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摘要：雇主責任不同于一般的侵權責任，我國有關的法律和司法解釋對雇主責任做了規定。雇員執行職務行為的認定是確定雇主責任的重要依據，因而對雇員職務行為的研究具有重要意義。對于雇員職務行為的界定應當將一般標準與具體標準相結合，同時考慮特殊的情形。

所謂雇主責任，是指雇主應當對雇員執行職務所為的侵權行為而給第三人帶來的損害承擔替代責任。雇主責任制度作為現代侵權責任法中的一項重要制度，已為各國民法所普遍承認，但是我國《民法通則》并未對其作出明確規定。為彌補這一漏洞，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》專門規定了雇主責任。2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權責任法》中規定的使用人責任，就是由雇主責任發展而來的。

雇主并非對雇員實施的所有侵權行為負責，他僅對其雇員在執行職務的活動中實施的致他人受損的侵權行為負責，這是確定雇主責任的重要條件。因此，對于職務行為的認定就顯得猶為重要。

一、判斷職務行為的一般標準

關于職務行為的一般判斷標準，主要有雇主意思說、雇員意思說、客觀說三種學說。雇主意思說認為，應當以雇主的意思為標準，從雇主的主觀意思來看，其指示雇員應當處理的事情，就是執行事務的范圍，而沒有雇主指示或者超出雇主指示范圍的行為都不是執行事務。雇員意思說認為，還應當考慮雇員的意思來進行判斷，從雇員的主觀意思來看，其執行事務以雇主的指示為依據，自然都屬于職務行為，但若雇主指示不夠具體明確或者因情勢變化，為實現雇主的指示所包含的利益而自行對該指示進行適當調整的，該行為亦應屬于執行事務的范圍。上述兩種學說皆以主觀意思為準，故又皆屬主觀說。客觀說認為，應以行為的外觀為標準，只要行為從外觀上看可以認為屬于社會觀念上執行職務，無論雇主或雇員主觀上如何認識，該行為都屬于職務行為的范疇。

通說認為，關于“職務行為”的判斷，如果單純以雇主意思說來認定，其范圍過于狹窄，客觀上會造成雇主以雇員的行為不符合其主觀意思因而不屬于執行事務范圍，而借故逃脫責任，所以不宜單獨采用；而雇員意思說，也因基于雇員的主觀意思進行判斷，有使執行事務的范圍擴大之嫌，故亦不可單獨采用。而客觀說較為合理，其兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時也有利于保護受害人的利益，故為通說所采納。

在我國，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動’。”該款規定既合理地限定了雇主替代責任的范圍，兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時又顧及到了受害人利益的維護，實為采納了客觀說。

但是何謂“與履行職務有內在聯系的行為”，并無進一步具體的司法解釋，在實踐中分歧也甚大。比如杭州的一個女大學生搭乘甲駕駛的出租汽車回家，途中，雙方因服務態度、車費等問題發生口角。而后，甲將女大學生殺害，并拋尸于杭州市經濟技術開發區一窖井內。之后，女大學生父母以車主乙作為出租汽車經營者，沒有盡到將乘客安全送達義務，向杭州市中院提起訴訟。雙方在法庭上爭辯的關鍵問題是甲是否在“從事雇傭活動”。一審法院沒有支持原告的訴訟請求。這一案件公布以后在社會上引起很大的關注，有人認為，甲所實施的侵權行為，是一種雇傭活動行為，甲殺害女大學生的行為與其履行職務行為的時間和地點相吻合，故與其履行職務有內在的聯系，因此車主乙應承擔責任。也有人認為，盡管甲殺害女大學生的行為與其履行職務行為的時間和地點相吻合，但是相互間并無內在聯系。因為甲履行職務只是運送顧客，其殺害女大學生的行為并非是為雇主利益，而純粹是個人的犯罪故意所致。另外，甲的殺人行為也是雇主不可預料的，任何一個理性的雇主是不會希望雇員有此行為的。

筆者認為，對于與“履行職務有內在聯系”，可以從綜合考慮以下幾個方面：1、雇員的行為是否受雇主的指示，控制和監督。2、雇員的行為是否為雇主的利益而為，而不論其雇主是否真正得到利益，也不論雇員的實施方式是否存在問題。3、雇員的行為必須是在執行職務。4、雇員的行為應在雇主的可預見范圍之內。

二、判斷職務行為的具體標準

（一）時間和空間標準

一般來講，雇員實施侵權行為的時間、地點，是決定其侵權行為是否屬于職務行為的重要因素。雇員的行為僅僅在雇主授權的服務或活動期間發生，雇員的行為才能被認定為職務行為，雇主才對第三人承擔責任。同樣，雇員的行為如果是在雇員的服務或工作場所之內實施的，則此種行為可以看作是職務行為，雇主就應當承擔責任。但是，這種規則不應絕對化。因為雇員在工作時間或工作場所以外所實施的侵權行為，并不一定都會被認定為非職務內的侵權行為；雇員在工作或服務期間內或工作地點內所實施的行為并非一定會認定為職務內的侵權行為。因此，“僵硬刻板地界定工作時間和空間將與司法價值趨向相背離。因此，只要雇員的行為實質上發生在授權的時間和空間內就屬于雇傭范圍。”[2]美國法上著名的HimanvWestinghouseElectricco。案可以用來說明這一問題。由于特殊的工作性質，弗蘭克在上班之前和下班之后，都不回辦公室，而是直接從家里去上班，直接從工作地點下班回家。事故發生時，工作尚未完結。在這個案件中，弗蘭克與公司的勞動合同明確規定了工作上下班的行程時間，這樣，只要是在這段時間里是在實現這個目的，那么雇主對雇員的替代責任理論就可以適用。

（二）目的和利益標準

雇主為實現自己的利益雇傭他人，雇主的特定利益是職務行為的題中之意，因此，雇員的行為所追求的目的和利益對判斷其是否為職務行為很重要。一般認為，如果雇員所從事的某種行為的目的是為了雇主的利益，則雇員行為可以被看作執行職務行為。比如雇員在危險時刻為了保護雇主的財產而進行了一定的行為，此種行為雖然超越了其雇主對其明確授權的職務范圍，但是，根據社會一般觀念，如果從當時的情況可以推演出是為了雇主的利益，英美法就認為該行為是職務行為。如在1927年的Polandv.JohnParr&Sons一案中，被告的車夫相信一個男孩偷了被告存放在大車里的糖，他因此撞倒并且攆過該男孩致使其嚴重受傷。該行為被認為是職務行為。

我國實踐中也有類似案例，如某公交公司售票員下班后，乘坐本公司汽車回家途中，因懷疑某乘客無票乘車，對該車售票員提示，因此與該乘客之間發生糾紛，將其打傷。此種情況下，應當認為構成職務行為。相反，如果某種行為純為個人利益，這種行為應被看作雇員職務行為以外的行為。

三、特殊情形的判斷

（一）被禁止的行為

被禁止的行為是指雇主明確禁止其雇員從事的行為。在現實中，雇主往往明確禁止雇員從事某種行為，若雇員違反禁止而從事這種行為，則雇員的此種行為是否屬于職務行為的范圍之內？英國的判例法是這樣規定的，對于雇員的行為違反雇主明令禁止的時候，基本原則是如果雇主所做的禁止行為是有關雇員從事職務活動范圍方面的禁止，則雇員違反此種禁止的行為屬于雇員職務范圍以外的行為，雇主不承擔責任；反之，如果雇主所做的禁止是有關雇員職務范圍內的行為方式方面的禁止，則此種禁止的違反仍然使其雇主就此行為對第三人承擔責任。如英國1975年的Rosev.Plenty一案中，一位牛奶工違反其雇主不許雇傭未成年人的指示，將一個13歲的學童帶上車，并付錢給該學童，讓他幫助送牛奶。該學童因牛奶工的過失駕駛受到傷害。法院判決牛奶工的雇主承擔責任。筆者認為，在判斷雇員從事雇主明確禁止其從事的行為是否為職務行為時，我們可借鑒英國的判例法的基本原則。

（二）繞道行為

繞道是指雇員在從事職務之際，為個人的目的乘機處理私人事務而偏離原來的路線。在這當中所引起的對他人的損害，雇主是否應就此承擔責任？從理論上講，雇員行為只有在雇主授權的服務或活動場所內發生的，才能被認為是在執行職務范圍內的行為，但這并非是雇主承擔責任的必要和充分條件。現代英美法上的觀點認為，重要的是看其繞道是否是合理的、可預見的，如果繞道不遠，則為合理，在繞道時致害他人，其行為在職務范圍內；如果繞道太遠會耽誤公務，即使其回到正常路線上時致害他人，也是在職務范圍之外。筆者認為，正如一位學者所說“在實踐中，雇員奉雇主之命出外辦理某項事務，并因此借機處理自己個人的私事這種情況是時有發生的，一旦發生損害，判斷的標準就是雇員的這種行為是否與其職務有內在關聯。”同時，以一般的社會觀念觀察其行為的合理程度，以及該行為是否正常必須的，并是否能夠為雇主所合理預見。比如某雇員奉雇主之命駕車將一批貨物從甲地運送到乙地，途中繞行準備到一個其比較熟悉的飯館吃飯休息，在此期間撞傷一人，在這種情況下，雇主應對雇員的侵權行為承擔責任。因為依一般觀念，繞路吃飯休息乃合理和正常必須的，同時可以為雇主所合理預見，該行為是與履行職務有內在聯系。所以，雇員的這種繞道行為仍是其職務范圍內的行為，是與其職務活動有關的行為。但是，如果此雇員繞路的目的是為了去看一個老朋友，則對于其在此過程中所實施的侵權行為，雇主不必承擔侵權責任。因為這種探友行為完全是雇員的私事，與其職務沒有任何關系。

（三）借用機會的行為

雇員在執行職務的過程中有同時為自己謀私利的，仍可夠成執行職務的行為，此為借用機會行為。一般地，雇員在執行職務過程中借用機會，已經不再是職務行為，因此，雇主自然不必承擔責任，而只能追究該借用機會而實施侵權行為的雇員的個人責任。而英國1912年的Lloydv.Grace，Smith&Co。案打破了這個規則。被告是一個律師，在沒有告訴被告的情況下，被告所雇傭的主管職員欺騙原告，讓原告將一定財產轉讓給他人。判決認為，盡管該職員是在牟取自己的利益，但是他做出的如此行為是處于被告的雇傭期間，因此，被告應當承擔責任。[7]對于判斷雇員的行為是否構成借用機會之行為，筆者認為，仍應以其與職務之間是否有內在聯系為判斷標準。