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編者按：本論文主要從房地產市場非法預售現狀調查;非法預售的社會危害及成因等進行講述，包括了非法預售現象的普遍性、非法預售矛盾激化的焦點問題、現實原因、建議籌建商品房預銷售網上備案系統、建議行政主管部門加強實質監管、建議政府加大宣傳力度、制定房地產成本、價格信息披露制度等，具體資料請見：

內容摘要：目前，我國房地產市場非法預售現象較為普遍，購房者權利難以保證，致使社會矛盾激化。其焦點體現在價格飆升、廣告推介會陷阱和訂金圈套。對此，行政監管不利、行政處罰無力、相關法律不夠完善，是造成信任危機和社會不穩定的主要因素。本文建議籌建商品房預銷售網上備案系統，加強行政監管力度，建立房地產成本、價格信息披露制度，構建房地產信用體系，最終取消商品房預售制度。

關鍵詞：房地產非法預售價格飆升

我國房地產市場在2008年出現了前所未有的信任危機，房地產糾紛不斷出現，司法救濟無助，信訪調解缺乏力度，開發商與購房者(消費者)矛盾激化，究其源頭，多為房地產開發商的非法預售行為。

房地產市場非法預售現狀調查

（一）非法預售現象的普遍性

沒有取得商品房預售許可證而進行的非法預售行為在我國到底有多普遍？有關人士表示，幾乎絕大多數新開發樓盤銷售都有“認購”或“認籌”環節，后者更是接近半公開。另外，據筆者了解，2008年6至8月，僅河北省唐山市就有數百戶商品房團購戶與數家開發商矛盾激化而上訪，問題的根源在于開發商的非法預售嚴重侵害了購房者的利益。

房地產市場的非法預售行為，究其原因包括：

先期了解市場，為將來定價做準備，部分開發商收取一萬元到十萬元左右的訂金稱為認籌，其目的是為了解市場，以認籌的多少預測其開盤價格。同時，從認籌到真正預售要半年到一年多的時間，開發商也等于獲得了一筆無息貸款。

融資以緩解資金緊缺壓力。一些中小開發商資金實力不足，會用“內部認購”的形式提前預售，這種形式在中等城市非常普遍。據業內人士介紹，許多商品房項目常常先由承建商墊資建設，從樓盤出地面開始，開發商就要逐層向承建商付款，一直到取得預售證、正式發售前，這是開發商資金鏈最緊的階段。因此，正是由于資金緊張個別開發商在還未取得預售證前，以總價打折、優先選房等好處誘使購房者提前繳納全部房款或首付款，購買一個所謂的“房號”。

（二）非法預售矛盾激化的焦點問題

筆者在北京、河北等地進行了細致調查，調查結果顯示了房地產非法預售矛盾激化的焦點問題主要為：

1.房價飆升，加重市民購房負擔。調查結果顯示，在50名受訪者中，48人認為非法預售在一定程度上拉升了房價。消費者認為：部分開發商囤積房屋，以內部職工的名義賣出，造成房價飆升，加重市民購房負擔。政府監管不力，百姓是弱勢群體，只好任由房地產價格上漲。

2.廣告推介會的陷阱，侵害購房人利益。非法預售時，開發商不敢進行非法廣告宣傳。于是一些房地產商進入各單位，進行團購宣傳，變相召開廣告推介會，許諾優美環境、高尚品位、完美配套設施、周全的物業管理，以及即將到來的開工時間。同時低價誘餌，以低“起價”來暗示商品房價格，或以模糊的“均價”來表示。部分證照全無的項目，開發商宣稱施工證即將辦理，手續很快齊全。

據調查，一部分開發商在非法內部認購中，設定“暫定價”或“開盤時的市場價”作為陷阱，明知近期不具備動工開盤條件，卻口頭承諾誘騙消費者，然后違背誠信，鉆法律漏洞，并且濫用“不可抗力”的說辭，推卸責任。

3.“購房訂金”的圈套。“定金”與“訂金”是一對看似相同，實則大相徑庭的概念。“定金”一詞在法律條文中有十分明確界定。《中華人民共和國合同法》第115條規定：當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金，作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

而訂金常用于承攬合同、服務合同場合。它指一方先交付一筆現金給對方，以作為己方履約的擔保。換言之，訂金的擔保功能（懲罰性）是單方的，僅對交付方適用，不對收受方適用。

非法預售的社會危害及成因

改革開放以來，隨著我國房地產市場經濟體制的建立和縱深發展，作為市場經濟伴生物的非法行為也大量發生，不但給國家和人民的利益造成巨大損失，還極大地干擾和破壞了我國房地產市場的健康發展，引發大量的不安定事件，危害社會穩定，其危害之嚴重已引起了政府和社會各界的高度關注和重視，已到了必須徹底進行根治的地步了。

筆者認為，開發商的非法預售猖獗，不只有著現實，還有著法律的雙重因素，具體來說有：

（一）現實原因

開發商缺乏職業道德素養。不論是大開發商，還是中小開發商，都還缺乏本著善待客戶、建立品牌的心態開展項目銷售工作，而是急功近利只顧眼前利益，不顧后果地開發和銷售。特別是在與購房者的糾紛中，缺乏承擔責任的勇氣。如此，不可能實現我國房地產的共同進步，更不用說使整個行業進入一個重視品質和客戶的嶄新發展階段。

政府監管缺乏力度。房地產行政部門少有主動監管市場，對于開發商的非法預售行為，被動地亦步亦趨，致使問題猖獗，百姓利益選擇無奈，不得不與強勢開發商簽訂非法的內部認購協議書。

信訪調解未能發揮作用。信訪部門只強調其為調解部門，不能進行錄音等司法鑒定，解決問題的方式多為折中方法，缺少積極主動解決問題的態度。面對購房者的一次次催促和不滿，多以“不滿意可以司法訴訟解決”相推搪，促使購房者不得不進行上一級信訪。

（二）法律原因

對于開發商的非法預售侵害購房人利益，并非購房百姓不肯拿起法律武器，而是現行的法律存在漏洞，司法實踐上還有很多問題。

開發商非法預售后的責任承擔上較輕。按照《城市房地產管理法》第67條和《城市房地產開發經營管理條例》第39條的規定，對擅自預售商品房的，由縣級以上人民政府房產管理部門依法追究其行政法律責任，因此，縣級以上各級房產管理部門是依法行使《城市房地產管理法》第67條規定的行政處罰權的部門。依據上述內容，各級房產管理部門基本是無舉報不追究，少有主動調查。那么根據《城市房地產管理法》第67條規定，采取行政處罰的種類只有責令停止預售活動、沒收違法所得和罰款。

值得一提的是，沒收違法所得，僅指在非法預售商品房過程中所獲得的收入全部，是指違法行為人從事預售商品房活動獲得的利益，而罰款的數額僅限定為已收取預付款1%以下。并且行政處罰機關只能在法定幅度內決定罰款數額，不能有任何超越。開發商利益均衡后，寧可被罰1%，也遠比兌現當初的價格承諾獲利豐厚，于是誘發道德風險，違背誠信，造成矛盾激化，市場惡性循環。

司法實踐中，只重協議條款，缺少法理思考，忽視法律的內在邏輯。在司法實踐中不去考慮法律的邏輯起點，也不提及所有購房人對協議中市場價格的明確理解。這使得購房者對司法產生的公正、公平產生懷疑，不愿訴諸司法解決。另外，對此類非法預售行為，在認定非法集資時，各省的司法判決存在很大差異，購房人的損失基本得不到合理賠償，這也是購房者不愿意訴諸司法的重要原因。針對非法預售行為的解決對策

（一）建議籌建商品房預銷售網上備案系統

只有解決房地產市場交易信息不透明、市場信息不對稱的狀態，才可徹底遏制非法預售“潛規則”。廣東珠海市商品房預（銷）售專網于2007年已正式啟動，市民可以在買房前上網查看其預售許可證、各商品房房號、戶型等信息。預售專網將使房地產市場信息更加公開、透明，抑制人為惜售、炒房和哄抬房價等行為，起到穩定住房價格、促進房地產業持續健康發展的作用。

（二）建議行政主管部門加強實質監管

政府應加大懲罰力度，重點打擊內部認購，因為它形成了“假認購、真預售”的事實，已經實際完成了買賣，卻沒有法律保證，涉及資金量大，必須嚴厲打擊。對開發商應在確認其非法內部認購后，對其處以不得預售、只能建成現房后銷售的決定。受訪者均表示希望政府能夠加大對非法預售的打擊力度。

（三）建議政府加大宣傳力度

實際中大部分人不了解房地產的相關政策，在有關訪問中，被調查者不知道如何辨別證件真偽，不知道去什么網站查詢，這些都需要政府加強宣傳工作，在消費者當中普及。

（四）制定房地產成本、價格信息披露制度

土地增值稅政策在2007年2月起實施，如果能得到嚴格執行，將很大程度上促進房屋成本透明化。有學者表示，過去除了上市房地產公司按規定必須公開企業信息，對其他開發商的賬目，稅務部門只能有疑義時才能核查。土地增值稅政策實施后，每個開發商必須為每個項目申報收入中的扣除項目，開發商必須拿出票據證明花在人工、材料、宣傳方面的成本，雖然依然可能多報支出，但起碼有了限制。總的來看，本文認為只有解決買賣雙方信息不對稱的問題，才能形成一個價格的合理形成機制。

（五）構建房地產信用體系

從信用體系、法律制度的建設著手，建立并公開房地產開發商的誠信檔案，限制或禁止向不誠信開發商貸款。2008年8月，央行銀監會限制銀行向房地產企業發放貸款，對規范房企貸款提出了五大項具體要求。分別是：禁止向房企發放專門用于繳納土地出讓價款的貸款；貸款抵押率最高不得超過抵押物評估價值的70%，貸款期限原則上不超過2年；對國土資源部門認定的房地產項目超過土地出讓合同約定的動工開發日期滿一年、完成該宗土地開發面積不足1/3或投資不足1/4的企業，應審慎發放貸款，并從嚴控制展期貸款或滾動授信；對國土資源部門認定的建設用地閑置2年以上的房地產項目，禁止發放房地產開發貸款或以此類項目建設用地作為抵押物的各類貸款；此外，銀行還應加強對房企自身信用記錄、還款能力和還款意愿的調查與評估，審核確認房地產開發貸款的抵押物，不得接受重復抵押。筆者認為，為了有效遏制開發商的非法預售，應當通過各種有效的手段禁止向此類房地產企業貸款。

（六）取消商品房預售制度

由于我國商品房市場仍處于發育階段，相關市場主體的一些經營行為極不規范，加之我國相關法律還不完善，未能給予嚴格有效的法律監督，以致行政管理未能對商品房的預售形成恰當的法律定位、及時的動態跟蹤、完善的懲處機制等，相關問題也就應運而生。商品房預售制度存在很多問題，但是其中最大問題就是非法預售。可以完善我國《城市房地產管理法》加大行政處罰力度，也可以建議律師介入預售環節從根本上影響這一問題。但是筆者更加贊同潘蜀健同志的觀點，不斷增加管理環節去維護一個漏洞百出的制度，本身就是不合理的。尤其是這個制度造成了太多購房者的利益損害，就應當在逐年提高預售門檻的同時，最后取消預售制度。