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一目前行政法基本原則的研究進路及缺陷綜觀

目前行政法學界關于行政法基本原則的研究，主要有三種研究進路。第一種研究進路是，首先確立行政法的基本理念，然后通過法理分析、價值分析、比較分析、功能分析、歷史考察、哲學解釋等研究方法，研究確立行政法的基本原則。這種研究進路，在行政法學界是頗受歡迎的，但其研究的思路并不是規范實證的研究進路。之所以這樣認定，是由于這一研究進路，主要是借鑒西方法治國家的行政法治的基本理念，并在此基礎上分析研究中國行政法的基本原則。上述研究進路的最大問題是，片面地借鑒國外行政法治的基本理念和價值預設，導致研究出現非本土化的傾向，不利于目前中國的法制統一與行政法治實踐。第二種研究進路是，不是進行宏觀的理論架構，而是借鑒國外的某個行政法基本原則，要么移植法國行政法的某個原則，要么移植英國行政法的某個原則，要么移植德國行政法的某個原則等。但在引入這些原則時，以西方法治國家當下的憲法精神或原則作為立論的基礎，且在應用西方的憲法理念或原則作為立論依據時，對我國的憲法精神和憲法原則視而不見。這種研究進路的最大缺陷是，不能客觀地把握行政法的基本原則，導致基本原則內容空洞化、基本原則提法多樣化的困境，而這也是為什么目前行政法基本原則在學理上過多過濫的主要原因。第三種研究進路是，研究確定行政法基本原則的確立標準，然后通過考察目前行政法的基本原則，并用涵攝的方法進行進行甄別。有時，這種研究進路還可能借鑒其他的一些研究方法，比如實證分析的方法、價值分析的方法、比較分析的方法，等等。這種研究方法，歸根結底是通過抽象出一個行政法基本原則的確立標準來，而這個標準的確立，多數情況下是從行政法基本原則的概念出發，結合行政法的核心理念(行政權論、行政行為論、行政法律關系論)進行的。其最大缺陷是完全割裂了行政法與憲法的關系，使得指導我國行政法治的行政法基本原則部分地脫離了憲法的軌道，甚至有走上形而上學的嫌疑。上述研究進路在方法論層面上都是與我國憲法文本和憲政實踐脫節的，個別行政法的基本原則甚至與我國憲法規范出現了不協調的現象。這種狀況不利于中國憲法變遷是肯定無疑的，甚至會讓人產生這樣的感覺:中國的行政法可以脫離憲法而“自在自為”。但問題是，我們的憲法規范難道真的不能為行政法的基本原則提供規范依據嗎?答案顯然是否定的。因為，行政法的基本原則雖然不能完全照搬憲法原則，但將憲法和行政法基本原則機械地割裂開來是錯誤的。行政法是在近現代的憲法基礎上生長起來的，其存在的目的是為了將憲法精神和憲法原則在行政領域的具體化。恰如陳新民教授所言:“人民與行政法的關系，遠比憲法來的密切;行政法既是人民切身利害的法，那么行政法學者加重了行政法的“憲法拘束力”之重量;行政法具體實踐憲法”。因而，作為行政法精髓所在的行政法基本原則應當最大可能地反映現代憲法精神。退一步來說，從憲法規范層面上來看，與西方發達國家相比，雖然我們國家的憲法制度還存在一定的差距，具體的制度設計還存在一些不合理之處，但一個憲制國家，就必須有一個憲法統領下的行政法，這是至關重要的，也是建設法治國家和依法行政的必然要求。也就是說，行政法必須接受憲法規范的約束和指導。而對于行政法基本原則的研究來說，則必須重視憲法規范分析方法的運用。因為這是行政法回歸憲法的一個不二選擇。

二域外行政法基本原則的憲法

基礎考察在德國，憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保障原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則、遵循信賴保護原則。可以說，“德國行政法，很大程度上是相當近期的來自憲法激勵的產物”。當然，德國上述行政法基本原則的形成并不是一蹴而就的，其發展形成的歷程因應了德國憲法精神和憲法原則的發展變遷。比如，法治國思想在德國就經歷了一個曲折的發展過程，發端于18世紀末的實質上的自由法治國思想，在19世紀專制時代創立后逐步走向了極端形式化，直到20世紀40年代中期，波恩政權才使之復生，即恢復“實質法治國”并走向公正法治國。與法治國原則的發展變遷相應，德國行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展并完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。正如M．P．賽夫所言:“實質上的法治要求實現公正的法律秩序，這一原則要求國家的權力應當服從于各種確定的、不可變更的憲法原則，服從實質性的基本價值;而形式的法治要求，國家的一切活動都應當以憲法規定的各種法律為依據”。在英國，越權無效原則作為行政法的基本原則，來自于英國不成文憲法的重要原則———議會主權原則和法治原則。議會主權原則被戴雪稱為英國憲法的重要原則，是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果。按照該原則，議會制定法位于英國法律體系的頂端，不存在優越于議會制定法的法律，而且也不可能有審查議會制定法的機關。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲法體制所決定的。“在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，并由此產生行政法的一個中心原則。”除越權無效原則外，英國行政法的另外一個重要的原則———合理原則———則來自于英國的法治原則的憲法實踐與發展，并最終由法院通過判例建立并發展起來。英國著名學者威廉•韋德認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使”。同樣，英國的程序公正原則也來自于其自然正義的憲法原則。在法國，行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。而行政均衡原則(ThePrincipleofProportionality)是法國憲法權力分立與制衡原則的重要體現，是司法機關基于平衡公共利益與個人利益、公共權力與個人權益之需要，而由司法機關在司法判例中逐步形成的對行政爭議案件進行司法審查的原則。該原則的運用直接影響行政機關的行政行為，并進而成為行政法基本原則。同時，行政均衡原則也是法國憲法實踐和發展的產物，是作為控制行政裁量權而出現的，是法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，“均衡性”作為行政法院對于行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。在美國，作為美國憲法原則的“正當法律程序”原則直接形成為美國行政法上的“正當法律程序”原則———行政正當程序原則。1946年根據美國憲法的“正當法律程序”條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。行政公開原則是美國行政法發展的又一重要方向，是行政正當程序伴隨著美國的憲法實踐的進一步深化。在20世紀60－70年代這段時期，由于越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。由此可先，美國的行政正當程序原則首先源自于其憲法的正當法律程序原則，并進而在其后的憲法實踐中不斷加以發展和完善。通過上述對英、法、德、美等國家的行政法法基本原則的考察分析，我們可以得出以下基本結論:第一，法治國家的行政法基本原則的確立，是由其憲法規范以及憲政實踐而確立的，通常發揮著規范國家權力運作和保障人權的重要功能;第二，雖然憲法與行政法之間的關系不一定表現為單純的線性關系，但仍然不能否認一國之憲法精神和憲法原則是行政法治的基礎這一事實，從而不能否認行政法具有“屬憲性”的事實;第三，通過考察世界主要法治國家的行政法基本原則發現，由于行政法并不是憲法的組成部分，因而在具有“屬憲性”的同時，還受其所在時代的社會、政治、經濟、技術和文化狀況的影響，其具體內容因各國憲法體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本準則。

三憲法規范分析方法的運用

以依法行政原則為例行政法基本原則研究的首要方法是，通過憲法規范來“具體化”或“發現”行政法的基本原則，以及通過規范分析的方法確定該原則的內涵。這種研究方法，我將其稱之為“憲法規范分析方法”，即通過對憲法規范的分析來研究確立行政法基本原則及其內涵的方法。以下選取行政法的“依法行政原則”進行例示分析。目前，“依法行政原則”被普遍認為是我國行政法首要的基本原則，但行政法學者在論述該原則時，較少從憲法那里獲得其規范依據，對其內涵的界定更是如此。以下通過憲法規范分析的方法說明，為什么“依法行政原則”而非“行政法治原則”是我國行政法的一項基本原則，以及依法行政原則的內涵包括哪些及其憲法規范依據問題。首先來分析一下，為什么行政法治原則不是我國行政法的一項基本原則。我國1954年、1975年、1978年憲法中均未出現“法制”或“法治”一詞。在82年憲法中，在序言第七段中出現了“發展社會主義民主，健全社會主義法制”的表述，雖然在其后的第五條(1999年憲法修正案)規定了“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，但從整部憲法的基本精神和基本原則來看，是無法從憲法文本中出現“法治國”的用語導出憲法上的“法治國原則”的，因為，從現行憲法典第五條第一款的文字表述來看，在“社會主義法治國家”之前有一個極為重要的定語“建設”，如果連同前半句“中華人民共和國實行依法治國”來看的話，我們還是能夠清晰地看出在現行憲法文本中的表述體現了某種與“法治國原則”相關聯的、體現出某種法治進程漸進邏輯的“依法治國”的基本國策。既然憲法所確立的是“依法治國”而不是“法治國”，那么，從憲法規范分析的視角來看，是不能推導出一個行政法上的“行政法治原則”的。況且，法治原則即便是憲法的一項基本原則，直接將其挪用到行政法上，也是極為不妥當的事。其次分析依法行政原則或合法行政原則的內涵。由于“依法行政”是“依法治國”的一個內在邏輯一致的憲法要求，且“依法行政”的基本內涵是“依法范政”，那么其核心就是要透過憲法和法律的規定來對行政權進行控制。從憲法文本規范來看，對行政權的制度控制主要體現在四個方面:一是權力機關的政治控制。從憲法第八十五條和第九十二條的規定來看，行政機關對權力機關負責并報告工作，強調了權力機關即人民代表大會政治控制的制度功能。需要特別說明的一點是，我國行政法學界傳統上一般將依法行政原則建立在“行政行為形式論”的基礎上，導致在依法行政的內涵的認識上發生了偏差，使之幾近等同于“合法行政原則”或“行政合法性原則”。如此一來，就將依法行政的內涵等同于狹義上的“法律優先”;二是除了權力機關的政治控制以外，還在制度層面通過第五條第六款的規定，強調了法律優先或法律的統制。在當今世界各法治國家，一改過去僅承認民主代議機關為唯一的法律制定機關，幾乎無一例外地承認行政機關具有制定行政法律規范的權限。為維護國家的法制統一和法的安定性之價值，大陸法系國家一般都將法律優先作為控制行政執法的一項基本制度要求;三是確立了司法機關的救濟制度控制。1982年憲法規定:“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”;四是監督制度的控制。現行憲法規定了人民檢察院的監督，即“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。同時還規定了人民的監督，即“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”可見，現行憲法確立了依法行政的上述四項制度要求和基本內涵，是有說服力的。也可以從日本學者對依法行政基本內涵的認識中獲得某種確認。如日本學者和田英夫認為，依法行政在具體制度上體現為三項要求:(1)國會對行政進行政治控制;(2)法律的統制;(3)司法的救濟。我國憲法基于人民代表大會制的憲法架構，依法行政在具體制度上體現為上述四項要求而非和田英夫所言的三項要求。但是，目前我能查到的行政法教材或者論著，在論及依法行政的基本內涵時，往往偏離了憲法的規范要求。

四結語

縱然沒有統一的行政法典予以確認，憲法文本還是為行政法基本原則提供了規范依據。對行政法基本原則的學理研究雖然非常重要，但任何脫離一國憲法規范的研究方法，都注定會造成理論上的混亂和困惑，不利于我國依法行政的實踐，也不利于我國憲法的變遷與憲制成長。所以，行政法基本原則的確立，必須緊緊圍繞憲法規范所確立的憲法精神和憲法原則進行。而對其內涵的研究，更應當根據憲法的制度要求予以確立。當然這并不意味著，不能衡量行政法制實踐的情況，以進一步挖掘和細化行政法基本原則的內涵。

作者：門中敬單位：青島大學法學院教授