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一、問題的提出

2013年度艾瑞咨詢了中國網絡廣告核心數據，表明國內網絡廣告市場規模已達到1100億元，網絡媒體的營銷價值已經得到了較高認可。且2014第一季度中國網絡廣告市場規模達到295.3億元，網絡廣告市場規模同比上升超過50%。網絡廣告作為一種新形式的媒體廣告所發展前景廣闊，其營銷價值十分巨大，但是我國關于此類廣告的法律制度建設沒有得到相應跟進。2015年4月24日修訂通過《廣告法》，自2015年9月1日起施行。但是網絡廣告法律制度的不足依然沒有解決，這也給司法實務界處理網絡廣告糾紛帶來了困惑。本文試圖通過分析網絡廣告合同的特征，結合合同解釋和合同履行的理論，對網絡廣告合同的訂立、履行，以及其違約責任的特殊性予以分析，以盡力求得對處理實務此類糾紛有所脾益。

二、網絡廣告

（一）定義

廣告，即廣而告之。廣告是指運用媒體傳遞具有目的性信息的一種形式。它目的在于喚起人們對生產、銷售商品的企業產生解和好感，并對商品產生需求，或使人們對某種非營利目的的服務以及闡述意義、見解等產生了解和認同。網絡廣告是一種新興的廣告，其以網絡作為媒介，喚起人們對生產、銷售商品的企業產生解和好感，并對商品產生需求。“新媒體的出現，使得廣告傳播的環境和規則被不可避免地重新定義和書寫，其與傳統媒體最大的區別在于傳播狀態由一點對多點變為多點對多點，這些“新廣告”的出現對廣告主而言意味著更多元、更立體的廣告載體選擇，對受眾而言意味著更多樣、更負責的接受習慣。”網絡廣告的傳播廣告信息的載體是互聯網，但是不能將其簡單的理解為“廣告+網絡”。

（二）網絡廣告特征

由以上廣告和網絡廣告的定義可知，網絡廣告有以下特征：

1．交互性。

網絡廣告不同于傳統媒體的信息是單向傳播，而網絡廣告不同于傳統媒體，它的信息傳播具有交互的特點，用戶、廣告客戶和網絡媒體三者之間是互動關系。網絡媒體提供的網絡廣告環境，廣告客戶在網絡上進行廣告投放、更換、效果監測和管理，而用戶根據自己的需要，選擇自己感興趣的廣告信息。用戶獲取到廣告信息后，可以將自己對廣告指向產品、服務的看法、體驗等信息向企業反饋。在即時網絡廣告中用戶可以通過即時通訊工具軟件和在線工作人員進行溝通，如淘寶網的“旺旺”、京東商城的“咚咚”。交互性能增進消費者對網絡廣告的感知、態度、說服和理解，也會增加其說服效果，同時感知互動性在實際交互性和對網站的態度之間發揮了中介作用。

2．感官性。

網絡廣告具有感官性的特征，它可以在網絡上以豐富、生動和真實的方式顯現出來使網絡用戶更容易接受的信息，進而強化廣告受眾對推廣的產品、品牌的記憶。“新媒體廣告通過各種先進技術的運用，可以是消費者親身體驗產品、服務與品牌。這種以圖、文、聲、像的形式，傳送多感官的信息，讓顧客如身臨其境般感受商品或服務。3．數量統計性。網絡廣告具有數量統計性的特征，網絡運營商可通過用戶流量統計軟件統計出單位廣告被多少個用戶看過，以及用戶瀏覽的時間分布和地域分布。通過統計收集的大數據，用戶點擊量、瀏覽次數和關注數等可以數字化的指標與企業的收益之間對比，可以幫助企業正確評估廣告效果，確定更為高效的廣告投放策略。

三、網絡廣告合同的訂立

基于其特征，網絡廣告合同在價格條款呈現出獨有的特色，另外還存在其他合同所不具有的合同履行監測條款和合同履行效果條款。

（一）網絡廣告合同的價格條款、效果條款和監測條款

1．廣告價格條款

以收費模式的不同，可將廣告分為CPA、CPA、CPC、CPM、CPP、CPR、CPS、CPT、PFP等類型廣告，但體現在合同內容上，則不同計價模式最終表現為價格條款約定的不同。因為，各類型廣告在廣告發行者和廣告主之間的風險、權利和義務分配不同，當然導致采用的收費標準也不同。如“CPA收費模式是按回應的有效問卷或定單來計費，不限廣告投放量，即按廣告投放實際效果收費。CPA的收費模式對于廣告發行者網站運營商有一定風險，如果廣告投放成功，其收益比CPM模式下收費高。CPM收費模式下，廣告主為規避廣告費用風險，在網絡用戶點擊廣告，鏈接廣告主網頁后，按點擊次數付給廣告費用，即CPM是一種展示付費廣告，在向用戶展示了廣告內容后，付款條件才構成。”網絡廣告合同的價格條款約定對廣告發行者和廣告主至關重要，決定著廣告者如何廣告費，以及廣告主享有獲得廣告效果的程度的可能性。

2．廣告效果條款

網絡廣告合同約定廣告效果的條款，如要求廣告投放要收到一定的微博關注人數、點擊量、報名數、購買量、業績等不同性質和層次的廣告效果。一般會明確約定廣告效果和廣告費用的計算模式掛鉤。當廣告者未達到廣告效果的要求，依照合同約定減少其廣告收費即可。網絡廣告合同中無明確對廣告效果約定，則廣告主如果認為廣告者廣告未達到自己預期效果，拒絕支付廣告費，則廣告主構成違約責任，應依法向對方支付廣告費。合同未對廣告效果進行約定，不能當然理解為合同的目的是為了實現廣告效果。未達到一定效果或沒有任何廣告效果，則廣告者構成違約。因為廣告沒有產生經濟效果受很多非廣告者能力所能控制的因素，其屬于客觀不能的范疇，我們不能苛求廣告者履行意志無法控制義務。

3．廣告監測條款

網絡廣告合同都約定了廣告投放的監測方和監測方法，雙方可以約定由第三方或是廣告主亦或廣告者運用何種設備、軟件進行網路廣告投放位置、時間、內容和數量監測。當雙方對此沒有約定時，廣告主主張廣告者未按合同約定的廣告投放位置、時間、內容和數量履行合同，應有廣告者提供自己的履約證明材料，其不能提供相應證據材料，可能承擔違約責任。

（二）網絡廣告合同的格式條款

格式條款，是“由一方當事人提供的、用以反復交易的條款，該條款的內容不容當事人磋商，當事人只能在訂立合同時概括地接受”的合同條款。為了交易的便捷，網絡廣告合同中存在大量的格式條款。因此，在訂立網絡廣告合同時，提供格式條款的合同一方應當對合同另一方承擔格式條款的解釋說明義務，以便合同對方明確其在合同中應承擔的合同義務和享有的合同權利。對于該合同中的格式條款解釋遵循一般合同中格式條款解釋的方法和原則。網絡廣告者需要對網絡廣告合同格式條款中的網絡廣告術語及其條款的真實含義以書面或口頭的形式向廣告主作出明確說明。

（三）廣告者的提示說明義務

網絡廣告經營者往往是百度、搜狐、新浪、騰訊等大互聯網公司，相對于廣告主具有信息、技術和實力的實質性優勢，因此在交易過程中其存在濫用優勢地位的可能。如果在網絡廣告合同訂立過程中完全堅守契約自由的民法原則，則有可能造成實質上的不公平。因此，法律有必要對網絡廣告合同訂立中的廣告經營者苛以較之廣告主較重的說明義務。網絡廣告者有必要對格式條款、網絡廣告術語、網絡廣告履行認定方式等方面對廣告主，特別是免責條款和廣告無第三方監測情況，以書面或口頭的形式向廣告主作出明確說明。

四、網絡廣告合同的履行

（一）廣告者合同履行中的通知義務

網絡廣告者在履行網絡廣告義務時，應當基于誠實信用原則，根據合同約定或法律規定，對債權人負有及時通知履行情況和其他影響合同履行的情況的義務。廣告者的通知義務主要包括：網絡廣告投放時間、位置的調整，網絡廣告投放情況、廣告效果的數據的反饋和統計，以及情勢變更等其他對合同義務履行有重大影響的事件。

（二）廣告者的加害履行

網絡廣告作為廣告的一種具有時效性。廣告主選擇季節、節日等與自己宣傳的產品和服務相契合的時段進行廣告，此作為網絡廣告的約定進入合同，廣告者必須嚴格按照約定履行合同。否則錯過特定時期再履行合同不僅構成違約責任，有可能也構成加害履行。

五、網絡廣告合同的違約責任

（一）違約責任認定的一般標準

網絡廣告合同的違約責任一般應按合同違約責任的一般標準來認定即合同一方未按合同約定履行其所負之義務則構成違約，應當依法承擔違約責任。這對于網絡廣告合同同樣適用。例如網絡廣告合同明確約定廣告效果，但其沒有和廣告費用的計算掛鉤。廣告費用采取時間標準、投放量標準收取，則不宜認定廣告發行者未達到約定的廣告效果承擔違約責任。因為，此種廣告效果約定的實現受不確定因素影響。至于廣告者未達到約定的時間標準、投放量標準履行合同，依然構成違約，只是此種情況下廣告者違約與廣告效果約定沒有任何關系。

（二）利益均衡原則的適用

網絡廣告合同的違約責任認定在遵守合同履行的一般原則下，需要利益衡平理論的補充。利益衡平理論認為，在特定情況下,如果遵守某一法律規定會導致不合理或不公正的結果,那么就應適用另一種合理的、公正的標準。博登海默說:一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權利結構的出現,其依賴的一個重要手段便是通過在個人與群體中廣泛地分配權利以達到權利的分散和衡平。因此，法律在協調網絡廣告合同的合同雙方之間的糾紛，實現法律制度的公平和正義等價值目標時，有必要規定廣告者較重的舉證責任。當網絡廣告合同對廣告格式條款、網絡廣告屬于、合同履行認定方式約定不明確或是締約時廣告者未盡到充分的提示或說明義務時，廣告主主張廣告者未按合同約定的廣告投放位置、時間、內容和數量履行合同，應由廣告者提供自己的履約證明材料，其不能提供相應證據材料，應承擔違約責任的不利后果。這是因為網絡廣告者自身具有信息和網絡技術的優勢，且網絡廣告的數據的收集、整理和統計是自己內部管理和儲存信息的需要。

六、結語

網絡廣告作為新生事物，為法學研究提供了新的研究課題。本文通過對網絡廣告合同的特征的分析，聯系網絡廣告合同的訂立、履行和違約責任，進而對網絡合同糾紛中的一些疑難問題予以探討，希望此研究對網絡廣告合同糾紛的立法和實務有所裨益。

作者：吳塵染 單位：西北政法大學