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一、替代性糾紛解決方式概述

替代性糾紛解決方式既可以根據字面意義譯為“替代性(或代替性、選擇性)糾紛解決方式”,亦可根據其實質意義譯為“審判外(訴訟外)糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR概念源于美國,原來是指上世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱,現在一般已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂。

由于替代性糾紛解決方式是一個總括性、綜合性的概念,其內涵和外延相對均難以準確界定。目前,學界對ADR應包括哪些程序制度仍存在較大分歧,學界爭論的焦點在于ADR是否包括仲裁。一種觀點認為,ADR“是一組供當事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的辦法”,[1](P420)是當事人之間約定的通過除訴訟以外的方法解決他們之間的爭議的各種方法的總稱,如仲裁、調解等方式。[2](P51)另一種觀點則認為,ADR協議不能保證有一個終局的、對雙方當事人均有拘束力的決定,除非當事人之間就解決爭議達成一致,并能自動執行他們之間業已達成的關于如何解決爭議協議。這種觀點傾向于將仲裁排除在ADR之外。[3](P5)

筆者認為,仲裁是否包括在ADR之內不能一概而論。一要從形式上判斷,它是國際公法領域的仲裁,還是民商事領域的仲裁,前者的裁決基本上靠國際法主體自覺執行,應該屬于ADR。另外還要看是國際商事仲裁,還是國內商事仲裁,在英美國家,一般認為后者是ADR,而前者就不一定,如國際商會ADR(ICC-ADR)把仲裁排除在外,[4]而倫敦國際仲裁院(LCIA)就沒有。[5](P57)二要從實質上分析看它是否與普通的訴訟程序保持合理的距離,看它是否還有足夠的靈活性和較少的正式性。[6]盡管學界對ADR爭論不休,但有一點卻達成了共識,那就是:ADR一般用來解決民商事法律領域的爭端。

二、替代性糾紛解決方式的特點

第一,自主性。在替代性糾紛解決方式中,當事人是平等的主體,雙方可自行決定爭端解決事宜,從而增加了透明度,也增加了可信度,減少了執行的難度。

第二,靈活性。由于整個爭議的解決都是建立在當事人平等自愿的基礎之上的,因此當事人可以選擇自己認為合適的程序,如對事實審查,還是對法律審查,還是一并審查,都可以由當事人自己決定。另外,在履行時,當事人不局限于法律規定的救濟,還可以結合任何物質或非物質利益的轉移和交換。

第三,快捷性和經濟性。由于替代性糾紛解決方式不拘泥于程序的完整、周到,靈活多變,因而省時。而WTO爭端解決機制中,從理論上說,如無上訴,需1年,如上訴,需1年3個月,而從實踐來看,花費的時間就更長,如1995年委內瑞拉、巴西訴美國案就花了兩年零七個月。[7](P88-89)替代性糾紛解決方式由于節約時間,成本也相應降低。

第四,可執行性。如WTO爭端解決中采用消極協商一致的原則,把問題留到了執行階段,即使采用交叉報復等手段,可能也于事無補。而運用替代性糾紛解決方式處理爭端,目的是在滿足雙方基本利益的基礎上尋求合法持久的方法,其中通過達成共識來調和雙方的利益是最具建設性的方法。

第五,溫和性。替代性糾紛解決方式一個最大的特點就是:爭端解決的整個過程都是在友好、和諧、平靜的氣氛中進行,減少了雙方的對立,有利于雙方最大限度地作出讓步。

三、替代性糾紛解決方式的種類

替代性糾紛解決方式主要包括:

(一)協商(Negotiation)

協商是最普通的解決糾紛的方式,它是通過直接或間接的聯系方式,使利益發生沖突的當事人進行談判,共同努力消除分歧,而不訴諸仲裁和審判。協商中的聯系以尋找共同的利益基礎和折衷為中心,當事人都本著解決問題的態度,積極尋求雙方都認為滿意的解決問題的方案。

(二)調解(Mediation)

調解是替代性糾紛解決方式中最重要的一種,在當事人之間的聯系中最有影響。簡言之,調解就是由一非當事人的中立方在當事人之間幫助其協商。從中立者的角色看,調解不同于司法解決程序。與法官或仲裁員不同,調解員無權將調解結果強加于當事人。調解員的唯一功能就是幫助發生糾紛者共同去解決其糾紛。調解員的角色和調解的程序,根據糾紛的性質和當事人之間的關系的不同而有所變化。調解員可以幫助找出爭議的問題和各爭議方的利益,幫助在當事人之間傳遞信息,找出達成一致的基礎和不能解決糾紛的后果,找出一個共同解決問題的途徑。通過了解屬于保密范圍的當事人的利益和地位,調解員常常能夠找出當事人最初的愿望以外的選擇。所有的努力都是為了加強發生爭議的當事人之間的聯系。調解員可以控制信息的傳遞,降低風險。當事人一方可以將有關信息告訴調解員而不讓對方知道,調解員的出現可以加速當事人之間通過對話協商產生結果。有經驗的調解員會激發當事人想方設法去解決問題。通常,當事人在其所處的地位以及法律賦予的權利以外的利益是很廣泛的,而且常常是有重疊的,調解員就是善于幫助當事人發現其各自的利益以及他們共同的利益所在。調解員還可以幫助當事人選擇最適合的其他各種替代性糾紛解決方式。

由于深受儒家文化傳統影響,以調解為主的非訴訟爭議的實踐在我國有著深厚而悠久的歷史基礎。實踐證明,調解方式在我國發揮了重要的作用。在中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁案件中,幾乎有50%的案件經過仲裁員在仲裁程序中進行過調解,而且調解的成功率達到了40%-50%。盡管這樣,我國的調解制度也日益暴露出一些弱點和不足,致使調解發揮不出應有的作用。鼓勵和引導訴訟外的糾紛解決方式,尤其是訴前調解,不僅有利于減少司法資源的投入和減少案件積壓,在一定的程度上降低交易成本和提高糾紛的解決效率,也符合訴訟經濟和鼓勵當事人調解的國際潮流與趨勢。

(三)小型審理(Mini-Trial)

小型審理是一種沒有拘束力的、可以由民間主持也可以由法院主持的解決糾紛的程序。小額審理的形式很多,但其基本思想是相同的。在小型審理中,通常由一個法官或一個中立的顧問(NeutralAdvisor)主持一至兩天的聽證。這種聽證是非正式的,通常沒有證人,因而有關的證據規則和程序也是很寬松的。被賦予解決糾紛權利的當事人的代表———通常是高級執行官(SeniorExecutives)———要親自聽取各方律師的簡短的關于案件的發言。聽證后,高級執行官常常在中立的顧問的幫助下協商解決糾紛。如果協商失敗,中立的顧問會為高級執行官提供一個該糾紛如果進行正式司法審判可能出現的判決,此時雙方再重新進行協商達成協議。小型審理是一種權利和利益基礎混合的程序,小型審理從幾個方面有利于糾紛的解決:有法官等司法人員的介入,在法官的幫助分析下有利于尋求具體的解決方式;雙方高層領導的直接對話避免了者決定權的限制,更利于糾紛的解決;非正式的聽證使各方當事人對爭議的問題更為明確,并直接將一方當事人的觀點展示給對方;雖然其審理結果不具有約束力,但鑒于其往往具有正式司法判決的預見性,因此雙方一般都愿意采用。小型審理被典型地用于解決國際商事糾紛。

(四)調解與仲裁(Med-Arb)

調解與仲裁是,首先由一中立的第三方(NeutralThirdParty)試圖幫助雙方形成一個糾紛解決決定,如果調解不能解決,該第三方將扮演仲裁員的角色,并對爭議的問題做出裁決。當然,對于將截然不同的兩種程序———調解和仲裁———由同一人主持是否合適是有爭論的,許多從事糾紛解決的人反對這種調解與仲裁合并的糾紛解決方式,認為這樣會破壞仲裁員思維的中立性。同時,在調解中,當事人基于對調解員信任而將其想法合盤托出,以利于調解員幫助其在調解過程中找到更符合其需要的解決問題的方案。而作為仲裁員必須是不偏不倚的,但其將受調解過程中當事人的傾訴的影響。同樣,因害怕調解過程中的傾訴會對仲裁程序造成不利影響,當事人將不再在調解過程中全盤托出自己的想法,這樣就產生了一定的矛盾。當然,由不同的人分別主持調解和仲裁程序將會解決這一矛盾,但無疑會影響效率。[8](P163)

(五)仲裁(Arbitration)

仲裁是由一中立的第三方,在非正式的聽證程序中聽取了當事人的舉證和辯論后,對有關爭議做出有拘束力的裁決。仲裁可以是有拘束力的,也可以是無拘束力的;可以是自愿的,也可以是強制性的;可以是當事人約定的,也可以是法律規定的或法院決定的;可以由一名仲裁員主持,也可以由三名仲裁員組成的合議庭主持。仲裁程序的特點在于,是由中立的第三方專家做出最后的裁決。仲裁不像調解那樣使當事人有自決的權利;而其在“或輸或贏”的特征上與審判是相同的,只不過仲裁是非正式的、更快速、更廉價、當事人可以自己選擇裁判者。

四、替代性糾紛解決方式的價值分析

替代性糾紛解決方式是指在一個社會中,多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點,相互協調地存在所構成的一種互補的、滿足社會主體多種需求的程序體系和動態的運作調整系統。多元化糾紛解決方式的合理性歸因于社會主體對糾紛解決方式的多樣性需求。糾紛解決方式的樣式最終也是由社會物質生活條件和發展所決定的。當今中國,現代型糾紛和現代型訴訟正在以多發的、史無前例的特征在社會和法院大量出現;改革中的政策變化,例如土地承包權、國企下崗職工等引起的特殊類型的糾紛更是層出不窮,而由于法制尚不夠健全及法官的素質等原因,司法在處理這些方面的能力也是力不從心,因此利益的多元化對糾紛解決方式的多元化的要求也是日益迫切的,并進一步促進了替代性糾紛解決方式的發展。

如果一個國家因為倡導“法治”和推崇“法治”而認為訴訟是解決糾紛的唯一手段或主要手段從而對替代性糾紛解決方式加以排斥的話,那么,在無法建立統一法制和統一司法機關的國際大環境中,替代性糾紛解決機制的作用是非常重要的。其一,司法權是一個國家的主權體現,我們只能對商事糾紛做出選擇性規定而不能超越一個國家的主權界限做出強制性的規定,這就造成了對同一商事糾紛的適用法律和管轄權上的沖突。對于如何協調各國的法律沖突和管轄權的沖突,國際上存在著相應的規則。然而,這并不能完全克服法律沖突的發生,因為各國都從保護本國利益出發,對有利于自己的案件積極主張管轄權而對自己的國民為被告的案件卻拒絕管轄。其二,國際商事爭端的當事者面對錯綜復雜的法律沖突和管轄權沖突往往是無從了解也沒有必要了解,他們不想為此投入大量的人力、物力也不想破壞雙方長期的合作伙伴關系,對他們而言,替代性糾紛解決方式不失為一種很好的選擇。事實上,世界各國的替代性糾紛解決方式,無論是起源、發展,還是形式、功能都存在著一定的差異,它反映著一個國家傳統法文化和現代社會生活中的某些特征,因此可以說,其中的發展并不存在任何具有絕對普遍性的原理或規律。

糾紛解決方式與糾紛主體之間的關系也是息息相關。雖然屬于同一社會中,但人們的關系還是有遠近親疏之分的。糾紛主體之間的關系不同就可能導致其采取不同的糾紛解決方式。社會主體之間的關系決定著他們在利用法律和訴訟的頻率上存在著較明顯的差異,同時也決定了社會根據主體之間的關系距離設計出不同的糾紛解決方式。在古代社會的組織形式往往具有血緣性和地域性等特征,因此組織內部的糾紛解決方式往往與訴訟和法律平分秋色,甚至起著比訴訟更重要的作用。在近代社會隨著人際關系由“身份”到“契約”的歷史性演進,社會主體日益成為陌生的人,在他們之間法的利用達到了最高的程度,某些法學家認為不僅訴訟是解決糾紛的重要方式,甚至將通過訴訟來實現權利視為一種社會義務。

然而,即使在現達國家,人際關系也存在著親疏之分,從家庭矛盾到鄰里糾紛;從組織機構內部的勞資關系到連續性契約所確定的長期合作伙伴關系,以至于這類糾紛在依一般的權利義務標準做出判決之后,仍然會留下令人遺憾的或與社會常理、情理相悖的種種困惑,造成當事人之間關系的破裂,乃至留下長久的恩怨。于是在接受規則和普遍性的統治之后,人們開始重新發現人與人之間關系的協調和對話的價值,對糾紛解決的自主性和合理性給予更多的重視。

替代性糾紛解決方式尤其體現在它的功能上,即糾紛解決的實際目標和手段之多樣化。為了解決某個或某一類糾紛,不同的程序在設計上往往體現出不同的功能和價值。替代性糾紛解決方式則發揮著當事人在糾紛解決中的自主性和功利義務的合理性;采取常識化運作程序,爭取做出接近情理的解決,并以解決糾紛的成本的最小化和追求利益的最大化為基本目標。僅糾紛的成果即糾紛解決的量來看,早已遠遠超過了訴訟。因此,無論是從社會效益還是從當事人自身的實際利益來看,建立多元化的糾紛解決方式都是一種合理的選擇。

五、替代性糾紛解決方式的價值取向

筆者認為:公平、效率應該成為現代涉外經濟貿易糾紛解決最基本的價值取向。而替代性糾紛解決方式則符合這一價值取向。

首先,在全球經濟日益一體化的今天,國際商事活動日益頻繁和復雜,而涉外爭議的發生勢必相應增多,客觀上要求一種既方便爭議當事人,又能公平、高效地解決爭議的機制,以盡快疏通因爭議導致的國際商事交往的阻滯,保證國際商事交往在公平、高效的軌道上健康運行。替代性糾紛解決方式就是以公平、效率作為自身的價值取向。其次,從替代性糾紛解決方式自身的發展來看,也應該將公平、效率作為自身追求的目標,而且這種追求是沒有止境的,否則,替代性糾紛解決方式就沒有發展空間。第一,離開了公平的效率毫無意義;第二,從某種意義上來說,離開了效率的公平造成的不經濟對于爭議當事人都是不公平的。

最后,從替代性糾紛解決方式與法院裁判的關系來看,只有體現公平、效率的替代性糾紛解決方式才能保持較之于法院裁判的優勢,從而不斷拓展替代性糾紛解決方式的生存空間,否則,替代性糾紛解決方式存在的依據將可能喪失。當然,不管選擇什么樣的爭議解決方式,它都必須起作用,選擇任何的爭議解決程序都應是合適的,尤其是要適用于每一特定案件中當事人的需要。因此,筆者前面介紹的幾種替代性糾紛解決方式希望對于臨港產業園區的涉外經濟貿易糾紛更好地解決會起到一定的理論上的借鑒作用。