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一、被害人承諾的時(shí)代命運(yùn)

如前所述，被害人承諾在大陸法系國(guó)家刑法中的作用主要是阻卻違法。在大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中，被害人承諾的作用表現(xiàn)在第二個(gè)階段，即違法性評(píng)價(jià)階段，其是作為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)外的其他違法阻卻事由而存在的。然而，目前這一現(xiàn)狀發(fā)生了一定的改變，主要是在刑法理論界出現(xiàn)了新的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，被害人承諾在德國(guó)的情況更為復(fù)雜。在德國(guó)，被害人承諾還可以具體區(qū)分為承諾（Einwilligung）和合意（Einverstaendis），前者與我國(guó)刑法所探討的被害人承諾的范圍大體相當(dāng)。在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，被害人與行為人的合意適用于第一階段，即該當(dāng)性評(píng)價(jià)階段。當(dāng)被害人與行為人達(dá)成合意后，行為人的損害行為不該當(dāng)刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，即合意阻卻的是構(gòu)成要件符合性，而非阻卻違法性。真正阻卻違法性的是具體意義上的承諾，這種承諾才是違法阻卻事由。承諾和合意的區(qū)分，被稱作被害人承諾的“二元論”。被害人承諾的“二元論”不僅在德國(guó)，在大陸法系其他國(guó)家情況也大致如此。然而近年來，一種新的認(rèn)識(shí)逐漸有取代“二元論”的趨勢(shì)。部分學(xué)者主張，被害人的承諾并無必要區(qū)分為承諾和合意，因?yàn)楸缓θ顺兄Z僅在構(gòu)成要件符合性的層次才有意義。質(zhì)言之，被害人承諾并不是違法阻卻事由，也不是一部分為違法阻卻事由、另一部分為構(gòu)成要件該當(dāng)阻卻事由，而是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一作為構(gòu)成要件該當(dāng)阻卻事由。“若是認(rèn)為由于法益主體的有效的同意使法益失去了其要保護(hù)性的話，已然是法益侵害的存在本身被否定，構(gòu)成要件該當(dāng)性本身也被否定，這樣被害人同意就成了構(gòu)成要件不該當(dāng)事由。在這個(gè)意義上，被害人的同意作為關(guān)系到作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是否存在的問題，在構(gòu)成要件論中予以討論，也可以認(rèn)為在理論上是更為適宜的。”這種被害人承諾的一體化適用，被稱作被害人承諾的“一元論”。可以說，“二元論”和“一元論”區(qū)別的產(chǎn)生，是建立在大陸法系國(guó)家三階段犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)上的，在此體系下，構(gòu)成要件符合性和違法性的內(nèi)涵隨著司法實(shí)踐和理論探討的變化而變化，因此才產(chǎn)生了將被害人承諾提前到該當(dāng)性階段探討的主張。“二元論”與“一元論”究竟哪個(gè)更合理，這不是本文探討的問題。在大陸法系國(guó)家內(nèi)部，二者的爭(zhēng)論一直持續(xù)著，不少“二元論”的支持者又針對(duì)“一元論”的批評(píng)而發(fā)表了批評(píng)，這一問題至今未形成統(tǒng)一的看法。但是，這個(gè)問題在中國(guó)刑法中卻并不存在，這是由中國(guó)刑法犯罪構(gòu)成體系的特殊性所決定的。

二、被害人承諾的中國(guó)境遇

1.罪刑法定視域下的被害人承諾罪刑法定原則是刑法最重要的原則，是現(xiàn)代刑法的理論基礎(chǔ)之一。“在我們今天，罪刑法定原則已深入人心，成為刑法的鐵則。”目前，幾乎世界上的所有國(guó)家都在本國(guó)法律中規(guī)定有罪刑法定原則，在我國(guó)自然也不例外，我國(guó)將罪刑法定原則規(guī)定為刑法的三大基本原則之一。眾所周知的是，罪刑法定原則最經(jīng)典的表述方式為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。從這一表述中可以看出，罪刑法定原則體現(xiàn)了一定的人文關(guān)懷，更多地在于實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。我國(guó)刑法對(duì)于罪刑法定原則的規(guī)定與經(jīng)典表述相近的部分是“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，而與經(jīng)典表述不同的是，我國(guó)刑法中的罪刑法定原則還多了一層含義，首先強(qiáng)調(diào)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。對(duì)此，我國(guó)刑法理論通說的解釋為我國(guó)的罪刑法定原則是積極的罪刑法定，不僅實(shí)現(xiàn)了刑法的保障機(jī)能，也兼顧了刑法的保護(hù)機(jī)能。事實(shí)上，我國(guó)刑法對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定已改變了罪刑法定的最初含義，至于這種改變是否合理，這并非本文探討的問題。在中國(guó)刑法罪刑法定原則的立法背景下，被害人承諾在刑法中得不到足夠的認(rèn)可。因?yàn)椋谭ㄊ紫葟?qiáng)調(diào)在法律有明文規(guī)定時(shí)，必須依照法律定罪處罰，在法律沒有規(guī)定特殊情況的前提下，行為人是無法脫離刑事制裁的。在我國(guó)刑法中，排除犯罪性的事由（或稱正當(dāng)化事由）只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，換言之，行為人只有在符合正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)的條件時(shí)，才可能阻卻犯罪的成立。當(dāng)然，刑法理論中包含超法規(guī)的正當(dāng)化事由，在司法實(shí)踐中也承認(rèn)超法規(guī)正當(dāng)化事由的存在。“刑法不可能將正當(dāng)化的所有事由都規(guī)定下來，在刑法規(guī)定之外必然存在事實(shí)上被公認(rèn)的正當(dāng)化事由。”盡管如此，超法規(guī)正當(dāng)化事由的范圍依然繞不過我國(guó)的罪刑法定原則，只有在符合刑法第101條的規(guī)定，即在其他法律中有特別規(guī)定的情況下，超法規(guī)的正當(dāng)化事由才能在我國(guó)得到適用的根據(jù)。基于此，一些常見的超法規(guī)正當(dāng)化事由都在相關(guān)法律中找到了適用的根據(jù)，例如，法令行為和業(yè)務(wù)行為在特定的職業(yè)法律中有所規(guī)定。而作為超法規(guī)正當(dāng)化事由之一的被害人承諾，卻難在其他法律中找到根據(jù)。可見，我國(guó)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的罪刑法定原則，是不允許、至少是不易適用被害人承諾的規(guī)定。

2.犯罪構(gòu)成視域下的被害人承諾與大陸法系國(guó)家刑法不同，我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成體系采取四要件模式，是一種源自前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系。在大陸法系國(guó)家刑法中，犯罪的成立先經(jīng)形式性的判斷，再經(jīng)實(shí)質(zhì)性的判斷。在我國(guó)刑法中，由于“耦合性”犯罪構(gòu)成的存在，犯罪的成立在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)形式性判斷和實(shí)質(zhì)性判斷是同步進(jìn)行的。即我國(guó)對(duì)于犯罪的認(rèn)定采取一次性的判斷，由犯罪構(gòu)成作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪。上文所言的“二元論”與“一元論”的區(qū)別在我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成中并不存在，我國(guó)的犯罪構(gòu)成不區(qū)分形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，構(gòu)成要件符合性與違法性的階段特點(diǎn)無法在不區(qū)分評(píng)價(jià)階段、僅是平面化形式的犯罪構(gòu)成體系中體現(xiàn)出來。因此，被害人承諾成為犯罪構(gòu)成體系中的有機(jī)組成部分，即它是作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)要素而存在的。然而，問題卻遠(yuǎn)沒有這樣簡(jiǎn)單。即使在罪刑法定原則靈活適用的基礎(chǔ)上，被害人承諾在我國(guó)犯罪構(gòu)成中的地位仍然是比較尷尬的，這種尷尬并非僅體現(xiàn)在被害人承諾這里，而是體現(xiàn)在我國(guó)的犯罪構(gòu)成之外還有一個(gè)正當(dāng)化事由的存在。根據(jù)我國(guó)刑法典的規(guī)定，即使在實(shí)踐中有限地承認(rèn)了被害人承諾的合理性，被害人承諾也僅能是在法律明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外、當(dāng)作一個(gè)超法規(guī)的正當(dāng)化事由來適用。言下之意，被害人承諾屬于正當(dāng)化事由的范疇，而并不屬于犯罪構(gòu)成的范疇。這樣一來，被害人承諾“二元論”與“一元論”的區(qū)分在我國(guó)犯罪構(gòu)成中的確無意義，這不僅是因?yàn)槲覈?guó)犯罪構(gòu)成是平面化、不區(qū)分形式和實(shí)質(zhì)判斷的犯罪構(gòu)成，也是因?yàn)楸缓θ顺兄Z在性質(zhì)上根本就不屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容。在認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，又在犯罪構(gòu)成之外獨(dú)立設(shè)定一個(gè)正當(dāng)化事由，即在完成犯罪構(gòu)成的認(rèn)定后，還要考察是否存在正當(dāng)化事由。這與“唯一標(biāo)準(zhǔn)”的看法顯然是自相矛盾的，這種矛盾也是近年來我國(guó)學(xué)者主張變革犯罪構(gòu)成理論的主要理由之一。由此可見，被害人承諾在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中并不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，而作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由，也因?yàn)樯衔奶峒暗淖镄谭ǘㄔ瓌t的特色性規(guī)定，使其欠缺存在的堅(jiān)實(shí)根據(jù)。綜上，被害人承諾在中國(guó)刑法犯罪構(gòu)成的視域下，其地位仍十分尷尬。

3.刑法分則視域下的被害人承諾在大陸法系國(guó)家中，被害人承諾的“一元論”主張將承諾的效力由阻卻違法變?yōu)樽鑵s構(gòu)成要件該當(dāng)，這樣的變化體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部各個(gè)階段涵義的改變。而實(shí)際上，單純考察刑法分則的個(gè)別罪名，被害人承諾的效力已經(jīng)能夠阻卻行為的該當(dāng)性。例如，在盜竊罪的場(chǎng)合便是如此。“在所有者的承諾之下拿去其占有下的財(cái)物的行為本來就很難說是刑法第235條的‘竊取’，應(yīng)該解釋為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。”仔細(xì)觀察便可看出，此時(shí)被害人承諾阻卻行為該當(dāng)性與“一元論”所主張的內(nèi)容并不完全相同。其實(shí)，此時(shí)的被害人承諾阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)僅反映了盜竊罪作為個(gè)罪而需具備的基本要件違反財(cái)物所有者的意愿。質(zhì)言之，被害人承諾在個(gè)罪方面也并無存在的必要，因?yàn)楸缓θ说囊庠竼栴}是由個(gè)罪成立的基本要件來解決的。事實(shí)上，被害人承諾在國(guó)外刑法的分則中是有存在根據(jù)的。具體表現(xiàn)為，被害人的承諾是構(gòu)成刑法分則某種具體犯罪的必備條件。例如日本刑法中規(guī)定有“承諾殺人罪”（日本刑法第202條），區(qū)別于普通的故意殺人罪。在刑法的視野內(nèi)，人的生命權(quán)是無價(jià)的，因此各國(guó)的刑法理論通常認(rèn)為人是不能夠輕易對(duì)自己的生命做出不負(fù)責(zé)任的承諾的。所以，在被害人承諾某行為人可以殺害自己時(shí)，該行為人依舊成立犯罪。只是獲得承諾的殺人行為其危害性要輕于未獲承諾的殺人行為，所以在日本，為區(qū)分二者不同的刑事責(zé)任，特意在普通的故意殺人罪之外，特別規(guī)定一個(gè)承諾殺人罪。承諾殺人罪的構(gòu)成要件之一，便是需要得到被害人的承諾。而這樣的罪名在中國(guó)刑法中并不存在，所以，將被害人承諾作為刑法分則規(guī)定的某個(gè)具體犯罪的成立條件在我國(guó)也是難以實(shí)現(xiàn)的，至少當(dāng)下如此。四、結(jié)論通過從中國(guó)刑法的罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成體系、刑法分則個(gè)罪三個(gè)角度的分析可以看出，被害人承諾的適用在我國(guó)尚存在種種的困境。但是，從世界范圍看，被害人承諾的效力無論是阻卻行為的違法性還是阻卻行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，被害人承諾對(duì)于有承諾事實(shí)的損害行為最終能否成立犯罪都是具有重要意義的。基于此，我國(guó)刑法應(yīng)尋求正當(dāng)適用被害人承諾的路徑。這樣一種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)整體性的工程，不僅需要在刑法基本原則方面做出觀念性的變革，也應(yīng)注重犯罪構(gòu)成體系的合理性，還應(yīng)注重刑法分則個(gè)罪的設(shè)定。特別是犯罪構(gòu)成體系的合理性問題，因?yàn)楸缓θ顺兄Z畢竟最終還是作為認(rèn)定犯罪的因素，而認(rèn)定犯罪只有在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)才是正當(dāng)、合理的。一個(gè)有利于我國(guó)刑法體系的情況是，被害人承諾的“二元論”與“一元論”之爭(zhēng)并不會(huì)影響到我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成。在主張保留“四要件”的前提下，將正當(dāng)化事由納入犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，可以保證被害人承諾在犯罪構(gòu)成框架下的有效適用。而事實(shí)上，我國(guó)也有學(xué)者指出，中國(guó)刑法典中規(guī)定的正當(dāng)化事由其實(shí)并非是游離于犯罪構(gòu)成之外的，只是由于刑法典的編排讓人產(chǎn)生了誤讀。在以犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定犯罪的過程實(shí)際已經(jīng)充分考慮了行為是否具有正當(dāng)化事由，即正當(dāng)化事由的考察實(shí)質(zhì)也是處于犯罪構(gòu)成體系內(nèi)的。而在主張全面變革我國(guó)犯罪構(gòu)成的學(xué)者眼里，被害人承諾也并不存在所處地位難以確定的困境。考察我國(guó)學(xué)者變革犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)，主要有張明楷教授的“違法構(gòu)成要件責(zé)任要件”體系教授的“罪體罪責(zé)罪量”體系、周光權(quán)教授的“客觀要件主觀要件排除要件”體系。這些基于我國(guó)刑法特點(diǎn)而建立的新犯罪構(gòu)成體系，對(duì)構(gòu)成要件符合性與違法性的區(qū)分并不像大陸法系國(guó)家三階段犯罪構(gòu)成那樣明顯。當(dāng)然，無論是進(jìn)行改良還是發(fā)起變革，啟發(fā)我們的是，對(duì)于刑法的完善，必須進(jìn)行體系性的評(píng)價(jià)。例如，被害人承諾這個(gè)看似微小的要素，在犯罪構(gòu)成的體系中，其地位如何是考驗(yàn)該犯罪構(gòu)成合理性與否的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它關(guān)系到認(rèn)定犯罪的過程是否符合邏輯規(guī)律以及是否實(shí)現(xiàn)正義。犯罪構(gòu)成的改良或變革并不僅僅是設(shè)定一個(gè)粗略的框架，更重要的是框架之下各個(gè)要素的評(píng)價(jià)順序、作用設(shè)定和思維引導(dǎo)。

作者：張旭蘇忻單位：吉林大學(xué)法學(xué)院