn)。而一旦作為實(shí)際工作者的律師們熟悉了經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念之后，他們對(duì)研究對(duì)象進(jìn)一步的解釋和理解將使得他們超越經(jīng)濟(jì)學(xué)家在這一領(lǐng)域的工作。律師能夠提煉出新方法，因此可以加深對(duì)特定對(duì)象的研究。這將推進(jìn)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)展。

經(jīng)濟(jì)學(xué)是方法論個(gè)人主義的，總是假定個(gè)人最大化是決策的基礎(chǔ)。這就是說個(gè)體行為是進(jìn)行分析的基本單位，所以象公司或者是州或地方政府的行為也應(yīng)該在個(gè)體的立場(chǎng)上進(jìn)行考察。作為一個(gè)分析工具，在最大化個(gè)體利益這個(gè)意義上講，方法論個(gè)人主義本身并沒有倫理上的含義。

另外，方法論個(gè)人主義不需要認(rèn)定人都是自私的，準(zhǔn)確的說應(yīng)該是自利。在這里，自私的含義是指他在決策時(shí)僅僅考慮了自己的福利。多數(shù)的法律經(jīng)濟(jì)分析中，理性假設(shè)并非僅僅意味著利己，但這并不動(dòng)搖經(jīng)濟(jì)分析的性質(zhì)，而只是對(duì)特定對(duì)象來說假設(shè)必須進(jìn)行修正的一個(gè)例子而已。譬如在家庭法中，通常假定父母對(duì)待孩子是利他的(Becker,1991)。方法論個(gè)人主義也非暗含說個(gè)人可以脫離其他人單獨(dú)進(jìn)行決策。作為一種經(jīng)濟(jì)分析方法，博弈論是研究個(gè)人如何在復(fù)雜的社會(huì)交互中進(jìn)行選擇的，在博弈論大行其道的今天，這顯得尤其重要(Kerkmeester,1995)。

另外，由于信息的缺乏，以及人類掌握信息能力的局限性條件的限制，人類的理性總是有界的（bounded）。據(jù)此可以說，人們并不最大化其效用而只是要達(dá)到一個(gè)滿意的效用水平。然而，在主流法和經(jīng)濟(jì)學(xué)里信息問題是通過承認(rèn)獲取信息的高成本，從而理性的個(gè)體故意限制了信息搜集而來引入的(Posner,1993a)。

近來法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展通過分析社會(huì)規(guī)則（socialnorms）的影響效果而將其領(lǐng)域拓展到了市場(chǎng)分析之外。社會(huì)規(guī)則的存在可以作為對(duì)人類行為解釋的一個(gè)基礎(chǔ)，這是對(duì)理性方法的一個(gè)替代。在許多個(gè)案中，個(gè)人常常因?yàn)橐?guī)則使然選擇一定的行動(dòng)，而不是通過建立在成本收益基礎(chǔ)上的理性計(jì)算，Elster(1989)認(rèn)為這可以使得理論的解釋力更為強(qiáng)大。在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中，自從Ellickson(1991)得出了不同于科斯定理預(yù)言的結(jié)論之后，社會(huì)規(guī)則開始特別引起學(xué)者們的注意，Ellickson的那個(gè)結(jié)論認(rèn)為即便談判起點(diǎn)在清晰產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，討價(jià)還價(jià)也并不能得出一個(gè)有效解。雖然遵守社會(huì)規(guī)則并不總是有助于獲得高效的產(chǎn)出，人們總還是簡(jiǎn)單的選擇遵守之。

也有人的研究表明，社會(huì)規(guī)則本身可能就是理性選擇的一個(gè)結(jié)果（Becker，1996;Cooter，1998）。

2、測(cè)量標(biāo)桿：貨幣和效用

人們要最大化，那么最大化的是什么呢？在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)常用到兩個(gè)測(cè)量尺度。

第一個(gè)就是效用，這是個(gè)關(guān)于個(gè)人偏好的概念：一個(gè)項(xiàng)目（item）越是被偏好，對(duì)個(gè)人來說由效用定義的收益就越高。效用可以衡量一切，包括諸如閑暇、愛情、利他心、對(duì)規(guī)則的忠誠等等。甚至丟錢也能給人帶來效用都是可以想象的。個(gè)人偏好什么，偏好到何種程度，是個(gè)人自己的事情，經(jīng)濟(jì)學(xué)家是無法知道的(Becker,1996)。

效用的一個(gè)重要的缺陷就是作為一個(gè)主觀尺度它是很難進(jìn)行人與人之間的比較，這就是為什么效用論應(yīng)該堅(jiān)持帕累托標(biāo)準(zhǔn)而不是卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)的原因。如果至少一個(gè)人的狀況得到改善而沒有人比以前更差，這就是帕累托改進(jìn)，這樣就可以避免人與人之間進(jìn)行比較。一個(gè)帕累托最優(yōu)解就是不可能再出現(xiàn)帕累托改善的狀態(tài)。帕累托標(biāo)準(zhǔn)和卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)是有區(qū)別的，后者是指只要贏家的收入超過需要補(bǔ)償?shù)妮敿业膿p失，這樣的財(cái)富改進(jìn)就是可取的，問題是憑什么這樣的補(bǔ)償在現(xiàn)實(shí)中就無須進(jìn)行呢？

效用最大化假設(shè)在邏輯陳述上看來很完美，因?yàn)榻o定個(gè)人理性的前提結(jié)論完全可取，但同樣的假設(shè)在經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中卻并不總是如此。羅納德•科斯（1994）比較了效用這個(gè)術(shù)語在經(jīng)濟(jì)模型的運(yùn)用和經(jīng)典物理學(xué)中以太的運(yùn)用，得出類似的結(jié)論：雖然以太在真實(shí)物理世界中是不可觀察的，但它便于物理學(xué)家進(jìn)行分析。人類行為用效用術(shù)語來解釋會(huì)很成功，這是事實(shí)，但同時(shí)也存在其他缺點(diǎn)。建立個(gè)人效用函數(shù)的唯一途徑是觀察他的行為，可是，由此得來的效用函數(shù)又要用于預(yù)測(cè)同樣的人的行為，這就成了循環(huán)論證。這樣以來，無論一個(gè)人的行為如何怪異，總可以通過個(gè)人效用最大化來解釋。這顯然會(huì)使得效用的使用陷入困境。

正如科斯和波斯那所偏愛的那樣，運(yùn)用貨幣測(cè)量人的行為明顯有一些有利之處。首先，在其他條件不變的條件下，人們總是偏好更多的貨幣，這個(gè)假設(shè)恐怕是最現(xiàn)實(shí)的一個(gè)了。雖然有些人可能是這個(gè)法則的例外，但由于它可以在表述上避免個(gè)體效用最大化的循環(huán)論證，所以的確顯得最為真實(shí)有效。使用貨幣也使得個(gè)人之間的比較成為可能，盡管一元錢對(duì)A和對(duì)B的意義并不一定相同，但至少他是同樣的一元錢。在規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中這種比較的可能性顯得尤其重要。因?yàn)榕晾弁袠?biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)只允許沒有人狀況會(huì)變得更差這樣結(jié)果的財(cái)富變化，為了避免這種約束，理查德•波斯那（1992）為財(cái)富最大化原理的應(yīng)用進(jìn)行了辯護(hù)。他認(rèn)為所謂的貨幣測(cè)量就是支付的意愿：如果產(chǎn)品或其他資源掌握在那些有意愿且有能力作出最高支付的人手中，那么財(cái)富就算被最大化了。支付的意愿并非純粹的表達(dá)偏好，比如A比B有著更為強(qiáng)烈的偏好，但B卻比A支付的更多，理由很簡(jiǎn)單，就是B有更多的錢。由于個(gè)人意愿支付的價(jià)格通常也難以觀察，所以還會(huì)有一個(gè)投機(jī)的因素在里面。

可替代的選擇

在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對(duì)貨幣或效用其他可替代的選擇還沒有給予足夠的重視。這種疏漏與經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)論文的廣泛討論形成了對(duì)比。用其他測(cè)量尺度來替代貨幣是由那些反對(duì)福利主義國家的論者提出來的，他們認(rèn)為在世界不同國家、不同制度的社會(huì)秩序下個(gè)人間的效用比較沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)(Roemer,1996)。另外一個(gè)很重要的問題是，個(gè)人可能有不正當(dāng)?shù)钠?，比如虐待狂以折磨他人為樂，消費(fèi)狂以高消費(fèi)為樂等等。雖然對(duì)于實(shí)證的目的而言，這并不緊要，但是一旦效用最大化被作為應(yīng)予推廣的原理之后，它們就會(huì)帶來很多困難(Posner,1979)。

這種替代不僅反對(duì)福利國家主義，而且還為個(gè)人間的相互比較提供了機(jī)會(huì)。約翰•羅爾斯著名的初級(jí)品（primarygoods）和阿馬迪亞•森的社會(huì)機(jī)能（functionings）等概念都是這樣的例子。社會(huì)機(jī)能是指那些應(yīng)為人們提供的“物品”，它不但能給個(gè)人帶來效用，而且還可以逃避死亡、受到教育、獲得尊重、參與公共事務(wù)等等。這并不是說這些社會(huì)機(jī)能可以用效用來衡量，它們本身比用效用衡量更為客觀。不管怎么說，對(duì)多數(shù)法律的經(jīng)濟(jì)分析而言，毫無疑問這些有利之處顯然超過一個(gè)更為復(fù)雜的方法所帶來的成本。

批判的聲音

關(guān)于效用或財(cái)富最大化的經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)已經(jīng)成為法和經(jīng)濟(jì)學(xué)批評(píng)者攻擊的主要目標(biāo)。這些批評(píng)主要集中在對(duì)假設(shè)實(shí)證和規(guī)范兩個(gè)方面的運(yùn)用上。

關(guān)于最大化行為的主流思想建立在愿望（desires）和機(jī)會(huì)(opportunities)相互獨(dú)立的假設(shè)之上(Kerkmeester,1992)。可是，也可能出現(xiàn)愿望受機(jī)會(huì)影響的情形。德沃金（1980）指出這樣一種情況，如果社會(huì)財(cái)富從A轉(zhuǎn)移到B得到了增加，但是可能由于偏好的改變，財(cái)富再次從B轉(zhuǎn)回到A又會(huì)增加。更為普遍的是，人們想要得到的總是比他能夠支付的要多的多。比如捐贈(zèng)這種行為的效應(yīng)（theendowmenteffect），也可以找到它在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)里的位置(Sunstein1997a)。

尤其令經(jīng)濟(jì)學(xué)家感到煩惱的還是所謂的酸葡萄效應(yīng)，這是一個(gè)寓言，一只想吃葡萄的狐貍當(dāng)他發(fā)現(xiàn)摘不到葡萄的時(shí)候，卻說那是因?yàn)槭翘岵幌氤缘木壒?Elster,1979)。這個(gè)效應(yīng)對(duì)于財(cái)富最大化假設(shè)的評(píng)判很重要，但是卻和同樣重要的偏好穩(wěn)定假設(shè)相沖突。

有些學(xué)者認(rèn)為效用或者貨幣都不能將人類動(dòng)機(jī)的復(fù)雜性加以充分的考慮。MarthaNussbaum(1997)認(rèn)為在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中可測(cè)量的變量給予了太多的關(guān)注，以致過分的忽視了決定人類行為的其他方面的因素。根據(jù)RobinWest(1988)的觀點(diǎn)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家沒有充分重視溫情和同情（warmthandempathy）在塑造人類關(guān)系中的作用。無論怎樣，卡爾多-希克斯效率在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中的應(yīng)用表明，根據(jù)其他人的偏好是可以獲得充分的預(yù)見以決定個(gè)人需要獲取什么，從而補(bǔ)償損失的(DeGeest1994)。所以，West對(duì)主流法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的批評(píng)并不確切。

以上評(píng)論都是建立在這一思想之上的，即認(rèn)為效用或財(cái)富最大化不能對(duì)真實(shí)世界里人類行為的復(fù)雜性作出比較切實(shí)的描述。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)回應(yīng)是他們的假設(shè)原本可以變得和現(xiàn)實(shí)更為接近。尤其是加里•貝克爾（1996）近來對(duì)口味（tastes）的分析工作，表明了他將偏好變化的或然性也考慮進(jìn)經(jīng)濟(jì)模型中的意愿。可是也有回應(yīng)說假設(shè)的不現(xiàn)實(shí)未必就是一件壞事。在第四節(jié)我們還會(huì)回來討論這個(gè)問題。

理查德•波斯那的財(cái)富最大化原理激起很多回應(yīng)，影響最大的是羅納德•德沃金（1980）的評(píng)論。

首先，德沃金注意到，對(duì)某個(gè)項(xiàng)目的支付意愿并不是只由對(duì)該項(xiàng)目的偏好所決定，還有支付能力。因此稀缺的項(xiàng)目只能停留在剛好需要它的富人手中，而不是在一個(gè)強(qiáng)烈需要它的窮人手里。根據(jù)財(cái)富最大化的原理，這樣的情況下總效用是不可能最大化的。

其次，財(cái)富最大化可以導(dǎo)致不公平的結(jié)果。在上面所提到的例子里，雖然總效用最大化但分配不平等時(shí)結(jié)果可能也是不公平的。

再次，德沃金認(rèn)為財(cái)富最大化原理妨礙了由個(gè)人權(quán)利保障的個(gè)人自治。他還提到A對(duì)一個(gè)項(xiàng)目比它的主人B評(píng)價(jià)為高的情況。那么一個(gè)仁慈的獨(dú)裁者就會(huì)通過將該項(xiàng)目從B轉(zhuǎn)移給A以達(dá)到財(cái)富最大化。

關(guān)于法和經(jīng)濟(jì)學(xué)沒有認(rèn)識(shí)到最后一個(gè)評(píng)論中隱含的權(quán)利的斷言顯然未被證明是正確的，德沃金自己在這方面減低了他的批評(píng)。正如法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中產(chǎn)權(quán)概念的重要性所昭示的那樣，權(quán)利確實(shí)扮演著重要的角色。德沃金的評(píng)論當(dāng)然有其優(yōu)點(diǎn)，但是也應(yīng)該注意到規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)并不支持或并不適合波斯那的所謂財(cái)富最大化。波斯那（1980）自己也認(rèn)為財(cái)富最大化原理應(yīng)該和個(gè)人自治相一致。

3、實(shí)證和規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)

通過上面的討論可以看到，區(qū)分實(shí)證和規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)很為必要。這個(gè)主題對(duì)于作為一門科學(xué)學(xué)科的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)地位的評(píng)價(jià)非常重要。換句話說，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)該清楚的闡明法律和它的效力是怎樣的，以及它應(yīng)該怎樣。

一種可能的觀點(diǎn)是兩者都可達(dá)到(Friedman,1987)。實(shí)證的分析解釋了法，預(yù)知了法律的效力，因此也就指出了事實(shí)上何種法律規(guī)則更有效率。實(shí)證分析的這些結(jié)果也能被運(yùn)用于規(guī)范的目的，比如對(duì)有效率的規(guī)則的制定方面。

規(guī)范的方法被詹姆斯•布坎南（1990）靈活的加以概括，他說：“應(yīng)然來自于假定的前提。”一個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家往往從對(duì)人類行為的假設(shè)出發(fā)，對(duì)人類行為正確的預(yù)測(cè)以及人類行為受法律影響的方式都需要關(guān)于法律應(yīng)該怎樣的這種判斷。所以，接下來對(duì)假設(shè)現(xiàn)實(shí)性的討論無論對(duì)實(shí)證的還是規(guī)范的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)都十分相關(guān)。

無論如何也不是所有人都對(duì)實(shí)證與規(guī)范法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的相互依存關(guān)系表示滿意。有人主張只有實(shí)證的法律經(jīng)濟(jì)分析(DeGeest1994)。法律規(guī)則的效率被認(rèn)為是十分客觀而實(shí)際的。因而通過價(jià)值判斷來認(rèn)定這種規(guī)則是否合意并非經(jīng)濟(jì)分析的一部分。

還有一種極端的觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門嚴(yán)格的實(shí)證科學(xué)，而法律是一項(xiàng)嚴(yán)格的規(guī)范事業(yè)，所以法和經(jīng)濟(jì)學(xué)根本就不能走到一起(Couwenbergetal.1980)。

一旦認(rèn)識(shí)到科學(xué)未必是實(shí)證的，而且對(duì)經(jīng)濟(jì)科學(xué)來說尤其如此的話，那么上述觀點(diǎn)就喪失了基礎(chǔ)?？扑菇o出了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)行預(yù)言的例子，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為農(nóng)業(yè)集體化將會(huì)導(dǎo)致饑荒。科斯說，如果經(jīng)濟(jì)學(xué)家不能對(duì)這個(gè)估量是否合意做出判斷，那將是非?；奶频?。那種把價(jià)值判斷最好留給其他學(xué)科的觀點(diǎn)被科斯拒絕（1994），因?yàn)樗嘈沤?jīng)濟(jì)學(xué)家和其他學(xué)科共享很多價(jià)值觀念，所以經(jīng)濟(jì)學(xué)家同樣能夠做出他們自己的價(jià)值判斷。

今天經(jīng)濟(jì)學(xué)家也愿意承認(rèn)他們從事的是規(guī)范的事業(yè)，這一事實(shí)說明科斯的觀點(diǎn)是正確的。尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)和福利公平分配的倫理主題之間的關(guān)系問題已經(jīng)成為一個(gè)研究課題(Roemer,1996)。

確實(shí)有學(xué)者（如Raes，1990）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析總是規(guī)范的，至少他們隱含有這樣的意思。他們的觀點(diǎn)認(rèn)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)家如此關(guān)注效率問題，正表明他們相信法律應(yīng)當(dāng)是有效率的或者說至少效率是法律重要的、合意的特征。對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范內(nèi)容更為激烈的批評(píng)來自批評(píng)法學(xué)和法與文學(xué)。這二者在當(dāng)今的美國法學(xué)理論中相當(dāng)流行，他們站在右翼保守的立場(chǎng)上，對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)多有批評(píng)(Kelman,1987;Duxbury,1995;MercuroandMedema,1997)。

4、法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)價(jià)值

歸納和演繹的方法

上文表明，理論與經(jīng)驗(yàn)世界的聯(lián)系不僅在實(shí)證的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中相當(dāng)重要，而且在規(guī)范觀點(diǎn)被接受的情況下也是如此。正如在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)里常被引用的OliverWendellHolmes的一句著名的話：“法律生活是經(jīng)驗(yàn)的而非邏輯的?！?/p>

對(duì)于這種關(guān)系有兩種相反的觀點(diǎn)，最普遍的是運(yùn)用演繹方法，理性選擇就是一例。演繹意味著關(guān)注的重心是從理論轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)，從一些自設(shè)的前提出發(fā)，提出假說，并通過經(jīng)驗(yàn)觀察來檢驗(yàn)這些假說。

另一個(gè)方法是歸納法，就是說關(guān)注的對(duì)象須從現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)向理論。先從觀察到的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，進(jìn)行一般化的抽象以發(fā)展出一套理論。在對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)前提假設(shè)（本質(zhì)上是演繹的方法）進(jìn)行的批評(píng)中，羅納德•科斯認(rèn)為歸納方法已經(jīng)被他很好的實(shí)踐了?？扑狗请y那些演繹方法的追隨者們是在實(shí)踐“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”，他深信在黑板上的模型顯然對(duì)真實(shí)世界意義不大。一個(gè)例子就是燈塔的故事，根據(jù)經(jīng)濟(jì)模型得出的結(jié)論，燈塔是公共產(chǎn)品，應(yīng)由政府提供。科斯（1988）年的研究表明，經(jīng)驗(yàn)研究得出的結(jié)論是實(shí)際上英國數(shù)百年來都是由贏利的私人提供燈塔。

法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中演繹法的優(yōu)勢(shì)地位也受到了來自法和文學(xué)的批評(píng)(GaakeerandKerkmeester,1997)。對(duì)一般化而非對(duì)個(gè)案的關(guān)注，可能回使得法和經(jīng)濟(jì)學(xué)完全忽略每一個(gè)案例獨(dú)特的一面(White,1987)。

如果演繹法在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中取得了統(tǒng)治地位，那么對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)前提地位的爭(zhēng)辯就值得進(jìn)一步思考了。有一種普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于某些原因的存在，假設(shè)的現(xiàn)實(shí)性是無關(guān)緊要的。如果法的經(jīng)濟(jì)理論若能將全部復(fù)雜性都囊括一盡，那么它就不再是一門理論，而是一種對(duì)現(xiàn)實(shí)的描述了(Posner,1992)。

最有原則性也最有影響的抗辯是建立在MiltonFriedman’s(1953)關(guān)于實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的角色的思想上，這也成了法和經(jīng)濟(jì)學(xué)占支配地位的方法論的一部分。Friedman認(rèn)為檢驗(yàn)?zāi)Ｐ偷默F(xiàn)實(shí)性不應(yīng)該在其潛在的假設(shè)層面上，而應(yīng)該在模型的假說層面上進(jìn)行。所以，哪個(gè)更有意義在于模型是否能更準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)，換句話說就是模型或者假說的預(yù)測(cè)是否與經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)相符合。

人們總是這樣評(píng)論理性假設(shè)說，真實(shí)世界的人們?nèi)绻偸沁M(jìn)行深思熟慮的計(jì)算是不理性的，閃電般的計(jì)算也實(shí)在不現(xiàn)實(shí)。Friedman認(rèn)為，人們是否真正作出計(jì)算其實(shí)無關(guān)緊要，他們的行為能否在模型的基礎(chǔ)上被正確的預(yù)期才是重要的，這些模型會(huì)認(rèn)為那些計(jì)算好象（asif）已經(jīng)進(jìn)行過了，而且決策也就是建立在這樣的計(jì)算之上。

Friedman極端的立場(chǎng)已經(jīng)成為著名的“F方法”，就是說假設(shè)甚至可以不真實(shí)，因?yàn)橹灰塬@取準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)就足夠了。

Friedman的方法論激起了非常大的反響，反對(duì)Friedman方法論的觀點(diǎn)斷言，不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)不可能從經(jīng)驗(yàn)世界得出正確的預(yù)期，所以F手法不能被應(yīng)用。這一觀點(diǎn)的重要的辯護(hù)者就是CassSunstein，他提出了行為法和經(jīng)濟(jì)學(xué)（behaviorallawandeconomics）。

通過經(jīng)驗(yàn)研究，CassSunstein發(fā)現(xiàn)了理性選擇理論的種種例外，他（1997b）發(fā)展出了一套復(fù)雜的學(xué)說，認(rèn)為這才是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)當(dāng)加以考慮的方向。尤其是他認(rèn)為對(duì)或然性的估計(jì)，偏好的變化以及上癮品這類現(xiàn)象并不是不可預(yù)期的。相反，對(duì)理性選擇理論預(yù)測(cè)的偏離常常也是有規(guī)律可循的，由于這些偏離所誘發(fā)的研究，有助于構(gòu)建經(jīng)濟(jì)模型從而獲得更好的預(yù)測(cè)。

另一個(gè)要提及的立場(chǎng)是，佛里德曼認(rèn)為預(yù)測(cè)很有用，是因?yàn)槟怯兄隍?yàn)證理論的有效性。然而，邏輯實(shí)證主義者認(rèn)為對(duì)證實(shí)理論很必要的觀點(diǎn)，受到了批判現(xiàn)實(shí)主義的科學(xué)哲學(xué)猛烈的攻擊，波普爾是其先驅(qū)者。波普爾認(rèn)為證實(shí)主義從來不能證明理論是正確的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)觀察從來不會(huì)和模型的預(yù)測(cè)完全一致。如果一個(gè)模型在現(xiàn)實(shí)中被證偽，模型的前提就應(yīng)該調(diào)整，然后在糾正的基礎(chǔ)上從新開始。事實(shí)上，歸納和演繹正是在這樣的循環(huán)里相互促進(jìn)的。

批判理性主義開出的方法論藥方已經(jīng)得到了更廣泛的支持。(TeijlandHolzhauer,1997)。盡管如此，對(duì)這種觀點(diǎn)的批評(píng)者還是認(rèn)為雖然在理論中證偽的原理應(yīng)被堅(jiān)持，但在實(shí)踐中卻不會(huì)被依循。通常，學(xué)者樂于看到他們的理論被證實(shí)，一旦理論的預(yù)言和現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)差異，他們就將之歸為應(yīng)該進(jìn)一步進(jìn)行研究的異?，F(xiàn)象之列了事(Coase,1994)。

對(duì)批判理性主義的替代

一旦觀察到批判理性主義在將法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)踐描述成一門科學(xué)學(xué)科時(shí)的失敗，一些替代的模型就開始發(fā)展出來。ThomasKuhn的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》就是其中的一個(gè)(Coase,1994)。庫恩認(rèn)為，孤立的一些矛盾之處不能導(dǎo)致對(duì)一般已經(jīng)接受的范式的放棄。一個(gè)新的范式能否取代舊范式不僅僅取決于經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的結(jié)果。新范式的擁護(hù)者能否在大學(xué)或重要期刊上占據(jù)關(guān)鍵的位置也是很重要的。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)在各種相互競(jìng)爭(zhēng)的理論和經(jīng)驗(yàn)研究中進(jìn)行選擇，時(shí)常扮演著一個(gè)向人們展示理論的迷人之處的角色。

庫恩強(qiáng)調(diào)制度上的視角這一事實(shí)表明，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)很大程度上倚賴律師-經(jīng)濟(jì)學(xué)家在法學(xué)院獲得地位的能力以及在一流法學(xué)刊物上發(fā)表文章的能力。不管怎樣，成功的可能性取決于法和經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門規(guī)范學(xué)科的吸引力。舊的法律學(xué)較為關(guān)注一個(gè)案件應(yīng)該怎樣被決定或者一件法律應(yīng)該如何來書寫這樣的規(guī)范觀點(diǎn)，很少把興趣放在實(shí)證研究上，

另一個(gè)理論替代在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中也引起了注意，就是拉卡托斯的MethodologyofScientificResearchProgrammes(DeGeest1994;TeijlandHolzhauer1997)。拉卡托斯認(rèn)為即便理論的部分基礎(chǔ)已經(jīng)被證偽，但還是會(huì)有些硬核被保持。在實(shí)踐中，幾個(gè)研究程序或者方法是互相競(jìng)爭(zhēng)的。如果該程序能得到更準(zhǔn)確更新的預(yù)言，它就會(huì)被認(rèn)為是先進(jìn)的。一個(gè)理論只有被一個(gè)新的、更好的理論完全取代后才能算被證偽。

DeGeest(1994)也發(fā)展出了一種理論，他不再強(qiáng)調(diào)理論的真理性，而是強(qiáng)調(diào)其合理性，所謂合理性就是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的闡述正確的概率。對(duì)理論的合理性來說，不僅經(jīng)驗(yàn)證實(shí)是有意義的，而且它的內(nèi)容也要和提出理論判斷的專家們的生活和經(jīng)驗(yàn)相一致。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)中，由于以數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)證實(shí)在數(shù)量上還遠(yuǎn)為有限，所以后者就顯得更為重要?？扑乖噲D走同樣的路線，他努力融合亞當(dāng)•斯密的主要工作：《道德情操論》和《國富論》。如果由《道德情操論》發(fā)展的關(guān)于動(dòng)機(jī)的復(fù)雜理論被用為經(jīng)濟(jì)分析的起點(diǎn)，那么《國富論》所得出的結(jié)論就會(huì)更為合理。從這方面來看，被佛里德曼所捍衛(wèi)的觀念對(duì)理論的合理性就沒有什么貢獻(xiàn)了。

羅納德•科斯（1994）進(jìn)一步主張，就算在不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)基礎(chǔ)上得出的預(yù)測(cè)是正確的，這樣的理論在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)（或法律系統(tǒng)）的工作中也無法提供什么真正的知識(shí)。在判斷假設(shè)現(xiàn)實(shí)與否的重要性方面，一個(gè)重要的因素就是我們所從事的工作的目的。如果只是為了預(yù)測(cè)和控制，不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)作用會(huì)相當(dāng)良好，只要它們確實(shí)有預(yù)測(cè)能力。可是，如果目標(biāo)是解釋的話，建立在不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)基礎(chǔ)之上的方法就無法為理解什么驅(qū)使個(gè)人行為以及法律規(guī)則如何發(fā)生效力這樣的問題提供有幫助的洞見。經(jīng)濟(jì)模型不僅僅是預(yù)測(cè)，而且還有它的美與優(yōu)雅，以及內(nèi)在邏輯的一致性，這些都決定了它分析法律的價(jià)值。因此，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的生命力不僅在于經(jīng)驗(yàn)，還有他的邏輯之美。