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摘要:大數據具有巨大的潛在價值和廣泛應用，通過云計算的計算和處理而實現獨特價值。不過與此伴隨的是違法分子利用信息進行相關犯罪的活動，刑法卻呈現法律真空不能有效規制。為此，基于大數據信息時代的環境維度，對信息安全的新增法益、超越傳統刑法的刑事立法思路、刑法體系的立法完善路徑三方面展開論述。

關鍵詞:大數據;信息時代;刑法體系;完善

一、大數據環境下信息安全的新增法益

(一)立足大數據保護的必要:

傳統犯罪對象的泛數據化隨著網絡云計算和大數據的興起，信息日益成為生產力，成為財富創造的不可分割的一部分。那么與此對應的就是給予大數據必要的法律保護，否則大數據所蘊含的信息就有可能被侵害而受到損失。然而我國目前的刑法體系對數據和信息安全問題的規制卻十分有限，并未設置專門應對信息安全的刑法規范，使得大數據時代背景下的信息安全面臨著嚴峻挑戰和重大風險。刑法所保護的傳統犯罪對象，諸如商業秘密、國家秘密和個人信息等都日益具有數據化痕跡，通過對這些刑法對象予以數據平臺來實現商業化運作的信息價值，使得傳統的法益載體通過數字化和數據化載體實現數據與信息的一定程度的分離，不過這些極度分散或極度聚合的數據流暫時并不能選擇財產化的保護模式予以刑法保護，否則就會影響到整個社會的信息獲取和數據開放，進而影響到大數據等信息技術的發展。為此，僅能沿著大數據整體保護并賦予合法單位予以大數據的動態信息挖掘。而對大數據整體保護的刑法規制，現有刑法條文并不能予以全方位的保護，需要超越傳統刑法的刑事立法思路并創設新的立法路徑予以不斷地完善。

(二)立足信息系統技術資源保護的必要:

價值實現的關鍵如若從靜止維度來討論大數據的價值，那絕對是毫無價值可言的。而大數據唯有通過計算處理才得以彰顯其所蘊含的價值并實現信息轉變，否則大數據永遠停留在“價值可能性”的襁褓狀態之中。對大數據計算處理的工具則是云計算，通過云計算工具，可以使海量的數據挖掘出獨特的信息價值。譬如公安部門對套牌車的抓捕，在計算能力和視頻識別能力有限添加下，單單依賴大量的警力并依靠人工巡查的方式，是不足以或很難從海量的視頻資源中獲得有用的信息，而如若通過云計算則可快速分析和研判視頻而挖掘出有用的信息。可見，技術資源具有很大的價值，特別是在大數據早期階段，思維和技能是最有價值的。這表明，信息系統技術資源在當今時代必須被予以法律保護，否則大數據所蘊含的價值將很難實現和挖掘出來。既然大數據的計算處理必須通過云計算工具，這就意味著靜態數據庫式的信息系統通過云計算的計算處理轉變為動態的在線數據平臺或數據中心。而現有刑法保護僅對靜態數據式的信息系統予以一定的保護，并未對動態的在線數據平臺或數據中心的范圍予以刑法保護，也就是對于大數據所體現出來的價值發現過程并未予以刑法保護，特別是云計算平臺本身的安全也需要刑法予以保護。通過刑法保護模式，才能夠有效遏制通過云計算架構平臺為攻擊和破壞目標的技術犯罪，從而有力促進云計算和大數據的快速發展。

二、超越傳統刑法的刑事立法思路

(一)物權到信息權:

強化財產犯罪相關上下游犯罪的打擊力度信息雖然以電磁記錄的方式實現物化，但是遵循該種物權保護的立法路徑并不能對信息予以充分的保護，需要圍繞信息權的設立來強化對上下游犯罪的打擊力度。這是緣于我國目前依照傳統刑法的立法路徑規范“大數據———信息”對象存在著一定障礙，“電磁記錄”不能準確全面描述大數據的性質，而大數據以數據流的形式產生和快速消失，具有很大的不穩定性，明顯不同于作為電磁記錄的數據，況且大數據本身并不存在多大價值，而是大數據通過計算處理所蘊含的信息具有很大的價值性。進一步講，通過“載體明確”保護電腦中的客戶信息，并不能將云計算運算讀取時通過虛擬機環境讀取內存的本質予以反映出來;同時，電磁記錄不足以涵蓋大數據的全部，虛擬環境下的數據計算并不是一成不變的，而是往往通過實時計算和分析處理使數據予以交換，而交換就有可能使數據存在被增加、修改、刪除、非法獲取的風險;況且電磁記錄僅僅是針對靜態和固定的數據進行，而大數據到信息的過程則是動態和流動的。就我國現有刑法立法水平而言，刑法對于物權保護的細化和具體化還有待改進，距離信息權的設置并予以有效保護存在著更大的法律挑戰，需要立法水平的提升。反觀目前的立法現狀還是徘徊于物權保護層面，僅是對一定載體予以概括性的法律規定，而對于電磁記錄的財產性質還不能達到統一，意味著虛擬內存存儲的數據記錄也暫時難以達到法律規范。對此，可以建立信息權的刑法保護體系來予以規范，主要是通過打擊以信息為中心的非法產業鏈，使得大數據濫用能夠得以有效遏制。目前，基于大數據的產業鏈已具雛形，而參與云計算模式的內部人員往往容易得到整個云平臺的控制權;同時，海量數據本身也成為非法犯罪行為的對象，諸如“掃二維碼”導致手機中毒等此類事件不斷在生活中上演。而目前有效的法律規制之道是規范下游的非法數據交易行為，有待通過建立信息權而規范其上游犯罪的打擊力度。

(二)系統到網絡:

關注大數據到信息的動態生成過程目前而言，我國刑法主要是立足靜態信息系統的保護模式，對于整體的數據安全與濫用數據風險，都不能在現有靜態系統內得到有效保護，需要向前推移建立動態的整體的平臺化信息分析網絡體系，也就是對信息集成過程予以提前保護，即保護大數據的動態存儲和處理過程，關注大數據到信息的動態生成過程。換言之，就是對法益侵害危險判斷時間點的提前。目前我國刑法規定之中的非法侵入計算機信息系統就是采取該種立法路徑，將法益侵害危險判斷的時間點前移，以便防范高技術犯罪對法益侵害的廣泛性與不可控性。不過，遺憾的是該法條僅僅是對技術資源予以靜態、非在線的保護，并未涉及到大數據的動態存儲和處理過程的保護，亟需對法益侵害危險的判斷時間提前到信息集成過程中來。互聯網的平臺思維是立足多主體的生態圈而實現共贏的目標，意味著現今已經邁入平臺權的競爭模式和行業邊界突破并予以資源重新整合和重組階段之中。可見，基于信息系統的刑法保護模式，已經不能滿足“互聯網+”下的資源動態和在線需求，也就是孤立數據庫安全已經不能有效滿足網絡大數據安全，需要對網絡范圍內數據庫存儲和傳輸安全予以防范，以便有效遏制數據濫用的風險。為此，就需要擺脫“大數據”和“網絡”等具有模糊性的集合概念，從“權限”控制介入對非法行為實施模式的規制，達到懲治對技術資源濫用和破壞的行為。譬如刑法第285條非法侵入計算機信息系統罪就是以突破訪問權限為標準來予以定罪的，即主要通過對無權訪問和越權訪問的用戶來判定為非法行為。關注大數據到信息的動態生成過程，并對其所涉及的數據和信息安全予以刑法規制，目前主要是通過建立明確的權限界限來構建正常信息秩07序的內容，具體就是通過對大數據的收集、存儲、使用等權限賦予來規避信息風險和數據濫用風險。也就是說，對于大數據信息時代下的信息安全秩序的刑法規制，需要實現從財產權思路到權限控制思路的進階，而權限控制思路不再局限于直線型的權利義務單一對應關系，而是被彌散化的權利和義務所替代，意味著具體、明確、清晰的權利和義務不適用于信息秩序的法律構建當中，而是將立足構建一種模糊而廣泛的權限控制思路。

(三)碎片到體系:

重構以信息為核心內容的刑法保護體系目前就刑法而言，對于正當信息秩序的維護，僅僅是以散落在刑法各個章節的形態存在，也就是僅有少部分是與信息法益保護相關，意味著我國并未建立起圍繞信息保護展開的刑法保護體系，這種分散形態和少量規范的刑法不妨稱之為碎片模式。而若想對大數據時代信息安全達到全方位保護，就必須重構以信息為核心內容的刑法保護體系。對于信息秩序法益而言，是介于國家法益和個人法益之間的法益，在某種程度上可以說是社會秩序的一種分支。而社會秩序的刑法規范，主要體現在我國刑法規定的妨害社會管理秩序罪中，其中計算機犯罪也主要集中規定在這一章。可見，我國現有刑法將信息秩序劃歸為社會秩序的規范當中。信息秩序成為單獨法益，主要在于互動化和即時性特征的常態性的信息生態環境已具雛形，信息風險也在予以擴散和增長之中，必須通過增設信息法益來加強國家對信息風險的控制，逐步構建起基于整個信息生成過程的信息安全秩序的刑法保護體系。同時，大數據信息時代環境下，對全網絡數據和網絡技術資源非法行為的危害后果，具有更大的危害性，也具有不同于傳統社會危害性表征的特征。正如于志剛所言:“在信息時代，所有犯罪都可以在網絡空間交叉融合，而且它們還可以實現線上和線下互動、現實空間和網絡空間過渡。”由此可知，雙層空間的社會危害性過渡是顯著特征之一。如此，信息秩序法益逐漸形成并導致直接和嚴重的社會危害，就需要重構以信息為核心內容的刑法保護體系來予以保護。

三、大數據信息時代下刑法體系的立法完善路徑

大數據信息時代環境下，對于信息秩序法益的刑法保護是迫切的;同時，重構信息為中心內容的刑法保護體系并不是在短時間內就可以完成，需要很長時間予以考量;況且法律還具有相對穩定性和滯后性特征。這樣，最終博弈和選擇的結果，首先就是通過刑法有限度的擴張解釋來填補該方面的立法真空，其次就是通過刑法立法路徑來予以不斷完善。

一是通過刑法關鍵詞解釋路徑來擴大刑法保護范圍。法律相對穩定，社會卻在不斷發展，這樣難免會使得法律滯后。而通過對現有刑法關鍵詞的解釋就可以解決此種窘境，其中之一就是對具體罪狀表述中的“關鍵詞”的內涵和外延作出解釋，而解釋的方法可以包括擴大解釋、技術性解釋等。如虛擬機突破可以通過刑法第286條的第一款作技術關鍵詞的解釋。二是加強對規范性關鍵詞的解釋，解釋的方法可以包括實質解釋、擴大解釋等方法。如公民個人信息的解釋，不能再局限于原有的理解，需要從刑法219條的法益保護來予以解釋。三是通過刑法立法路徑來增設刑法條文。此處的立法路徑主要指向增設罪名和增設條款。

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作者：枟楨 單位：南開大學