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一、商業(yè)秘密權(quán)與專利權(quán)的比較分析

(一)商業(yè)秘密與專利權(quán)的界定

依通說之見，所謂專利，是指公民、法人或其他組織對其發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的壟斷權(quán)或者獨占權(quán)。就專利本身的特點而言，相別于其他的知識產(chǎn)權(quán)，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利，且其保護期限較短，為20年或10年，并且須經(jīng)過國務(wù)院專利行政部門依照法定程序進(jìn)行審批，發(fā)明創(chuàng)造才町能獲得專利權(quán)。

對于商業(yè)秘密的界定，各國法律均有不同的觀點。一般說來，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一般包括經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密。對于商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，以通說之見，有以下幾點：1．它們必須是秘密的，沒有被公開過；2．它們必須因為被保密才具有商業(yè)上的價值；3．合法控制它們的人已經(jīng)為保密而采取了措施。

在各國立法之中，對專利權(quán)均有專門的立法，一般各國對其的界定也相差不遠(yuǎn)。對于商業(yè)秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有單獨立法，在美國有《商業(yè)秘密示范法》，大部分國家對其的保護散見于各種法律文件之中，但并不是說對商業(yè)秘密就沒有保護。所以。商業(yè)秘密和專利權(quán)都可以成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體。

(二）商業(yè)秘密和專利權(quán)的比較

商業(yè)秘密與專利權(quán)一樣，都是知識產(chǎn)權(quán)的一種，是一種無形財產(chǎn)，兩者必然有很多相似之處，如兩者所保護的對象都是知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人都具有一定的專有性，并且都是分地域保護，這也是知識產(chǎn)權(quán)的共性。同時，對于一項技術(shù)信息而言，商業(yè)秘密和專利權(quán)都可以成為其保護的方式，故厘清兩者之間的區(qū)別也是必要的。從兩種權(quán)利的取得來看，主要有以下幾點區(qū)別：

1．權(quán)利的產(chǎn)生方式不同。依民法概念而言，商業(yè)秘密的取得屬于原始取得，基于權(quán)利人自身的智力勞動成果，智力勞動成果一經(jīng)產(chǎn)生即已獲得，無須經(jīng)他人約束；專利權(quán)的取得除本身的智力成果的創(chuàng)造，還須依申請獲得，即“國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)”。

2．兩種權(quán)利的產(chǎn)生條件不同，即是否對于其技術(shù)信息予以公開為取得前提。相較于專利權(quán)而言，商業(yè)秘密的獲得是以不公開技術(shù)信息為要件的，即對于技術(shù)信息的保密是商業(yè)秘密產(chǎn)生的最基本條件。對于專利權(quán)而言，其壟斷性權(quán)利的獲得是一項社會公眾公開其專利，并與社會簽訂一項特殊的契約，以此獲得權(quán)利。故是否公開是兩種權(quán)利產(chǎn)生的最基本不同條件。

3．獲得權(quán)利主體范圍的區(qū)別。通覽各國專利法，一項發(fā)明只授予一項專利權(quán)，專利權(quán)的取得采取先申請或先發(fā)明的原則，其權(quán)利主體是唯一的，其他人以后即使做出相同的發(fā)明也不能再取得專利權(quán)，也不能自由將其加以使用。而商業(yè)秘密權(quán)利的獲得主體則是沒有明確限制的，甚至可以說是競爭性的。只要相互獨立的主體之間通過其獨立研發(fā)、創(chuàng)造或其他的合法手段，取得相同或類似的技術(shù)，只要不向外界公布，均可以成為商業(yè)秘密權(quán)的人。

4．權(quán)利的客體范圍不同。商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在本文所稱的商業(yè)秘密特指技術(shù)信息。而專利權(quán)的客體，即發(fā)明、實用新型和外觀沒計，均屬于技術(shù)信息的范疇。即使在技術(shù)信息領(lǐng)域之內(nèi)，能成為專利權(quán)客體的范圍也比能成為商業(yè)秘密權(quán)客體的范圍要小，如動植物新品種門前在我國就不能被授予專利權(quán)，而它卻可能被當(dāng)作商業(yè)秘密加以保護。此外，專利權(quán)的客體只能是完整的技術(shù)方案，而商業(yè)秘密的客體則更包括未完成的技術(shù)方案。

5．商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán)的權(quán)利取得要件不同。對于專利權(quán)而言，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。法律對于專利權(quán)的取得要件有著明確而又詳細(xì)的規(guī)定，一項專利的取得將有諸多的限制。而商業(yè)秘密由于是以不公開為要件的自動取得，因此，只要有秘密性即可。

二、商業(yè)秘密與專利權(quán)的經(jīng)濟分析

(一)本文所為經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)

本文經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)有以下幾點：

1．方法論個人主義。即社會理論的研究建立在對個人意向和行為研究的研究之上，以個人的模式思考問題，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。

2．最大化原則。即個人會對適合他的各種優(yōu)先可能選擇做出可逆判斷，個人是其行為最佳的判斷者。源于其的幾個合理推論是：假設(shè)各種形態(tài)的物品是可以替代和交易的，并因此而使個人狀況發(fā)生變化；最大化行為假設(shè)；最大化意味著均衡邊際價值和消除邊際效應(yīng)。

3．機會成本。一種東西的機會成本是指為了得到那種東西所必須放棄的所有東西。

(二)商業(yè)秘密保護的法律經(jīng)濟分析

商業(yè)秘密意味著對具有競爭價值的商業(yè)信息的一種事實壟斷。為了便于分析，了解企業(yè)在商業(yè)秘密的取得、占有、使用、收益直至優(yōu)勢消失這一過程中的壟斷性與競爭性問題，本文在這里建立一個一般的數(shù)學(xué)模型加以考察。所見的模型為邊際成本收益分析，便于觀察邊際變化。如下：

圖示1：正常狀況之下商業(yè)秘密周期的一般模型。

該圖中：x軸表示一項商業(yè)秘密開發(fā)收益的時間軸；

Y軸表示商業(yè)秘密的成本及收益；

曲線ABCF表示開發(fā)、維系一項商業(yè)秘密的邊際成

化曲線MN；

曲線ODEF表示從陔縣商業(yè)秘密之中所獲得的邊

際收益曲線PQ；

F點表示商業(yè)秘密公開后的情況。

由圖中的曲線可以明確地得出，在商業(yè)秘密的開發(fā)階段，成本曲線MN在AB階段是迅速上升的，此階段是從純粹的成本費用。自O(shè)點開始，商業(yè)秘密部分完成，故此，開發(fā)的邊際成本的開始下降，此時增加的成本是保守商業(yè)秘密的成本。到C點時，商業(yè)秘密基本成熟，此時不存在開發(fā)成本，僅有維持商業(yè)秘密的成本。到F點，商業(yè)秘密被公開，成本為零。

圖中PQ曲線表明商業(yè)秘密的帶來的收益。OD階段是商業(yè)秘密成型并邊際收益持續(xù)增加的階段，DF階段是在商業(yè)秘密成熟之后，一定時期之內(nèi)穩(wěn)定獲得的收益。而EF階段則是由于新技術(shù)的出現(xiàn)及其它的原因是的商業(yè)秘密的價值降低。最后F點表明商業(yè)秘密在公開之后其收益接近于零。

從上圖之中我們可以清楚地得出以下兩個基本結(jié)論：

1．對于企業(yè)而言，可以預(yù)見到的成本存在于以下幾個方面：整個商業(yè)秘密的研發(fā)過程；保護商業(yè)秘密不被他人知曉的過程。

2．企業(yè)所獲得的收益即是商業(yè)秘密所帶來的本身的利潤。

(三)專利權(quán)的經(jīng)濟分析

為了便于分析比較兩種知識產(chǎn)權(quán)制度，我們也建立一個專利權(quán)生命周期的一般數(shù)學(xué)模型。如下所示：

圖2中：X軸表示一壩專利權(quán)開發(fā)的時間軸；

Y軸表示專利權(quán)的成本及收益；

曲線ABCE表示開發(fā)、維系……項專利權(quán)的邊際成

化曲線MN；

曲線ODF表示從該縣商業(yè)秘密之中所獲得的邊

際收益曲線PQ；

F點表示商業(yè)秘密公開后的情況。

由圖中的曲線可以明確地得出，在專利的開發(fā)階段，成本曲線MN在AB階段是迅速上升的，此階段是從純粹的成本費用。自O(shè)點開始，專利申請，并假設(shè)成功取得專利權(quán)。自此，企業(yè)所付出的成本為每年向國家支付的專利費用。到F點專利到期，專利技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域。

由上圖之中可以得出：

1．一項專利的成本有兩項：一是專利開發(fā)階段的開發(fā)成本，另一項是在專利使用階段每年向國家交的專利費用；

2．對于企業(yè)而言，專利的收益一般有兩塊：一是企業(yè)運用專利帶來的收益；二是企業(yè)轉(zhuǎn)讓或許可使用專利所帶來的收益。

(四)商業(yè)秘密與專利權(quán)保護的成本比較分析

上文兩個一般的數(shù)學(xué)模型區(qū)分了兩種知識產(chǎn)權(quán)制度的一般生命周期。現(xiàn)在以假沒企業(yè)的角度，根據(jù)兩種知識產(chǎn)權(quán)的周期及特點，分析企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)保護模式的選擇。

在成本開發(fā)階段即兩圖中的AB階段，對于一項技術(shù)信息而言，其開發(fā)成本相較之后的成本收益必然為沉沒成本，對于企業(yè)而言，除非特別考慮知識產(chǎn)權(quán)的保護，否則對于技術(shù)信息的選擇非以人的意志為轉(zhuǎn)移，而是以市場收益為導(dǎo)向。

自一項技術(shù)信息開發(fā)到一定程度之時，即兩個圖示中的。點，即開始考慮對于知識產(chǎn)權(quán)模式的選擇。如果該項技術(shù)信息為獨立完整的技術(shù)，則可以考慮進(jìn)行專利的申請。因為專利權(quán)的申清有三個必須的要件：新穎性、創(chuàng)造性和實用性。只有在有確定把握獲得專利的情況之下，才適合將技術(shù)信息提交專利審查。根據(jù)各國的專利制度，對于未成功獲得專利的技術(shù)是否予以保護并不明確，在很大程度上可能會從此而進(jìn)入公共領(lǐng)域。這也是各國專利法所需加以注意的問題。如果考慮將其保持為商業(yè)秘密，則直接進(jìn)入下一個階段，即開始獲得利益的階段。

所謂開始獲得利益的階段，即使兩圖中o點之后的時間段。我們首先考察相同的時間階段。在這里，我們假設(shè)專利申請成功，其專利保護期為20年，同時，商業(yè)秘密的保持也為20年。從成本角度考慮，一旦專利申請成功，所為的成本是每年向國家繳的專利費用，應(yīng)當(dāng)說，這筆費用是可以預(yù)見的，同時其費用的程度一般不會太高。而對于商業(yè)秘密而言，所謂的成本是保護商業(yè)秘密的成本。在一般情況之下，取決于商業(yè)秘密在產(chǎn)品中的體現(xiàn)，商業(yè)秘密所涉及的人員范圍，以及防止不正當(dāng)競爭對商業(yè)秘密的侵害和泄露。一般說來，此階段商業(yè)秘密的維護成本高于專利費用的成本。

綜上所述，在相同的時間段之內(nèi)，專利權(quán)的成本要小于商業(yè)秘密的成本。如果考慮到商業(yè)秘密維持的時間更長的話，其成本必然會增加。故此一般性的結(jié)淪是，商業(yè)秘密的成本高于專利權(quán)的成本。

(五)商業(yè)秘密和專利權(quán)的風(fēng)險分析

企業(yè)對于利潤的最終獲得，源于成本收益的貼現(xiàn)差值。對于成本的分析如上文所述，收益的分析取決于多個方面，最重要是對于風(fēng)險的規(guī)避；就風(fēng)險本身而言，包括技術(shù)本身、企業(yè)對于市場的預(yù)期、消費者偏好等等。兩種專利制度的選擇，帶來的風(fēng)險是對于制度的保護程度，即對于同樣一種技術(shù)信息，哪一種制度的保護過程當(dāng)中風(fēng)險最小，保護方位更全面、方式更方便，所帶來的收益最大，收益持續(xù)時間最長，企業(yè)就應(yīng)選擇哪一種制度。具體說來，有如下幾點因素：

1．其他人對于權(quán)利的取得。這是兩種知識產(chǎn)權(quán)在保護方式上最大的區(qū)別，也是風(fēng)險考量中最主要的因素。如果一項技術(shù)信息成功申請專利保護，則專利權(quán)人享有獨占實施權(quán)，即專利權(quán)人對其專利產(chǎn)品或者專利方法依法享有的進(jìn)行制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口的專有權(quán)利。”其他人若想獲得該項技術(shù)信息的使用權(quán)，必須與專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，并支付使用對價，即使其他人單獨發(fā)現(xiàn)了該項技術(shù)信息，基于專利權(quán)的壟斷保護，仍然不能使用。這就在一定程度上限制了其他人對于該技術(shù)信息的使用，將會使得專利權(quán)人從中獲得巨大利益。

對于商業(yè)秘密的所有者而言，商業(yè)秘密法所防止的全部行為是不正當(dāng)使用(通過侵權(quán)或違約)商業(yè)秘密；競爭者可以通過獨立發(fā)現(xiàn)、甚至商業(yè)秘密持有人產(chǎn)品的反向工程和利用持有人以外披露的商業(yè)秘密而進(jìn)行隨意、免費的使用。商業(yè)秘密的喪失存在三種可能性：

(1)商業(yè)秘密法的保護精神并不禁止任何人以自己的勞動對于某項技術(shù)信心的合法取得，故如果第三人合法發(fā)現(xiàn)了某項技術(shù)信息，則商業(yè)秘密的持有人不能對其進(jìn)行干涉。

(2)所謂反向工程，是指通過對市售產(chǎn)品或其他合法渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行解剖分析，從而得出其構(gòu)造、成分以及制造方法或下藝的行為。由于反向工程的前提是對產(chǎn)品的合法取得，對其的揭破、分析、模仿屬于合法競爭的范圍，為法律所保護。一旦這種技術(shù)信息被解瀆，則認(rèn)為商業(yè)秘密的權(quán)利對于該第三人已經(jīng)用盡，無權(quán)干涉第三人對于商業(yè)秘密的使用(申請專利或者作為商業(yè)秘密使用)。

(3)對于反向工程的保護，一種是在租賃合同中的黑箱封閉條款。所謂黑箱封閉(black-boxclosing)是指產(chǎn)品從法律上受保護不得開拆或分解，法律上的保護往往源于雙方當(dāng)事人之間合同的約定。但黑箱封閉條款不能適用于出售合同之中，只能存在于出租合同。這樣對商業(yè)秘密的保護產(chǎn)生了一定的限制。

現(xiàn)在有一種觀點是是否可以在進(jìn)行關(guān)涉到商業(yè)秘密的產(chǎn)品貿(mào)易時，為強化其商業(yè)秘密權(quán)的保護力度與深度，商業(yè)秘密權(quán)利人與貿(mào)易相對人締結(jié)一種新型的條款或協(xié)議，即約定相對人不得通過反向工程對其商業(yè)秘密進(jìn)行揭示等，以達(dá)到對于商業(yè)秘密的保護的目的。但一般認(rèn)為，該條款是無效的，在合約當(dāng)事人之間自始不具有效力。如1982年，美國第九巡回上訴法院在審理芝加哥鎖廠訴范伯格案中就對禁止條款的效力給出了否定性的評價。承辦法官認(rèn)為：商業(yè)秘密不能享有賦予專利方法的絕對壟斷，因此不能禁止利用正當(dāng)誠實手段獲得商業(yè)秘密，如反向工程，即從已知產(chǎn)品開始，反向探察制造方法。要求鎖的所有人負(fù)有保密義務(wù)，也不符合法律規(guī)定，買鎖人實施反向工程于自己的鎖，然后將披露，這是獨立發(fā)明和商業(yè)秘密法明確允許的反向工程的最好例證。

2．該項技術(shù)本身。本文雖然討淪對于保護制度的選擇，但顯而易見的是，只有該項技術(shù)確定，才能夠有對于選擇的討論。如果作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息很容易被獨立的創(chuàng)造工作發(fā)現(xiàn)，那么商業(yè)秘密的持有人花費資源保守其秘密就會所獲甚微：而如果商業(yè)秘密富有獨創(chuàng)性而在專利保護期限內(nèi)不可能被獨立的努力所發(fā)現(xiàn)，那么商業(yè)秘密所授于的更長的保護期限將對進(jìn)一步的創(chuàng)造活動提供適當(dāng)?shù)墓膭睢Ｊ聦嵣希@正暗含了一個經(jīng)濟學(xué)原理，即他人的行為將為你帶來機會成本，相對而言，你的行為也會成為他人的機會成本。在市場上的廠商，其行為相互之間存在影響，廠商行為所產(chǎn)生的外部性對于該企業(yè)的收益產(chǎn)生的正負(fù)影響，以及所帶來的隱性資源的重新配置，都是企業(yè)所必須考慮的問題。

3．兩種制度保護的范圍、方式和舉證責(zé)任。專利權(quán)保護的范圍以法律的規(guī)定而確定，這點在我們國家《專利法》中有明確規(guī)定。而對商業(yè)秘密的保護范圍則不明確。在侵權(quán)行為發(fā)生后，如果要確定行為人是否構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯，通常比較困難，而要確定行為人是否構(gòu)成專利侵權(quán)，則可以根據(jù)其所實施的技術(shù)的特征是否與專利技術(shù)特征相吻合來判斷。同時，對于專利權(quán)的保護一般是以《專利法》作為依據(jù)，而商業(yè)秘密的保護則可在反不正當(dāng)競爭法、侵權(quán)法、合同法等法規(guī)中體現(xiàn)，保護較為靈活。一般說來，兩者的舉證責(zé)任不盡相同。對于專利而言，我國《專利法》59條第1款，第2款明確規(guī)定兩者的保護范圍，同時只要權(quán)利人只要明確說明其行為的違法性，即可收到保護。在特別情況之下，57條第2款還規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的情況。而商業(yè)秘密的持有人因其行為是事實行為，故保護范圍無法事先確定。因此，審理商業(yè)秘密是的舉證原則一般是適用誰主張誰舉證的舉證責(zé)任分配原則。原告主張他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對自己持有一項合乎法定條件的商業(yè)秘密、被告采取了違法手段以及被告獲得、使用、披露或者允許他人使用的信息與自己所持有的商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同負(fù)舉證責(zé)任。”

4．保護的時間。兩者對于技術(shù)信息保護時間的限制是獲得利潤的瓶頸之一。專利制度的保護一般為20年或10年(依據(jù)法律的不同規(guī)定)，在該期限之內(nèi)享有對該技術(shù)信息的絕對壟斷性權(quán)利。而商業(yè)秘密的保護則是無期限的，即商業(yè)秘密持有人只要保證其技術(shù)信息的秘密性，則可以無限期的使用。相對于企業(yè)而言，其一定的開發(fā)成本將獲得高額的利潤，只要保密措施得當(dāng)，商業(yè)秘密將會帶來更大的利潤。

5．在其他國家的保護。在中國加入世貿(mào)組織之后，所必須考慮的問題是知識產(chǎn)權(quán)在其他國家所受到的保護。專利權(quán)具有國家授予特性，是依申請的行為，在一個國家取得專利權(quán)后若想在其他國家獲得專利保護，必須向其他國家申請專利，取得確認(rèn)后才能在該國取得專利權(quán)，從而受到保護。應(yīng)當(dāng)說，向各個國家都申請專利不現(xiàn)實，并且將會付出相當(dāng)?shù)馁M用。而對于商業(yè)秘密而言，商業(yè)秘密的保護在于防止他人利用不正當(dāng)競爭手段對權(quán)利人進(jìn)行侵害，如果該技術(shù)信息未被公眾所知曉，商業(yè)秘密可同時在多個國家受到保護。而且，只要付出商業(yè)秘密保護的費用即可。在這個意義上說，即全球經(jīng)濟角度考慮，商業(yè)秘密的保護成本是低于專利制度的。

同時要說明的是，在《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中》，對于商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓時的認(rèn)定。根據(jù)Trips協(xié)議中的規(guī)定，“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易得到的”的信息是商業(yè)秘密。但是在實踐中曾出現(xiàn)這樣的問題，即甲國是商業(yè)秘密的信息在乙國并非商業(yè)秘密，而甲國對該項信息以商業(yè)秘密的名義向并不知曉該項信息的丙國進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，由此而引發(fā)丙國對甲國之后的欺詐賠償。故此，在跨國轉(zhuǎn)讓或被轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密時必須考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)認(rèn)定。

6、商業(yè)秘密行為的外部性。這是所必須考慮的問題。每個人都會對外界的情況變化出反應(yīng)。事實上，亦當(dāng)一項商業(yè)秘密加以確立，并且該項秘密為權(quán)利人帶來豐厚的利潤，此時將會影響其他人的行為，主要是相對于競爭者。競爭者會想盡一些方法對該項技術(shù)信息進(jìn)行開發(fā)，并預(yù)期得到收益。所以商業(yè)秘密持有人必須考慮該項技術(shù)信息的所可能帶來的外部性，甚至在一定情況下轉(zhuǎn)而選擇專利權(quán)的保護。

(六)商業(yè)秘密和專利權(quán)的收益分析

在確定風(fēng)險及市場的情況之下，兩者的收益是明確的。就某項技術(shù)信息而言，專利權(quán)所獲的收益是專利產(chǎn)品的收益以及許可他人使用專利所獲得的對價。商業(yè)秘密的收益是商業(yè)秘密的使用所獲得的利潤以及合同許可商業(yè)秘密所獲得的收益。

但僅僅確定收益是不夠的。對于企業(yè)而言，考慮使用某種制度的基本思路是將成本收益貼現(xiàn)作差，加以比較。由于一種選擇的機會成本是另一種選擇的機會成本的倒數(shù)，比較成本是建立在機會成本的基礎(chǔ)之上，因此兩者相比選擇必然會得出一項更優(yōu)的制度，以期達(dá)到對于利潤最大化的追求。

故此，對于商業(yè)秘密和專利權(quán)的最后總利潤分析，是在考量多項因素之后，綜合良好宗法兩個制度對技術(shù)信息的保護，以及兩種法律制度在實踐運行之中所可能出現(xiàn)的風(fēng)險，從而綜合確定兩項制度的收益，在于成本貼現(xiàn)作差比較分析，從而得出所可能獲得利潤最大的方式，使企業(yè)獲得更大的收益。

三、結(jié)語

對于一項知識產(chǎn)權(quán)制度的保護選擇，其影響因素是多方面的。僅從對于技術(shù)信息的法律制度保護角度來看，在選擇時主要考慮以下幾個問題：

1．技術(shù)信息本身的性質(zhì)。首先是該項技術(shù)本身是否能夠獲得專利，是否是專利町以授予的范圍，是否符合授予專利的三個要件，應(yīng)該先在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行初次評估，有一定把握的情況之下再向國家進(jìn)行申請。其次，如果該項信息是不易為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項信息并不能夠很輕易的被反向丁程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護。反之，應(yīng)采用專利權(quán)的方法，以防自己的開發(fā)與其落空；

2．對于該技術(shù)信息的市場考量。如果該項信息能夠使在長時間之內(nèi)保持先進(jìn)性，并且在相當(dāng)長的時間之內(nèi)均可以得到市場的認(rèn)可，生命周期較長，則應(yīng)適用商業(yè)秘密的保護方式。如果其效力帶有一定的時代性，為一個階段所消費，并且存在的時間較短的話，則對其進(jìn)行專利權(quán)的申請，在專利的期限之內(nèi)盡可能地完成對于專利技術(shù)的運用，以獲得最大利潤。如果是一項生命周期較長的技術(shù)信息，同時還要考慮到，之后的技術(shù)進(jìn)步會不會對產(chǎn)品產(chǎn)生危險性，在對于該商業(yè)秘密的保護過程中是否存在成本不斷增大的町能，以及在保持此商業(yè)秘密的過程當(dāng)中可能出現(xiàn)的所有問題，包括商業(yè)秘密的勞動法保護(職工的絕對忠實義務(wù)、離職后的合理競業(yè)避止義務(wù)以及職務(wù)成果與非職務(wù)成果的認(rèn)定)、商業(yè)秘密的合同法保護(包括橫向與縱向業(yè)務(wù))以及商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭保護。事實上，由于商業(yè)秘密本身的靈活性，以及法律所賦予當(dāng)事人的自由，對于商業(yè)秘密的保護貫穿到整個生產(chǎn)的所有過程之中。應(yīng)當(dāng)說，商業(yè)秘密在較長的運行周期之中存在著較大的風(fēng)險，但是正是因為這種高風(fēng)險，為權(quán)利人帶來了接近于應(yīng)然的高收益。

3．對于救濟途徑的考慮。不管是進(jìn)行專利或者是商業(yè)秘密的運作，都會存在可能受到侵權(quán)的可能性。在這種情況之下，應(yīng)當(dāng)考慮到，對于該項信息技術(shù)，在受到侵害的時候，哪一種方式的救濟成本更低，程序更快捷。由于知識產(chǎn)權(quán)的即時性，如果在很長一段時間后才得到救濟的話，那么本身權(quán)利受到救濟的隱性成本也就被忽略了。同時，如果是在全球范圍內(nèi)使用的話，還要考慮到有關(guān)的其他限制，如專利權(quán)的先用權(quán)、臨時過境、強制許可等情況。故此，根據(jù)該項信息本身綜合考慮救濟途徑也是選擇知識產(chǎn)權(quán)制度是所必須注意的問題。