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摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點(diǎn)并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

我國刑法規(guī)定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽(yù)，侵犯的對象是特定的人或可推定的人。客觀方面，表現(xiàn)為捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽(yù)的目的。本罪屬親告罪，即除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、品評時(shí)政或發(fā)貼舉報(bào)官員，這種正常的言論自由和輿論監(jiān)督卻被控誹謗罪的案件時(shí)有發(fā)生，背后更有公權(quán)的介入。公安機(jī)關(guān)對誹謗者立案偵查，檢察機(jī)關(guān)移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進(jìn)京抓走女記者案等等。這種做法，既是對《憲法》賦予的公民監(jiān)督權(quán)的漠視，也是對法律的不尊重。對此，為了防止把對個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報(bào)上一級院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限。

言論自由是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利，是一個(gè)國家民主發(fā)展程度的晴雨表。言論自由是啟蒙思想家在反封建斗爭中提出來的，資產(chǎn)階級革命勝利后，言論自由為重要的憲法權(quán)利。1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第19條也規(guī)定，人人有主張和發(fā)表意見的自由。此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉之自由，及經(jīng)由任何方法不分國界以尋求、接受并傳播消息和思想之自由。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在第19條中重申了《世界人權(quán)宣言》關(guān)于保障公民言論自由的規(guī)定［3］。同時(shí)，公民行使言論自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第18條規(guī)定，禁止任何人濫用自由表達(dá)的權(quán)利，特別是出版自由，教育自由，集會自由，結(jié)社自由，通信、郵政、電訊秘密權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)等。1791年《美國憲法修正案》第1條規(guī)定人民有言論自由權(quán)。但歷年來聯(lián)邦最高法院將此條規(guī)定的解釋為：言論自由權(quán)的運(yùn)用以不致妨礙其他憲法條文之規(guī)定者為限，任何出版物的刊行和言論的散布，以不得惡意誹謗政府或企圖顛覆現(xiàn)政府的存在為限。言論自由權(quán)是精神自由在政治自由中的表現(xiàn)，是資產(chǎn)階級革命之后，自由、平等思想的切實(shí)體現(xiàn)。言論自由居于政治自由的重要地位，可以說，沒有言論自由就談不上其他政治自由。公民言論自由的狀況反映出一個(gè)國家政治文明的發(fā)展程度。隨著社會進(jìn)步和政治文明的發(fā)展，公民言論自由作為公民基本人權(quán)的重要組成部分，越來越受到人們的重視，保障公民言論自由已成為民主政治建設(shè)的重要內(nèi)容。言論自由在各國憲法和法律中的含義雖有差異，但其核心內(nèi)容是公民自由地表達(dá)自己的思想、觀點(diǎn)和看法。

首先，我國一直重視用憲法和法律來保障公民的言論自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《憲法》都規(guī)定了公民的言論自由權(quán)。公民在行使言論自由時(shí)，可以通過出版、集會、結(jié)社、旅游、示威、學(xué)術(shù)等活動(dòng)來廣泛充分地表達(dá)自己的思想、觀點(diǎn)和看法。保障公民參與社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化活動(dòng)，促進(jìn)國家民主政治和社會發(fā)展。我國憲法也明確規(guī)定，公民的言論自由應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使：不得利用言論自由煽動(dòng)群眾反對政府，危害國家和社會安寧；不得利用言論自由對他人的人格尊嚴(yán)進(jìn)行侮辱誹謗。

其次，言論自由權(quán)在我國還重點(diǎn)體現(xiàn)為公民的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)督權(quán)是公民監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其工作人員活動(dòng)的權(quán)利，《憲法》第41條規(guī)定了公民對他們的批評權(quán)、控告、檢舉權(quán)、申訴權(quán)，《憲法》及其他法律還規(guī)定了特定的國家工作人員有接受公民監(jiān)督的義務(wù)。批評權(quán)是指公民對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員在工作中的錯(cuò)誤和缺點(diǎn)，有提出批評意見的權(quán)利。建議權(quán)是指公民對國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的工作提出建設(shè)性意見的權(quán)利。批評建議權(quán)的行使有利于反對官僚主義，提高工作效率。控告權(quán)就是公民對任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行揭發(fā)和指控的權(quán)利。

檢舉權(quán)是指公民對于違法失職的國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)事實(shí)，請求依法處理的權(quán)利。申訴權(quán)就是指公民的合法權(quán)益，因行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)作出的錯(cuò)誤的、違法的決定或判決，或者因國家工作人員的違法失職行為而受到侵害時(shí)，受害公民有向有關(guān)機(jī)關(guān)申訴，要求重新處理的權(quán)利。對于公民申訴、控告或者檢舉國家工作人員的行為，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。

任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。今年7月18日，北京大學(xué)新聞與傳播學(xué)院副教授胡泳在《南方都市報(bào)》

撰文，從言論自由、官員應(yīng)當(dāng)容忍批評意見，以及誹謗罪構(gòu)成要件等方而進(jìn)行深刻剖析，認(rèn)為不能再以誹謗罪限制網(wǎng)民發(fā)言。

再次，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為：對于涉及輿論監(jiān)督的言論，如有片面、偏激或者其他不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)膶捜荩鄬αx務(wù)主體的名譽(yù)權(quán)保護(hù)，則應(yīng)予以適當(dāng)?shù)娜趸９賳T和“公眾人物”在名譽(yù)權(quán)保護(hù)方面的適度退縮，雖然還沒有成為規(guī)定，但是在審判名譽(yù)權(quán)案件中法官的自由裁量權(quán)尺度以內(nèi)，也有所體現(xiàn)。公民利用互聯(lián)網(wǎng)行使自己對公共事務(wù)的批評權(quán)是不是應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)呢？答案當(dāng)然是肯定的。同樣，在網(wǎng)上誹謗案件的審理中，也應(yīng)該體現(xiàn)尋求言論自由和保護(hù)名譽(yù)權(quán)的平衡原則［4］。最后，侮辱誹謗與言論自由雖從本質(zhì)上不同，但也不如楚河漢界般涇渭分明，研究言論自由的法理外延將幫助人們追尋這兩個(gè)概念的根本不同。

對言論自由的限制也可以說是對權(quán)力和權(quán)利的限制，而權(quán)利和權(quán)力的特征本質(zhì)都可以歸結(jié)為“利益”。對利益的追求是每個(gè)心智正常的人的合理且正當(dāng)?shù)脑V求，但是并不是每個(gè)人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言論自由也必然會遭受到諸如此類的濫用：為了追求自己的利益而對他人進(jìn)行誹謗、侮蔑、陷害，為了達(dá)到自己不可告人的目的而廣散謠言引起社會的不穩(wěn)定，等等。因此，對言論自由的限制就成為制約這些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是誹謗罪觸及自由言論之底線［5］。

二、從立法層面，誹謗罪宜由從刑法調(diào)整改由民法調(diào)整。

誹謗罪，是指故意捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，以損害他人人格、名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是他人的人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，以損害他人人格、名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在英美法系，誹謗案件都是按民事程序?qū)徖怼９P者以為，為了充分保障公民的言論自由權(quán)，誹謗罪宜由民法調(diào)整。

首先，誹謗罪侵犯的客體是公民的人格尊嚴(yán)權(quán)、名譽(yù)權(quán)，其內(nèi)容往往涉及個(gè)人隱私，侵犯個(gè)人利益的行為，適宜用私法調(diào)整，由當(dāng)事人自行調(diào)解處理，以最大限度照顧彼此利益和關(guān)系。國外誹謗法的發(fā)展經(jīng)歷了由封閉走向開放、由壓制走向民主的過程。在美國，當(dāng)美國人受到英國普通法的管轄時(shí)，任何關(guān)于政府或政府官員的批評，無論真假，都是惡意的、煽動(dòng)性的，因此也是誹謗性的［6］。隨著社會發(fā)展，在誹謗法中開始反映言論自由的價(jià)值，民事誹謗取代了煽動(dòng)性誹謗。這意味著政府和官員利益的天然優(yōu)先性已不復(fù)存在，1964年《紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案》則標(biāo)志著美國誹謗法進(jìn)入了一條新的軌道。美國最高法院充分肯定了言論自由和政治批評對于民主政治的重要作用，并賦予政治性批評以憲法保護(hù)，言論自由所受的保護(hù)進(jìn)一步擴(kuò)大。正如匈牙利前議員彼得·莫爾納（PeterMol-nar）所寫：“雖然存在文化差異，但是紐約時(shí)報(bào)案原則對民主社會而言是至關(guān)重要的機(jī)制，尤其是對于一個(gè)正在民主化的國家而言更是如此。……紐約時(shí)報(bào)案原則決非特殊的美國現(xiàn)象，而是值得效仿的憲政機(jī)制。”［7］因此，參考和借鑒美國相關(guān)制度，無疑具有十分重要的意義。

其次，刑法功能具有補(bǔ)充性。只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會關(guān)系時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑制某種危害行為時(shí)，才能適用刑法。我國民法對侵犯名譽(yù)權(quán)的行為作了嚴(yán)格的懲戒規(guī)定，按照民法通則和相關(guān)的司法解釋規(guī)定，對侵犯公民人格尊嚴(yán)和名譽(yù)的行為，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失；對情節(jié)嚴(yán)重的，受害人還可要求精神損害賠償，給予精神撫慰金。顯然，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任是與其侵權(quán)行為相適應(yīng)的，足以保護(hù)受害人的名譽(yù)權(quán)和人格權(quán)。

其三，民法調(diào)整有利于保障公民的言論自由權(quán)。言論自由是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利，也是衡量一個(gè)國家民主政治發(fā)展的重要標(biāo)尺。我國對言論自由方面的規(guī)定，僅有《憲法》第35條即“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、示威的自由”。對于此條所列舉的六種權(quán)利，出版有《著作權(quán)法》，游行、示威有《集會游行示威法》，而言論自由方面，既沒有法律法規(guī)，實(shí)踐中也無相關(guān)操作規(guī)范。目前我國現(xiàn)行法明確規(guī)定言論自由權(quán)的優(yōu)先地位的規(guī)定主要表現(xiàn)在憲法性法律中。《代表法》

第29條規(guī)定：“代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決，不受追究。”鑒于我國現(xiàn)階段法治尚不健全，社會矛盾的復(fù)雜和多元化，通過民法對平等主體的調(diào)整，更能凸現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保障。

其四，是民主政治發(fā)展的需要。我國經(jīng)歷了兩千多年的封建社會，思想專制的特點(diǎn)就是言論的禁錮。封建統(tǒng)治者往往將臣民的不滿非議或譏諷，視為謠言誹謗，予以禁止或懲處。東方朔《七諫·沉江》即載：“正臣端其操行，反離（罹）謗而見攘。”在先秦典籍中，誹謗或單作“誹”。如《管子·桓公問》

云：“湯有總街之庭，以觀人誹也。”在封建社會，“誹謗”之法，從根本上說來，是專制君主控制思想的利器，也是冤獄叢生的淵藪。漢初政論家賈誼在討論秦“二世而亡”的原因時(shí)，就痛陳其弊：“忠諫者謂之誹謗，深計(jì)者謂之妖言”（《漢書·賈誼傳》；宣帝時(shí)的名臣路溫舒，也曾經(jīng)就此而批評秦王朝：“正言者謂之誹謗，遏過者謂之妖言”（《漢書·路溫舒?zhèn)鳌罚?］。清末法學(xué)者沈家本認(rèn)為：誹謗罪系出于秦，為前古所無［9］。漢文帝時(shí)下詔不得再以誹謗妖言治罪。后漢章帝時(shí)又曾下詔重申廢除以妖言治罪。三國《魏新律》仍有誹謗條，魏文帝對民間誹謗妖言者殺，并給告發(fā)者以賞金。直到隋文帝下詔赦免邴紹，降敕群臣“誹謗之罪，勿復(fù)以聞”，才可以說從實(shí)質(zhì)上取消了誹謗罪名［10］。如今，我國正在進(jìn)行社會主義民主政治建設(shè)，在民主政體下，所有國家機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、社會組織、大眾傳媒和公民既是監(jiān)督的主體，也是監(jiān)督的客體；監(jiān)督的重點(diǎn)是國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)及其工作人員，監(jiān)督的內(nèi)容是國家行政機(jī)關(guān)國家及其工作人員的執(zhí)法行為和司法機(jī)關(guān)的司法行為。公民通過網(wǎng)絡(luò)問政和媒體的輿論監(jiān)督，是對政府公權(quán)力的最好的監(jiān)督方式。甚至有學(xué)者認(rèn)為，言論自由應(yīng)視為憲政體制下獨(dú)立于立法、行政、司法之外的第四種權(quán)力，它表象化地說明了新聞輿論和言論自由在現(xiàn)代社會秩序良性運(yùn)行機(jī)制中的作用，而且這一提法只有在憲政充分地得以實(shí)現(xiàn)的社會中才有意義。換句話說，國家公權(quán)的分立與制衡機(jī)制與新聞言論的自由必須在良性互動(dòng)中才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。在權(quán)力未能實(shí)現(xiàn)分立的社會中，就不可能有充分的言論自由，言論自由的缺失決不是一個(gè)憲政國家的常態(tài)［11］。

最后，有利于官員法治意識的培養(yǎng)和民主作風(fēng)的形成。隨著我國的法制建設(shè)日臻完善，公民的法律意識逐漸增強(qiáng)。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，公民通過網(wǎng)站熱議和關(guān)注社會熱點(diǎn)，發(fā)表意見觀點(diǎn)，參政議政，助推了我國的民主法治建設(shè)。官員要有正確的心態(tài)，本著有則改之，無則加勉的原則，接受來自媒體和輿論的正當(dāng)監(jiān)督，加強(qiáng)和改進(jìn)工作方式，切實(shí)轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，增加民主意識，加強(qiáng)民主決策和信息公開，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行政和公正司法。

2008年6月20日，總書記通過人民網(wǎng)與網(wǎng)友在線交流，指出互聯(lián)網(wǎng)是“做事情、做決策、了解民情、匯聚民智的一個(gè)重要渠道”。據(jù)人民網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，截止2009年12月中旬，人民網(wǎng)“地方領(lǐng)導(dǎo)留言板”

已有網(wǎng)友留言42萬條，38位省委書記、省長，90多位地市級領(lǐng)導(dǎo)公開回應(yīng)網(wǎng)友留言，7000多項(xiàng)網(wǎng)友問題得到落實(shí)解決［12］。

三、從刑法層面來看，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益不宜成為誹謗罪的構(gòu)成要件。

誹謗罪是自訴案件，但刑法規(guī)定嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。這里的“但書”是立法者認(rèn)為嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的犯罪行為超過了誹謗罪的范疇，構(gòu)成了其他犯罪呢，還是誹謗案由自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件的分水嶺，只是留待兩高的司法解釋來予以明確呢？立法者認(rèn)為，這里的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自殺的、誹謗外交使節(jié)造成惡劣政治影響的、誹謗國家領(lǐng)導(dǎo)人造成惡劣影響的等行為［13］。筆者以為，情節(jié)嚴(yán)重是誹謗罪的構(gòu)成要件，而上述行為不過是符合情節(jié)嚴(yán)重的幾種犯罪情形，因此，“但書”的規(guī)定語義模糊，不符立法的嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)予以刪除。

首先，不符犯罪構(gòu)成要件。誹謗罪侵犯的犯罪客體是個(gè)人的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)，客觀方面表現(xiàn)為捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，以損害他人人格、名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其犯罪客體是個(gè)人的名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)。司法實(shí)務(wù)中，誹謗行為大都發(fā)生在鄰居、同事之間，在多數(shù)場合可以通過調(diào)解方式解決。此外，被害人可能不愿意讓更多的人知道自己受侮辱、誹謗的事實(shí)，如果違反被害人的意志提起訴訟，會產(chǎn)生相反的效果［14］。嚴(yán)重危害國家利益和社會秩序的犯罪行為，其犯罪客體是國家的經(jīng)濟(jì)利益或安全利益和社會的管理論文"target="_blank">公共管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為行為人出于不可告人的犯罪目的，采取蠱惑、造謠、誹謗等手段，透過社會媒體散布虛假事實(shí)，導(dǎo)致產(chǎn)生族群矛盾，社會恐慌、引發(fā)群體性事件、擾亂公共秩序、危害國家利益和安全等犯罪行為，根據(jù)不同的犯罪目的，可能構(gòu)成不同的犯罪。其次，我國刑法還規(guī)定了很多言論型犯罪，這些犯罪都嚴(yán)重危害了國家利益和社會秩序。如《刑法》第106條規(guī)定的煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪。該罪是指具有推翻國家政權(quán)和社會主義制度之犯罪目的，以造謠、誹謗或者其他方式煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。侵犯的客體是國家政權(quán)和社會主義制度，犯罪客觀方面表現(xiàn)為以造謠、誹謗或其他方式煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。如第103條規(guī)定的煽動(dòng)分裂國家罪。

該罪是指具有煽動(dòng)分裂國家之目的，煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。該罪侵犯的客體是國家的統(tǒng)一，客觀方面表現(xiàn)為煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。第249條規(guī)定的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪。該罪是指煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵害的客體是各民族間的平等、團(tuán)結(jié)和安定的社會秩序，客觀方面表現(xiàn)為煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重的行為。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂勢力捏造事實(shí)，造謠誹謗，利用各種渠道，蠱惑境內(nèi)的不法分子，制造暴力犯罪事件，嚴(yán)重危害人民生命財(cái)產(chǎn)安全，企圖達(dá)到破壞民族團(tuán)結(jié)，煽動(dòng)民族仇恨的目的。第373條規(guī)定的煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪。該罪是指煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵害的客體是部隊(duì)的管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。也可能構(gòu)成嚴(yán)重危害社會秩序方面的犯罪，如《刑法》第278條規(guī)定的煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪。該罪是指煽動(dòng)群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實(shí)施，擾亂社會秩序的行為。侵犯的客體是國家法律的實(shí)施秩序，客觀上表現(xiàn)為煽動(dòng)群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實(shí)施，擾亂社會秩序的行為。所謂煽動(dòng)，是指以鼓動(dòng)性言詞或文字勸誘、引導(dǎo)、促使他人去實(shí)施犯罪活動(dòng)；煽動(dòng)的內(nèi)容必須是暴力抗拒國家法律實(shí)施，煽動(dòng)的對象必須是群眾。行為人將暴力抗拒國家法律實(shí)施這一特定的煽動(dòng)內(nèi)容，以煽動(dòng)的形式灌輸給了群眾，不管被煽動(dòng)的群眾是否付諸實(shí)施了，均構(gòu)成該罪。如貴州的甕安事件、云南的孟連事件、廣東的韶關(guān)事件。

在這些群體性事件的背后，往往有不法分子出于各種目的，故意掩蓋事實(shí)真相或夸大事實(shí)，或制造聳人聽聞的事件，煽動(dòng)不明真相的群眾聚眾鬧事，以從中漁利。還可能構(gòu)成刑法修正案（三）第8條規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。該罪是指編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的行為。侵犯的客體是正常的社會秩序，客觀方面表現(xiàn)為編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息；或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的行為。如2009年7月23日，網(wǎng)上稱杞縣發(fā)生了“核泄漏”，導(dǎo)致聽信謠言的杞縣群眾紛紛“外逃”的事件［15］。因此，通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，在刑法規(guī)定的上述犯罪中，行為人都采取了無中生有、捏造事實(shí)、撥弄是非的手段，犯罪行為危害了國家利益或社會秩序，造成了嚴(yán)重的政治影響或社會后果，但因犯罪目的不是損害他人的名譽(yù)或人格，所以也就不構(gòu)成誹謗罪。換句話說，前述的那種損害個(gè)人名譽(yù)權(quán)和人格權(quán)的誹謗行為是達(dá)不到嚴(yán)重危害國家利益和社會秩序的犯罪尺度的。

再次，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義是：犯多大的罪，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院亦應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。誹謗罪是輕刑犯罪，它的社會危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重”的行為，最高法定刑為三年有期徒刑，而嚴(yán)重危害國家利益和社會秩序的犯罪往往是指犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重或危害后果巨大的行為，依法應(yīng)受到刑法的嚴(yán)厲制裁，顯然不適宜誹謗罪的三年內(nèi)的量刑幅度。相比其他自訴犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都規(guī)定了兩檔刑期，其中二年以下刑期是自訴案件，二年以上是公訴案件，這既符合自訴案件的特點(diǎn)，又不致使嚴(yán)重犯罪行為人逍遙法外。而誹謗罪這樣的規(guī)定，不利于司法實(shí)務(wù)的操作，有損法律的權(quán)威和執(zhí)法的嚴(yán)肅性，影響到公民基本權(quán)利的行使。

四、從刑事訴訟層面，誹謗案不宜作為公訴案件處理。

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速增長，社會急劇轉(zhuǎn)型，各種觀念文化的碰撞，利益需求的失衡，導(dǎo)致某些公民在通過媒體表達(dá)訴求時(shí)，由于對某些現(xiàn)象或者某個(gè)地方領(lǐng)導(dǎo)人存在看法，不可避免地出現(xiàn)言語偏激，甚至人身攻擊現(xiàn)象，然而這并不能成為公權(quán)介入的借口，因?yàn)樗绊懙闹皇莻€(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的形象和政績，并沒有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益。按照刑事訴訟法規(guī)定，誹謗罪屬于告訴才處理的案件。所謂“告訴才處理”，是指被害人告訴才處理；如因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。但筆者以為，誹謗罪，不宜作為公訴案件，只宜為自訴案件處理。

首先，有違法律面前人人平等原則。誹謗罪只有在嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情況下，才能成為公訴案件。自訴案件成為公訴案件，意味著罪行和社會危害性的嚴(yán)重，單純憑被害人的起訴不足以維護(hù)犯罪行為所導(dǎo)致?lián)p害的法益，只能由檢察機(jī)關(guān)代表國家追訴犯罪。雖然誹謗罪的法定刑沒有改變，但是公訴案件和自訴案件的審判結(jié)果迥異，在自訴案件中，當(dāng)事人受到的刑罰處罰往往要輕于公訴案件，因此很可能造成同案不同判的現(xiàn)象，在當(dāng)事人之間也造成了顯然的不平等對待。

其次，有違立案管轄原則。一般的誹謗犯罪行為，均是告訴才處理的犯罪，由受害人自行決定是否起訴，也是由人民法院直接審理的案件。即在當(dāng)事人有證據(jù)證明自己的名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、誹謗時(shí)，直接向人民法院起訴，人民法院才會受理此案，制裁誹謗行為；如果當(dāng)事人沒有告訴，法院不能主動(dòng)審理制裁誹謗行為，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院更無權(quán)介入或立案管轄、監(jiān)督。

再次，不宜于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

誹謗罪作為輕刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事訴訟法規(guī)定自訴案，就是要求司法機(jī)關(guān)利用有限的司法資源，嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重危害國家利益和社會公共秩序的犯罪；對一些社會危害性不大的案件，由當(dāng)事人自行處理，其目的是在保護(hù)國家利益、社會利益的同時(shí)，最大限度地保護(hù)被害人等的個(gè)人合法權(quán)益。如果將自訴案作為公訴案件辦理，既增加了司法成本，也違反了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

最后，不利于平息糾紛，化解矛盾，構(gòu)建和諧。

自訴案件的最大特點(diǎn)是當(dāng)事人雙方法律地位的平等，雙方可以自行和解，也可在法院主持下進(jìn)行調(diào)解，在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商免除一方的責(zé)任，最大限度減少社會對立面，化解雙方的積怨，平息矛盾，消除不和諧因素，促進(jìn)社會穩(wěn)定。如果動(dòng)輒訴諸公權(quán)，不利于解決糾紛，容易使簡單事件的復(fù)雜化，加劇當(dāng)事人之間的矛盾，引發(fā)事態(tài)的升級，導(dǎo)致涉法上訪案件的增加。

因此，《刑法》第246條宜修改為：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。本條罪，告訴的才處理。

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