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[內(nèi)容提要道德義務能否成為不作為犯的作為義務的來源，是刑法學界乃至法學界長期以來爭論不休的新問題。這一新問題的解決，目前尚無把握，但不作為義務擴大趨向已甚明顯。在刑法中規(guī)定“見危不救”罪的國家在不斷增多。本文試圖論述不作為道德義務來源及其分歧，不作為道德義務刑法評價的法理根據(jù)以及如何具體從刑法上評價不作為的道德義務。

[主題詞不作為，道德義務，見死不救

一、不作為義務學說

英國學者J·C·史密斯和B·霍根在論述不作為犯的作為義務時，認為作為義務包括A、保護生命的義務，即基于家庭、業(yè)務和其他的親近關系所產(chǎn)生的義務；B、合同義務。[1

我國臺灣現(xiàn)行刑法規(guī)定摘要：“對于一定結果之發(fā)生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者和因積極行為發(fā)生結果者同。因自己行為致有發(fā)生一定結果之危險者，負防止其發(fā)生之義務。”因此，我國臺灣刑法上的不作為犯義務有A、法律規(guī)定的義務；B、先行行為所引起的義務。

德國刑法典第13條第一款規(guī)定“不防止屬于刑法構成要件的結果發(fā)生的人，只有當其依法必須保證該結果不發(fā)生的義務，且當其不作為和因作為而使法定構成要件的實現(xiàn)相當時，才依法受處罰。”

日本刑法也規(guī)定了不作為義務的三個來源，非凡是將一般日常生活習慣上或一般道義上的要求即條理也包括在不作為法律義務。[2

法國刑法典223-6規(guī)定摘要：“任何人能夠立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動者，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能喚起搶救行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。”

我國現(xiàn)行刑法并沒有對不作為犯的義務根據(jù)作出明確規(guī)定。因此刑法理論界主要觀點并不統(tǒng)一。高銘暄教授的“三要素說”，認為不作為犯的義務來源于法律上明文規(guī)定、職務和業(yè)務要求的作為義務、先前行為引起的義務。陳興良教授的“四要素說”，在三要素說的基礎上加進了法律行為引起的義務。馬克昌教授的“五要素說”，認為不作為犯的義務根據(jù)來源于法律明文規(guī)定、職務和業(yè)務上要求的作為義務、自愿承擔的某種特定義務、在非凡情況下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。

從以上的各國刑法的規(guī)定來看，不作為犯的作為義務的主要分歧就是道德義務能否成為不作為犯的義務來源，即道德義務能否成為懲罰犯罪的義務根據(jù)之一。日本刑法和法國刑法中道德義務可以成為某些非凡不作為犯罪的作為義務來源。

挪威、瑞典法律規(guī)定，任何有責任能力的成年人在下列情況下具有營救危難的法律義務摘要：⑴他熟悉到他人處于危難境地；⑵營救他人對自己并沒有危險。

這代表著一種趨向即不作為義務范圍擴大的趨向。社會發(fā)展要求社會成員之間加強合作。

法國法學家羅爾塞爾也認為摘要：“能而不予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出摘要：在自己能夠支配的范圍內(nèi)，存在某種危險狀態(tài)，并且只有自己才能消除這種危險狀態(tài)的時候，不管該種危險狀態(tài)是如何發(fā)生的，行為人都有消除這種狀態(tài)的義務。

我國聞名刑法學者馬克昌在他著作《犯罪通論》中認為，公共秩序和社會公德應成為不作為犯的作為義務來源。

不道德行為人的法律責任新問題，美國學者稱其為卑劣的撒馬利人（S.）。法國、德國、葡萄牙、奧地利等國都規(guī)定了救助義務。德國刑法323條規(guī)定不進行救助罪摘要：“意外事故、公共危險或困難發(fā)生時，根據(jù)行為人當時情況救助有可能，尤其對自己無重大危險且又不違反其他重要義務而不進行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑”。.

1980年美國佛蒙特州制定《幫助臨險者責任法》摘要：“當人們知道他人面臨嚴重的人身危險時，而且沒有相同地位的人可幫助而不具危險，或沒有特定義務人對此負責，此時應給予幫助，除非已有別人給予幫助或關心，否則，處以100美元以下罰款。”

縱觀現(xiàn)代各國刑法的發(fā)展趨向，不作為犯的作為義務來源在不斷擴大。不作為義務的形式論正在向實質論邁進。牧野英一就指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性新問題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋仍不能判定作為義務的時候，應依據(jù)法律全體的精神及至事物的性質來把握。[3江家義男認為，不真正不作為犯的成立，必須是該不作為同作為產(chǎn)生的法益侵害具有同等的反社會性。[4

我國學者周光權也認為，“事實上，在司法實踐中，已經(jīng)突破了作為義務的形式四分法約束，而形成了對作為義務的實質解釋思路，即從維護社會共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結果防止的法義務視為從刑法的保護義務中演繹出來的東西。”

事實上，一種法律的公正，同時也應當具有道德上和政治上的公正性。就刑事立法而言，刑事制裁的范圍之界定是否公正，不僅取決于刑法，而且，還在很大程度上取決于道德傳統(tǒng)和政治的構造。[5

不作為犯的作為義務是受時代思想和歷史背景所影響的不斷變化的相對性概念，在不同的時代和不同的地域，其內(nèi)容或許是不同的。但是趨向十分明顯，就是，道德義務成為不作為犯罪的作為義務漸漸地引起刑法界的重視并在一些國家已納入實在法的范疇，開始調整人們的行為。法律、法治并不是道德無涉的，相反，有其必然的道德基礎。[6

二、不作為道德義務的根據(jù)

（一）法理根據(jù)

正義是首要的美德，正義是分配基本權利、義務和調節(jié)相互競爭的要求的原則，是最高的指導理想。正義在一個社會中所扮演的角色就是使這個社會道德化，至少是不違反道德。因此，道德義務通過法律的規(guī)定而成為不作為犯的義務來源是普遍社會正義的要求，非凡是某些嚴重危害社會的暴力犯罪，也是秩序價值目標的要求。根據(jù)羅爾斯的正義理論，社會基本結構的正義是社會的首要正義，最大的均等自由、正義的不平等主張和公平的機會均等主張表明自由只能為自由的緣故受到限制。

“刑法是通過限制自由的手段來保護自由的，二者之間始終存在一個平衡新問題，故刑法的處罰必須合理，否則便和刑法宗旨相矛盾。”[7自由有積極和消極之分。只有當我們相信他人不會威脅我們的自由，國家只是在特定的、可以預見的、并且是為了我們更大自由的情形下限制我們的自由時，我們才享有充分的自由。法律限制自由是因為存在著和自由的價值同等或比自由的價值更高的價值。道德義務作為不作為犯的義務來源，表面上看來，可能限制了某些人的自由，但是，從正在面臨危險的受害者和整個社會秩序來說，對自由的限制是合理的。根據(jù)“米爾原則”，社會干預個人自由的唯一目的是自我保護。只有為了阻止對別人和公共利益的傷害，法律對社會成員的限制才是可以證成的，才是合理的。

刑法乃以刑罰作為規(guī)范社會共同生活秩序之最后手段。若以刑法之外的法律效果，亦能有效防止不法行為時，則應該避免使用刑罰，惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行為時，始得以刑罰作為該行為的法律效果，此即刑法之最后手段性。[8當代各國刑法規(guī)范的規(guī)定不可說不周密，但是暴力犯罪現(xiàn)象有增無減，當然導致的原因很多很復雜，然而不可忽視的一個重要原因就是社會成員對此種犯罪現(xiàn)象的冷漠和無視，實際上是縱容犯罪。為了更有效地防衛(wèi)社會，保障自由，立法者應該反思這一現(xiàn)象背后的法理，在立法上實現(xiàn)不作為犯作為義務的形式論到實質論的突破，確定在某些符合構成要件的情況下不作為行為的道德義務應當負刑罰責任。

無論是從防衛(wèi)社會還從保障“危者”人權的角度，刑法規(guī)定“見危不救”者的作為道德義務是合法理的，也公平正義的。“見危不救”者個人的“自由”當然在這里不是可以無謂地犧牲，社會和“危者”應該有義務保障他的自由。這樣形成的社會關系互動模式，協(xié)調了個人和社會及他人的利益矛盾，更好地維護了社會的安寧。一定意義上，法律規(guī)范始終在推動道德建設的進程。

（二）社會根據(jù)

道德義務應成為不作為犯的義務來源，理由在于社會公共秩序和公共道德是防犯社會犯罪的根本前提。

社會公德，即社會的公共道德。道德對人的約束是通過社會的評價、輿論的力量功能于個人內(nèi)心的道德觀念而起功能的，假如一個人的道德觀念和社會公德要求的內(nèi)容相去甚遠，格格不入，那么一切通過正當?shù)纳鐣u價和輿論所施加的道德約束對他的行為失去功能。因此，只有使個人的道德觀念和社會公德相一致，才有可能使個人的行為既置于法律的約束之下，又置于道德規(guī)范的約束之下。而只有當人們普遍接受道德規(guī)范的約束的時候，才能形成良好的社會風氣。

公共秩序，即社會秩序，具體是指工作、生產(chǎn)、教學科研、生活秩序。公共秩序是人們在社會共同生活中形成的穩(wěn)定有序的狀態(tài)。公共秩序的建立是法律長期調整的結果，它需要一切參和者共同遵守相同的行為規(guī)則。[9而公共秩序的遵守極易受到人們的忽視，甚至經(jīng)常出現(xiàn)“觀看”暴力犯罪的怪現(xiàn)象。因此對不遵守道德義務的行為，必須給予適當?shù)慕逃ⅲ幏郑踔列塘P。

從行為法學的觀點來看，對個體行為的控制，一方面需運用合法行為的激勵模式，同時，由于存在著違法激勵模式和合法行為激勵模式的沖突，還必須運用違法行為的懲罰模式，阻卻違法激勵模式。[10其中一個重要的阻卻即是對不作為道德義務的否定性法律評價，從而形成社會的法律評價標準，法律確認的一定價值標準一旦受到法律的強化，轉化為法的精神和理想，它就“可以在一個社會的千百萬人之間形成結合紐帶和社會團結。[11

犯罪界定中的社會政治因素。犯罪是由刑法規(guī)定的，但在這種規(guī)定的背后，潛藏著社會政治對其深刻的影響。從社會學角度分析，社會生產(chǎn)力是制定犯罪的終極標準，社會貫注的發(fā)展變化必然引起犯罪界定的變化；而犯罪的確定更是離不開國家的標定，國家刑事政策的變化直接導致犯罪界定的變化。處于轉型期的中國，各種犯罪現(xiàn)象十分復雜，防衛(wèi)社會和保障人權的任務繁重，中國刑法的現(xiàn)代化和國際化要求中國刑事立法確認不作為犯的道德義務，規(guī)定“緊急救助”條款。根據(jù)馬斯洛的人類動機理論，“假如生理需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現(xiàn)一整套新的需要，我們可以把他們大致歸為平安需要，即平安、穩(wěn)定、依靠、免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨、對體制、秩序、法律和界限的需要、對于保護者實力的要求等”[12

從根本了來說，犯罪成因有三大因素摘要：生理、心理和社會因素。然而，最復雜的要數(shù)社會因素了。在社會因素中，社會良好道德風尚的形成，有賴于道德認知、道德情感和道德意志的培養(yǎng)。那么如何培養(yǎng)這些道德素養(yǎng)，除了道德說教外，重要的莫過于把社會成員共同認可的道德義務上升為準法律義務。這樣做，既可以避免道德義務無限擴大的危險，同時也可以使不道德行為有所顧忌和收斂。

（三）經(jīng)濟根據(jù)

根據(jù)刑法功利論理論，刑罰的功利根據(jù)是社會效益觀念的體現(xiàn)，源于社會生存、道德規(guī)范、法律規(guī)范和經(jīng)濟因素，刑法的功利以預防犯罪為內(nèi)容，功利對刑罰的總的規(guī)定是最大效益性。效益性主要表現(xiàn)為真效性、有利性、節(jié)儉性和經(jīng)濟性。真效性是指刑罰的積極效果必須大于消極效果。有利性是指刑法所剝奪的權益的質量必須小于所保護的權益的質和量。節(jié)儉性是當預防犯罪的效果相同或相似時，應該選擇代價較小的刑罰。經(jīng)濟性是刑罰的運用應考慮經(jīng)濟投入的大小。

刑法限制“見危不救”者自由的充分根據(jù)在于，通過對其自由的限制，保障“危者”更大的自由（即生命權利）和社會秩序（即社會自由），因此從經(jīng)濟效益的角度分析，刑法規(guī)定作為的道德義務具有效益性。當然在制度設計上，應該針對“見危不救”者可能的損害和傷害，給予一定的保護和保障。

三、違反道德義務構成不作為犯罪的要件

（一）刑法保護的法益即人身面臨著現(xiàn)實的、緊迫的嚴重的危險。刑法所保護的利益和價值面臨的危險必須是現(xiàn)實存在的，而不能是虛擬的；必須是緊迫的，而不能是尚未到來的；必須是對“危者”生命構成嚴重危脅。

（二）履行保護義務的社會期待性。刑法保護“危者”的同時，也得考慮社會對保護者的合理社會期待性，即社會期待保護者能夠合情合理地處理自己面臨的保護義務。

（三）行為人不作為對結果的發(fā)生具有絕對的支配功能。行為人在面臨“危者”遭受暴力危險時，不存在其他的防止危害結果發(fā)生的可能。若存在其他的防止危害結果發(fā)生的可能的話，則行為人不具有作為義務。也就是說，在當時情況下，只有行為人能夠實施保護行為，其他任何人都不具備這個條件，對其他人沒有期待可能性。

四、不作為道德義務的刑法評價

刑法規(guī)定不作為道德義務為犯罪，本文是指“見危不救”罪，而不是成立相對作為犯罪人成立的本罪。對不作為道德義務的刑法評價應該堅持正面和負面評價相結合的原則。一方面，對負有作為道德義務的作為，受益人也可以給予適當?shù)难a償，必要的時候，國家也應該成立社會見義勇為獎勵基金，并從就業(yè)、生活、子女扶養(yǎng)等實在的方面解決“見危救助者”的后顧之憂。另一方面，對不作為道德義務的犯罪人，應該減輕處罰，同時，也不構成故意殺人罪，而是另外成立“見危不救”犯罪。

《民法通則》109條規(guī)定“因防止國家、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償”。這雖然是民法對侵權行為人的處罰原則，刑法可以從中得到有益的啟示。

此外國外的立法例值得我們?nèi)W習。《英國刑法》第62頁“輕易救助”這樣解釋道摘要：許多法院處理過“淺水池”案件。任何人在對其沒有任何人身危險的情況下，不采取辦法救助他人，使他人免于死亡或傷害，都構成犯罪。假如被害人死亡，他并不必須構成殺人罪。

文中的法國、德國和美國佛蒙特州法律對“見危不救”罪的處罰規(guī)定就是很好的例子。因此我們在“見危不救”罪立法時，可以從中借鑒有益的經(jīng)驗。

“見危不救”的道德義務來源于法理正義、自由、效益和秩序。雖然，世界各國目前還沒有完全認同，但究竟英國、法國和美國佛蒙特州等已立法規(guī)定“見危不救”者的刑事責任。附著社會的變遷，物質生活條件的改善，人類對生存平安的要求不斷提出新要求，那時，法律將適應社會的發(fā)展而規(guī)定“見危不救”罪，調適人類的社會生活，從而構成和諧社會。

注釋摘要：

[1參見史密斯和霍根著《英國刑法》第57頁

[2大谷實著《刑法講義總論》

[3牧野英一《不作為的違法性》

[4江家義男《不真正不作為犯的理論構成》

[5陳興良著《刑法的價值構造》第331頁

[6馬克思韋伯著《新教倫理和資本主義精神》

[7張明楷著《刑法分則的解釋原理》第6頁

[8林山田著《刑法通論》第15頁

[9徐顯明著《公民權利義務通論》第305頁

[10謝邦宇等著《行為法學》

[11布勞著《社會生活中的交換和權力》

[12許金聲譯《動機和人格》第44頁