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[摘要]電子商務(wù)是通過(guò)一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。能否通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式成立一個(gè)在法律上有效的合同是電子商務(wù)安全和發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題。當(dāng)事人訂立電子商務(wù)合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。而且只有當(dāng)事人之間在自愿的基礎(chǔ)上，意思表示達(dá)成一致，并且內(nèi)容合法、形式合法，合同才能生效。電子商務(wù)合同的證明力是電子商務(wù)合同的關(guān)聯(lián)效力。電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認(rèn)，但是其證明力往往較低。為了適應(yīng)我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的需要，我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)創(chuàng)建新的電子商務(wù)規(guī)范。

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同訂立效力

電子商務(wù)催生了新的市場(chǎng)和管理方式，成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，并給購(gòu)銷雙方都帶來(lái)了便利。“WTO和電子商務(wù)是全球經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)飛速發(fā)展的推進(jìn)器，兩者相互促進(jìn)，相輔相成。中國(guó)經(jīng)濟(jì)未來(lái)發(fā)展離不開(kāi)WTO，也離不開(kāi)電子商務(wù)。”電子商務(wù)是通過(guò)一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此，能否通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式成立一個(gè)在法律上有效的合同是電子商務(wù)安全和發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題。研究電子商務(wù)合同的訂立和效力問(wèn)題具有重要的社會(huì)意義。

一、電子商務(wù)合同的訂立

電子商務(wù)合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。根據(jù)商務(wù)合同的一般原理，只要當(dāng)事人之間意思表示達(dá)成一致，合同即告成立。那么，通過(guò)電子通訊方式達(dá)成的意思表示一致當(dāng)然也能夠促成合同的成立。

各國(guó)合同法都認(rèn)為，合同是經(jīng)由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據(jù)我國(guó)《合同法》之規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時(shí)起生效是合同法中的一個(gè)十分重要的問(wèn)題。因?yàn)榘凑崭鲊?guó)的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當(dāng)事人就要受合同的約束，承擔(dān)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。訂立合同的地點(diǎn)對(duì)于確定適用的慣例，在訴訟時(shí)確立主管法院，以及對(duì)確定適用的國(guó)際私法來(lái)說(shuō)都相當(dāng)重要。由于各國(guó)合同法對(duì)承諾生效的時(shí)間采用不同的規(guī)則，有的國(guó)家如英美法系各國(guó)采用“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國(guó)家如大陸法系國(guó)家則采取“到達(dá)生效規(guī)則”，因此按照不同國(guó)家的法律，合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)也有所不同。一般認(rèn)為，采取到達(dá)生效的規(guī)則對(duì)電子商務(wù)更為適宜。國(guó)際貨物買賣合同公約對(duì)承諾生效的時(shí)間，原則上采用到達(dá)生效的原則。就電子商務(wù)中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)，可以通過(guò)對(duì)收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)加以確定而確知。我國(guó)《合同法》采取的也是到達(dá)生效原則。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。

由于電子商務(wù)承諾生效時(shí)電子商務(wù)合同成立，因而承諾生效的地點(diǎn)就是合同的締結(jié)地，承諾生效的時(shí)間就是合同的締結(jié)時(shí)間。“對(duì)于許多廠商來(lái)說(shuō)，他們更愿意眾多潛在的顧客主動(dòng)向他們發(fā)出要約。原因是，合同一方所表達(dá)的是要約還是承諾直接關(guān)系到合同雙方中哪一方承擔(dān)一定的合同風(fēng)險(xiǎn)。例如，承諾人做出承諾的地點(diǎn)依照一些國(guó)家法律即為合同成立地，而合同成立地有時(shí)又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對(duì)該合同糾紛享有管轄權(quán)等重要問(wèn)題。正因?yàn)槿绱耍S多商家都非常留心自己在網(wǎng)上的促銷信息，以保證該信息只構(gòu)成一個(gè)要約邀請(qǐng)，而不會(huì)實(shí)質(zhì)上形成一個(gè)要約。這樣當(dāng)商家收到來(lái)自消費(fèi)者的要約時(shí)，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經(jīng)營(yíng)的主動(dòng)權(quán)。當(dāng)然以上規(guī)律也并非絕對(duì)的。網(wǎng)絡(luò)上某些網(wǎng)站的運(yùn)行者則希望其在網(wǎng)站上的信息資料能夠構(gòu)成一個(gè)有效的要約，以使對(duì)該網(wǎng)站的任何使用行為構(gòu)成對(duì)該要約的承諾，由此約束該網(wǎng)站的使用者，使其遵守網(wǎng)站運(yùn)行者所制定的某些合同條款或要求。”

最常見(jiàn)的兩類在線合同就是“點(diǎn)擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務(wù)的商家在服務(wù)條款的前后設(shè)置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標(biāo)識(shí)鍵供對(duì)方選擇點(diǎn)擊，此類電子商務(wù)合同被稱為“點(diǎn)擊包裝合同”(clickwrapcontract）。有的電子商務(wù)的商家在要約中約定，訪問(wèn)者一旦瀏覽了其網(wǎng)站的主頁(yè)，便與該商務(wù)主體之間成立了合同，此類電子商務(wù)合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browsewrapcontract）。可見(jiàn)，網(wǎng)上交易的一方當(dāng)事人將包含足以使合同成立的基本內(nèi)容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網(wǎng)上，即構(gòu)成有效要約；網(wǎng)上交易的另一方當(dāng)事人在閱覽網(wǎng)頁(yè)上的格式合同后，用鼠標(biāo)點(diǎn)擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網(wǎng)絡(luò)閱覽行為本身均可構(gòu)成有效承諾。

然而也有人擔(dān)心，如果一個(gè)承諾可以如此方便的構(gòu)成，則網(wǎng)站運(yùn)行人很可能會(huì)故意利用這一簡(jiǎn)單方式，誘使一個(gè)不經(jīng)意的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者落入一個(gè)精心布置的合同陷阱。于是，有的法學(xué)家建議，每個(gè)網(wǎng)上要約都應(yīng)當(dāng)給予受要約人充分、明確的機(jī)會(huì)考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見(jiàn)的、可能造成承諾人不利的條款均應(yīng)提請(qǐng)承諾人注意。目前，互聯(lián)網(wǎng)上的一些網(wǎng)站對(duì)以上建議做出了積極的回應(yīng)。在其網(wǎng)站上加入了一個(gè)法律性告知的頁(yè)面，在該頁(yè)面中告知互聯(lián)網(wǎng)瀏覽者，對(duì)該網(wǎng)址的任何使用行為將構(gòu)成瀏覽者對(duì)該網(wǎng)頁(yè)所列條款的承諾。此外，還可以考慮在立法中明確規(guī)定消費(fèi)者對(duì)這兩類合同享有一個(gè)適當(dāng)?shù)摹白罱K確定期”（或稱“反悔期”）。

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當(dāng)今最快捷的通信方式，電子商務(wù)合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因?yàn)殡娮由虅?wù)方式傳遞的速度太快，而且當(dāng)受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動(dòng)處理，并發(fā)出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機(jī)會(huì)。對(duì)此，各國(guó)法律還沒(méi)有制定適用于電子商務(wù)的專門規(guī)定。”所以，“國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)認(rèn)為當(dāng)事人在建立電子商務(wù)關(guān)系之前一定要有一項(xiàng)解決這一問(wèn)題的通訊協(xié)議作為標(biāo)準(zhǔn)。”不過(guò)，數(shù)據(jù)電文要約和承諾，也可能由于網(wǎng)絡(luò)本身的原因發(fā)生“堵車”、“遲到”現(xiàn)象。因此，撤回?cái)?shù)據(jù)電文要約和承諾，以及撤銷數(shù)據(jù)電文要約仍然有一定的制度價(jià)值，但其意義已大為減弱。

提高商務(wù)效率始終是商務(wù)主體的不懈追求，因而“電子合同”的產(chǎn)生可謂現(xiàn)代通信技術(shù)進(jìn)步與電子商務(wù)實(shí)踐相結(jié)合的必然結(jié)果。例如，根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）的規(guī)定，電子商務(wù)合同的訂立可以由“電子”自動(dòng)完成。

正如有的學(xué)者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責(zé)任能力，但它作為一種交易工具，被預(yù)先設(shè)置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受要約。因而具有輔助當(dāng)事人訂立、履行合同的能力，因此它發(fā)送、接收、處理信息實(shí)際上就是當(dāng)事人在發(fā)送、接收、處理信息，因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力，不承認(rèn)其效力，一方面等于否認(rèn)了數(shù)據(jù)電文形式的合同，一方面等于否認(rèn)市場(chǎng)主體的民事能力。”在我國(guó)的電子商務(wù)實(shí)踐中，自動(dòng)和自動(dòng)交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規(guī)制。

總之，在司法實(shí)踐和電子商務(wù)實(shí)踐中，要認(rèn)定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當(dāng)事人發(fā)出的要約，這種要約，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性、自動(dòng)輸入性，故不難查明。開(kāi)放性使得多家網(wǎng)絡(luò)使用者可以接收到這種要約，自動(dòng)輸入性也使得眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶可以自動(dòng)儲(chǔ)存這種要約。其次，必須查明合同另一方當(dāng)事人的承諾。要查明當(dāng)事人的承諾，必須查明當(dāng)事人的收到和回執(zhí)，在國(guó)際貿(mào)易中，收到具有十分重要的意義。各國(guó)法律均規(guī)定，發(fā)價(jià)須經(jīng)過(guò)到達(dá)受發(fā)價(jià)人，即受發(fā)價(jià)人確認(rèn)收到，方能生效。在這一點(diǎn)上，電子合同也一樣。要約須經(jīng)對(duì)方適當(dāng)收到并發(fā)出回執(zhí)才能生效。

二、電子商務(wù)合同的效力

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。《合同法》第五十二條還規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形，第五十三條規(guī)定了免責(zé)條款無(wú)效的兩種情形，第五十四條規(guī)定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經(jīng)成立的（當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成意思表示一致的）電子商務(wù)合同是否有效，應(yīng)當(dāng)主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應(yīng)的締約能力。當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的締約能力應(yīng)依當(dāng)事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應(yīng)依據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實(shí)。電子商務(wù)合同的訂立像其他民事活動(dòng)一樣，都必須遵循自愿原則，在設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)出于自愿，不受相對(duì)方、他人或行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制脅迫。

由于電子商務(wù)合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發(fā)生“誤操作”，因而美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條，將“電子錯(cuò)誤”規(guī)定為消費(fèi)者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯(cuò)誤’指如沒(méi)有提供檢測(cè)并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子訊息中的錯(cuò)誤。（b）在一個(gè)自動(dòng)交易中，對(duì)于消費(fèi)者無(wú)意接受，并且是由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子訊息，如消費(fèi)者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯(cuò)誤時(shí)，立即：（A）將錯(cuò)誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”該規(guī)定符合我國(guó)民法中的公平原則，可供我國(guó)在以后立法時(shí)借鑒。

第三，合同的內(nèi)容和形式是否違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，如果違反則無(wú)效。

我國(guó)《合同法》第十一條規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》第十一條關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，主要目的在于確認(rèn)電子合同的有效性，可以通過(guò)數(shù)據(jù)電文訂立合同，不得以采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性；不得以其采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否認(rèn)其證據(jù)效力。我國(guó)《電子簽名法》第三條規(guī)定，“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書(shū)，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”

我國(guó)《電子簽名法》第三條的缺點(diǎn)在于以雙方協(xié)商一致作為使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，不利于發(fā)揮數(shù)據(jù)電文形式的便捷優(yōu)勢(shì)，不利于利用和保護(hù)信息化生產(chǎn)要素。而1996年聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第11條則以雙方協(xié)商一致作為排除使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，規(guī)定“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性。”從促進(jìn)和保護(hù)電子商務(wù)發(fā)展的角度看，采納聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務(wù)合同的證明效力

如果電子商務(wù)合同不僅成立，而且也已經(jīng)生效，但是，在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益時(shí)證明力較低，則電子商務(wù)合同在電子商務(wù)實(shí)踐中就失去了其應(yīng)有的效力意義。從這個(gè)意義上說(shuō)，電子商務(wù)合同的證明力就是電子商務(wù)合同的極為重要的關(guān)聯(lián)效力。電子商務(wù)合同在用以維護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就成為電子證據(jù)。“由于在電子商務(wù)中確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都采用電子形式，電子證據(jù)的可采納性、電子證據(jù)的證明力及其審查判斷規(guī)則就成為亟待解決的法律問(wèn)題。”

電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認(rèn)。我國(guó)的法律也是承認(rèn)電子證據(jù)的可采性的，但是其證明力的大小則另當(dāng)別論。證據(jù)的證明力，簡(jiǎn)稱“證據(jù)力”，是指證據(jù)的證明價(jià)值、證明效力或作為證據(jù)使用時(shí)的分量。我國(guó)現(xiàn)在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實(shí)踐，基本上是按照書(shū)證或視聽(tīng)資料來(lái)對(duì)待電子證據(jù)的。也就是將電報(bào)、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的電文證據(jù)，作為一種類似于副本、復(fù)印件的書(shū)證對(duì)待，效力低于原件書(shū)證。而將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為視聽(tīng)資料來(lái)對(duì)待。書(shū)證的原件可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，而書(shū)證的副本或復(fù)印件、視聽(tīng)資料如果沒(méi)有其他證據(jù)佐證則不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

正如有的學(xué)者所指出，“無(wú)論從哪個(gè)角度上講，電子證據(jù)都已經(jīng)成長(zhǎng)為一個(gè)十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國(guó)法律的明確確認(rèn)。”在證明合同的內(nèi)容時(shí)，合同的原件是重要證據(jù)，而在電子商務(wù)合同中沒(méi)有原始數(shù)據(jù)存在，任何一方所得到的數(shù)據(jù)都是復(fù)制品。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法和相關(guān)的法律，電子商務(wù)合同在法律效力上會(huì)產(chǎn)生不確定性，從而為電子商務(wù)合同的發(fā)展產(chǎn)生障礙，因此有必要采取措施來(lái)消除這種障礙。不少國(guó)家已經(jīng)制定了單獨(dú)的《電子證據(jù)法》，例如《南非1983年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》、《菲律賓電子證據(jù)規(guī)則》、《加拿大1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》等。為了適應(yīng)我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的需要，我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)創(chuàng)建新的電子商務(wù)規(guī)范。

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